Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: 612803 HA ZA 21-118
Vonnis van 5 januari 2022
in de zaak van
[naam eiser],
wonende [woonplaats eiser],
eiser,
advocaat mr. P.A. Visser,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HQ HYPOTHEKEN 71 B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gedaagde,
advocaat mr. C.W.M. Lieverse.
Partijen zullen hierna [naam eiser] en HQ genoemd worden.
1..De procedure
1.1.
Deze procedure gaat over de vraag of een bepaald beding in de tussen partijen gesloten kredietovereenkomst oneerlijk is en, zo ja, of dit beding om die reden rechtsgeldig is vernietigd. Het beding waarover het gaat geeft aan HQ de bevoegdheid de rente te wijzigen. De rechtbank komt in dit vonnis tot de conclusie dat het beding oneerlijk is en dat [naam eiser] dit beding rechtsgeldig heeft vernietigd. Het als gevolg daarvan teveel aan rente betaalde bedrag moet door HQ worden terugbetaald.
1.2.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 25 januari 2021, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de akte wijziging van eis en overlegging productie;
- de mondelinge behandeling van 3 november 2021;
- de pleitaantekeningen van [naam eiser].
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
Op 20 november 2009 hebben [naam eiser] en HQ een overeenkomst gesloten op grond waarvan HQ een geldlening tegen hypothecaire zekerheid aan [naam eiser] heeft verstrekt. De overeenkomst is aangegaan in verband met de koop van de woning van [naam eiser].
2.2.
De afgesproken rente bestaat uit een basisrente en een renteopslag. Bij aanvang van de overeenkomst was de renteopslag 1,3%.
2.3.
Op de overeenkomst is de “Variabele Rente Clausule (VR0803-HQ)” van toepassing. Deze clausule (hierna: het wijzigingsbeding) inclusief handleiding luidt als volgt, weergegeven voor zover van belang:
1. De Rente blijft gedurende een kalenderkwartaal ongewijzigd. Gehele of gedeeltelijke vervroegde aflossing kan per kalenderkwartaalultimo vergoedingsvrij geschieden, mits de datum en het bedrag van de aflossing tenminste één maand vóór dat tijdstip schriftelijk zijn meegedeeld aan HQ Hypotheken.
2. De Geldnemer heeft, gedurende de Looptijd van de Lening, het eenmalige recht om bij de Geldverstrekker de Rente vast te zetten ('te consolideren') voor een door HQ Hypotheken aangeboden rentevastperiode. Dit recht van consolidatie kan alleen worden uitgeoefend zoals aangegeven in de handleiding.
[…]
HANDLEIDING VARIABELE RENTE CLAUSULE VR0803-HQ
1. De Rente wordt samengesteld uit de basisrente plus een in de Offerte vermelde
opslag.
2. De basisrente wordt gebaseerd op het op de laatste werkdag van elk kalenderkwartaal geldende 3-maands EURIBOR-tarief, zoals dit wordt gepubliceerd in "Het Financieele Dagblad" daags na de laatste werkdag van het daaraan voorafgaande kalenderkwartaal, vermeerderd met een eventueel door monetaire autoriteit(en) vastgestelde opslagrente. De basisrente wordt afgerond naar boven tot een veelvoud van 0,05%.
3. De Geldverstrekker behoudt zich, zo lang de Geldnemer geen gebruik heeft gemaakt van diens eenmalig recht van consolidatie, het recht voor om (een) andere grondslag(en) voor de basisrente te kiezen, dan wel om de in de Offerte vermelde opslag te wijzigen. De Geldnemer zal hiervan schriftelijk op de hoogte worden gesteld.
4. De Rente wordt op de laatste werkdag van elk kalenderkwartaal vastgesteld voor het daaropvolgende kalenderkwartaal.
5. Het recht van consolidatie kan slechts worden uitgeoefend en geldt uitsluitend bij
(Offerten voor) Leningen:
a) waarin uitdrukkelijk verwijzing naar dit recht is opgenomen, en
b) door gebruikmaking, het invullen en opsturen (per post of fax), van het keuze
formulier, zoals dat is bijgevoegd.
6. De Rente zal worden vastgezet op de voor de gekozen Rentevastperiode geldende op de dag van ontvangst van het keuze formulier.
7. De ontvangst van het keuze formulier zal door HQ Hypotheken, namens de
Geldverstrekker, schriftelijk worden bevestigd aan de Geldnemer.
[…]
2.4.
Bij brief van 4 maart 2010 heeft HQ [naam eiser] als volgt geïnformeerd, weergegeven voor zover van belang:
In deze brief informeren wij u over een wijziging van de opslag van de Variabele Rente van uw hypotheek met leningnummer [nummer], die u met HQ Hypotheken 71 B.V. heeft afgesloten.
Op (een gedeelte van) deze geldlening is een variabele rente van toepassing. Op dit moment is de
Variabele Rente gebaseerd op 3-maands Euribor en een opslag. Euribor staat voor Euro Interbank
Offered Rate. Dit is het gemiddelde tarief waartegen banken bereid zijn elkaar leningen te verstrekken. De opslag voor uw geldlening bedraagt momenteel 1,30%.
Wanneer financiële instellingen geld aan elkaar uitlenen wordt er ook met opslagen gerekend. Deze
opslagen zijn door de kredietcrisis aanzienlijk verhoogd. Dit heeft ertoe geleid dat de opslag op de
Variabele Rente is aangepast
Voor bestaande cliënten hebben wij de aanpassing van het variabele tarief zolang mogelijk uitgesteld.
Door de gewijzigde marktomstandigheden zijn wij helaas toch gedwongen de verhoogde opslag aan u
door re berekenen. Aangezien deze verhoging gevolgen heeft voor uw woonlast, zullen wij de opslag gefaseerd wijzigen.
Voor uw hypotheek zal de opslag als volgt worden aangepast:
Per 01 april 2010 wordt de opslag 1,90% (is nu 1,30%).
Per 01 juli 2010 wordt de opslag 2,40%.
Voor nieuwe leningen met een variabele rente is de nieuwe opslag al van toepassing sinds december 2009. Als de marktomstandigheden wijzigen, kan de opslag uiteraard weer naar beneden worden aangepast.
Ook met de nieuwe opslag is de variabele rente van HQ Hypotheken nog een van de scherpste van
alle hypotheekaanