ECLI:NL:RBROT:2022:1522

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/632063 / KG ZA 22-44

Vonnis in kort geding van 23 februari 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FOAMSHIELD EUROPE B.V.,

gevestigd te Zaandam,

eiseres,

advocaat mr. C.J. Dreef te Voorschoten,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROTTERDAM,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde sub 1,

advocaat mr. M.M. de Jonge te Rotterdam,

2.
STAAT DER NEDERLANDEN, Ministerie van Sociale Zaken en werkgelegenheid,

zetelend te Den Haag,

gedaagde sub 2,

advocaat mr. E.H.P. Brans te Den Haag,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam gedaagde],

gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde],

gedaagde sub 3,

advocaat mr. L.A.M. van den Eeden te Eindhoven.

Eiseres wordt hierna Foam Shield genoemd. Gedaagden worden hierna de Gemeente, de Staat en [naam gedaagde] genoemd, wanneer zij afzonderlijk worden aangeduid.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding die aan [naam gedaagde] is betekend, met producties;
de wijziging van eis met producties;
de producties van de Gemeente;
de producties van de Staat;
de producties van [naam gedaagde];
de mondelinge behandeling;
de pleitnota van Foam Shield;
de pleitnota van de Gemeente;
de pleitnota van de Staat, met één productie;
de pleitnota van [naam gedaagde], met producties.

De Gemeente en de Staat zijn vrijwillig verschenen in deze procedure.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

Foam Shield is een bedrijf dat zich heeft gespecialiseerd in het ontwikkelen van veilige(r)e werktechnieken voor het verwijderen van asbest dan de bestaande technieken.

2.2.

De FoamShieldmethode is een techniek, die bestaat uit een werkmethode die gebruik maakt van een speciaal daarvoor ontwikkelde biologisch afbreekbare foam. Deze techniek maakt het mogelijk om asbesttoepassingen te verwijderen met een minimale vezelemissie. Asbestsanering in risicoklasse 1, dat wil zeggen: met een vezelconcentratie onder de grenswaarde van 2.000 vezels per m3, is daarmee mogelijk.

2.3.

Asbestsanering in risicoklasse 2 is een vorm waarbij in een volledig afgeschermde ruimte (containment) wordt gesaneerd, met beschermende kleding.

2.4.

Als onderdeel van de renovatie van het museum Boijmans Van Beuningen (hierna ook: het museum of Boijmans Van Beuningen) in Rotterdam moeten asbesthoudende luchtkanalen worden gesaneerd. In verband hiermee heeft Foam Shield in 2019 contact opgenomen met de Gemeente om informatie te verstrekken over de FoamShieldmethode.

2.4.

In 2019 heeft de Gemeente een Europese aanbesteding uitgeschreven voor de asbestsanering van de luchtkanalen in het museum Boijmans Van Beuningen. Het door inschrijvers in te dienen plan van aanpak werd beoordeeld op een aantal onderdelen, waaronder “Effectief en efficiënt saneren met respect voor het monument. De mate waarin het PvA rekening houdt met minimale aantasting van het monument;”.

2.7.

[naam gedaagde] heeft zich op deze aanbesteding ingeschreven. Zij heeft in haar plan van aanpak vermeld te willen “
onderzoeken of er een verwijderingsmethode (foamshield) te gebruiken is, waarbij deze kanalen (in totaal 5.747 m1) onder een lagere risicoklasse te saneren zijn”.

2.8.

De Gemeente heeft het saneringsproject aan [naam gedaagde] gegund. Na ontvangst van de gunningsbeslissing, heeft [naam gedaagde] contact opgenomen met Foam Shield om een projectvalidatie in gang te zetten. Bij die validatie werd de blootstelling aan asbest tijdens het verwijderen van asbesthoudende ventilatiekanalen gemeten. De validaties met de FoamShieldmethode vond plaats op de zolder van het museum. Bij de eerste twee validaties, op 14 december 2020 en op 19 januari 2021, is een asbestvezelemissie gemeten die de grens voor werken in risicoklasse 1 (2.000 vezels/m3) overschreed. Bij de derde validatie met de FoamShieldmethode op 22 januari 2021 bleef de maximaal gemeten vezelemissie onder de grenswaarde van risicoklasse 1. Bij de validatie op 22 januari 2022 bleek dat het schuim na verloop van tijd vloeibaar werd. Dat vocht gutste via de ventilatieroosters langs de muren van onderliggende monumentale zalen met plasvorming op de vloer van de eerste verdieping tot gevolg. Op 23 januari 2021 heeft er nogmaals een validatie met de FoamShieldmethode plaatsgevonden. Deze gaf opnieuw een vezelemissie onder de grenswaarde van risicoklasse1 te zien en leidde niet tot wateroverlast.

2.9.

In maart, mei en juni 2021 hebben Foam Shield en [naam gedaagde] met elkaar gecorrespondeerd over een eventuele samenwerking ten behoeve van de asbestsanering van het museum. In maart 2021 heeft Foam Shield een offerte uitgebracht voor het verwijderen van alle asbesthoudende luchtkanalen in Boijmans Van Beuningen. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over een samenwerking.

2.10.

In een notitie van de Gemeente aan [naam gedaagde] van 7 juli 2021 met als onderwerp “problematiek Foamshield” staat onder meer het volgende:

“(…)

Voor de gemeente zijn niet alléén de validaties geslaagd wanneer gemeten vrijkomende vezelemissies voldoen volgens, in overeenstemming met wet- en regelgeving. Vocht is een
zéérgroot risico voor het rijksmonument Boijmans Van Beuningen en daarom weegt de gemeente Rotterdam dit risico mee om te bepalen of de gekozen werkwijze met foam/schuim – met als resultaat het kunnen terugschalen van RK2 naar RK1 – acceptabel is in relatie tot risico’s ten aanzien van het monument.

(…)

De beheersmaatregel om de vezelconcentraties onder de grenswaarde van 2000 vezels/m3 uit te laten vallen was het opvoeren van de hoeveelheid foam/schuim naar 8l vocht!!/m asbestcement luchtkanaal. Het gevolg van deze beheersmaatregel was dat er nog 2 validaties uitgevoerd moesten worden om voor de vergunningverlener aan te tonen dat de ingebrachte hoeveelheid vocht geen risico zou zijn voor het onderliggende monumentale gebogen stucwerk en de onderliggende monumentale toonzalen van museum Boijmans Van Beuningen.

Vanuit de bevindingen opgedaan in de 5 validaties om te komen tot een aanvaardbaar resultaat, heeft een onafhankelijke deskundige van de gemeente Rotterdam vervolgens, in overeenstemming met de voorwaarden die gesteld zijn in de afgegeven omgevingsvergunning, het advies gegeven aan bureau Monumenten & Cultuurhistorie om voor de sanering van de asbestcement luchtkanalen in de monumentale zalen op de 1e verdieping en de begane grond van de Van der Steurvleugel,
GÉÉNgebruik te maken van de saneringstechniek met foam/schuim. Dit vanuit het risico van de impact van vocht op het rijksmonument. De zolder van de Van der Steurvleugel kan wel volgens de saneringstechniek met foam/schuim uitgevoerd worden. De vergunningverlener heeft dit advies overgenomen.

(…)”

2.11.

[naam gedaagde] is de saneringswerkzaamheden in het museum gestart op 16 juni 2021.

2.12.

Bij brief van 18 juni 2021 heeft de advocaat van Foam Shield de inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de Staat (hierna: ISZW) verzocht de op dat moment gaande zijnde saneringswerkzaamheden aan de luchtkanalen per direct stil te leggen. Volgens Foam Shield is [naam gedaagde] verplicht om gebruik te maken van de beste bestaande, en gevalideerde, techniek met een resultaat van nul asbestvezels tijdens de verwijdering.

2.13.

Op 7 juli 2021 heeft ISZW een inspectie uitgevoerd bij Boijmans Van Beuningen. Deze heeft er niet toe geleid dat de saneringswerkzaamheden zijn stilgelegd.

2.14.

Op 8 juli 2021 heeft ISZW Foam Shield verzocht om aan te tonen dat zij belanghebbende is bij het verzoek tot handhaven. Bij brief van 16 juli 2021 heeft ISZW de advocaat van Foam Shield medegedeeld dat Foam Shield geen belanghebbende is als bedoeld artikel 1:2 eerste en derde lid van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en dat het handhavingsverzoek geen aanvraag is als bedoeld in artikel 1:3 derde lid Awb en daarom niet in behandeling wordt genomen. Foam Shield heeft hier bezwaar tegen ingediend. Bij beslissing op bezwaar van 11 november 2021 is het bezwaar van Foam Shield niet ontvankelijk verklaard.

2.15.

Foam Shield heeft de bestuursrechter verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op te dragen de asbestsaneringswerkzaamheden stil te leggen op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland heeft zich bij uitspraak van 22 september 2021 onbevoegd verklaard. Daartoe is overwogen dat Foam Shield geen belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, Awb en dat de brief van 16 juli 2021 geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb.

3..Het geschil

3.1.

Foam Shield vordert – na wijziging van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden te gebieden het daar uitgevoerde asbestsaneringswerk stil te leggen totdat er volledig aan de geldende wet- en regelgeving is voldaan, inhoudende dat er sanering op het Project Boijmans van Beuningen plaatsvindt volgens het inventarisatierapport opgesteld door de firma Koenders en Partners naar aanleiding van de in opdracht van [naam gedaagde] door Ansaya Ingenieursdiensten B.V. verrichte validatie vastgelegd in het validatierapport d.d. 23 februari 2021, welk inventarisatierapport aan [naam gedaagde] de verplichting oplegt te saneren in risicoklasse 1 met de werkmethode FoamShield, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van gedaagden in de proceskosten en de nakosten.

3.2.

De Gemeente, de Staat en [naam gedaagde] hebben verweer gevoerd. Hun verweren strekken tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Foam Shield in de proceskosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

4.1.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat gedaagden terecht betogen dat de gewijzigde vordering van Foam Shield, onvoldoende duidelijk en deels (te) abstract is om te kunnen worden toegewezen, nog daargelaten de onmogelijkheden om bij toewijzing tot (gehele of gedeeltelijke) tenuitvoerlegging over te gaan. Wat daar ook van zij, ook bij een welwillende lezing van de vordering, moet deze om meerdere, hierna te bespreken redenen, worden afgewezen.

4.2.

Het eerste verweer van gedaagden is dat Foam Shield geen rechtens te respecteren belang en dus evenmin een spoedeisend belang heeft. Op grond van artikel 3:303 BW komt zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toe. Foam Shield heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat haar belang erin gelegen is dat de volksgezondheid beschermd moet worden, omdat asbest kankerverwekkend is en dus levensgevaarlijk. Uit deze verklaring leidt de voorzieningenrechter af dat Foam Shield wenst op te komen voor het algemene belang van personen die tijdens de saneringswerkzaamheden in Boijmans Van Beuningen aanwezig zijn. Hiermee lijkt zij op te komen voor een collectief belang als bedoeld in artikel 3:305a BW. Foam Shield heeft echter niet gesteld dat zij dit beoogt en overigens ook niet dat zij voldoet aan de eisen van artikel 3:305a lid 1 BW.

Een eigen financieel belang of een belang vanuit het oogpunt van concurrentie kan als een belang in de zin van artikel 3:303 BW te kwalificeren zijn, maar ter zitting heeft Foam Shield – in afwijking van de dagvaarding en de vordering – gesteld dat het haar erom gaat dat in risicoklasse 1 gesaneerd wordt en niet dat er per se met de FoamShieldmethode gewerkt moet worden. Van een eigen specifiek en concreet belang bij de vordering is dan geen sprake. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat als onweersproken vast is komen te staan dat de FoamShieldmethode niet de enige mogelijke saneringsmethode in risicoklasse 1 is. Op de vraag waar de spoedeisendheid in gelegen is, heeft Foam Shield overigens niet gereageerd.

Dit betekent dat de vordering wordt afgewezen. Desalniettemin wordt, en overvloede, nog het hiernavolgende overwogen.

4.3.

De vordering van Foam Shield houdt in dat volgens een inventarisatierapport opgesteld door Koenders en Partners moet worden gesaneerd. Partijen twisten over de inhoud van dat rapport. Die inhoud kan de voorzieningenrechter niet vaststellen, want geen van de partijen heeft het (volledige) rapport overgelegd. Een veroordeling om te saneren volgens dat rapport is daarmee onvoldoende bepaalbaar (en niet ten uitvoer te leggen) en om die reden niet toewijsbaar.

4.4.

De vordering gaat uit van een verplichting om met de FoamShieldmethode te saneren. Daaruit volgt dat Foam Shield haar eigen methode als enige toelaatbare saneringsmethode beschouwt, hoewel in het lichaam van de dagvaarding nog staat “dan wel een (eventueel ander bestaande) methode” en tijdens de mondelinge behandeling uitlatingen van dezelfde strekking zijn gedaan. Hoe dit te verenigen valt met het beginsel van contractsvrijheid legt Foam Shield desgevraagd niet uit.

4.5.

Foam Shield heeft gewezen op het Arbeidsomstandighedenbesluit in het kader van haar stelling dat in het museum in de laagste mogelijke risicoklasse en met gebruikmaking van de FoamShieldmethode gesaneerd
moet(cursivering voorzieningenrechter) worden. In het verlengde daarvan stelt zij dat er gesaneerd moet worden op de wijze die gevalideerd is.

Om met dat laatste te beginnen, vaststaat dat alleen op zolder met de FoamShieldmethode gevalideerd is. Als dat, mede gelet op de uitlatingen van Foam Shield ter zitting, wordt opgevat als, op zolder, saneren in risicoklasse 1, dan wordt daaraan voldaan. Gedaagden hebben namelijk onweersproken gesteld dat [naam gedaagde] de Batteryspraymethode hanteert en dat daarmee in risicoklasse 1 wordt gesaneerd.

Voor zover Foam Shield bedoelt dat [naam gedaagde] alleen met een methode mag werken die leidt tot nul emissie, nu de mogelijkheid daartoe, met de FoamShieldmethode, bestaat, gaat de voorzieningenrechter daar aan voorbij. Nog daargelaten dat gedaagden betwisten dat nul emissie überhaupt mogelijk is, volgt uit de wetgeving waar Foam Shield zich op beroept niet een dergelijke absolute verplichting. Er geldt een inspanningsverplichting om de emissie zo laag mogelijk te houden (naast een resultaatsverplichting om beneden de toepasselijke grenswaarde te blijven). Foam Shield blijft bovendien het antwoord schuldig op de vraag of en waarom, in de situatie dat met de FoamShieldmethode gesaneerd zou gaan worden, geen strijd met andere regelgeving optreedt. Daarbij is het aanbestedingsrecht genoemd – op grond waarvan geen wezenlijke wijziging mag optreden – en is gewezen op de omgevingsvergunning waarover de Gemeente al in juli 2021 heeft aangegeven dat er voor gekozen is om op de eerste verdieping en de begane grond niet met de FoamShieldmethode te werken omdat na de validatie Shield methode op 22 januari 2021 het water langs de muren naar beneden gutste. Vanwege de inschatting van en vrees voor waterschade aan het monumentale pand heeft de vergunningverlener niet met Foam Shield willen werken in de rest van het museum. Deze keuze acht de voorzieningenrechter onder de gegeven omstandigheden en gerechtvaardigd. Tot slot wordt overwogen dat nergens uit blijkt of afgeleid kan worden dat [naam gedaagde] in strijd met de aanbestedingsopdracht saneert, zoals Foam Shield in de dagvaarding heeft gesteld.

4.6.

Al met al is thans niet aannemelijk geworden dat er sprake is van sanering in strijd met de aanbesteding en/of de wet en met gevaar tot gevolg, zodat er sprake zou zijn van een situatie die noopt tot ingrijpen door de voorzieningenrechter.

4.7.

Het vorenstaande leidt tot afwijzing van de vordering van Foam Shield.

4.8.

Foam Shield wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten van ieder van gedaagden worden begroot op:

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat
€ 1.016,00

Totaal € 1.692,00

4.9.

De door de Staat en [naam gedaagde] gevorderde veroordeling in de nakosten is slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5..De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vordering af,

5.2.

veroordeelt Foam Shield in de proceskosten, tot op heden begroot op € 1.692,00 aan de zijde de Gemeente, € 1.692,00 aan de zijde van de Staat en € 1.692,00 aan de zijde van [naam gedaagde];

5.3.

veroordeelt Foam Shield daarbovenop de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten van € 1.692,00 aan de Staat te betalen met ingang van de 15e dag na de uitspraak van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.4.

veroordeelt Foam Shield in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van de Staat, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, onder de voorwaarde dat Foam Shield niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.5.

veroordeelt Foam Shield in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van [naam gedaagde], begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, onder de voorwaarde dat Foam Shield niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.6.

verklaart de proceskostenveroordelingen en de veroordelingen in de nakosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2022.

2247/2009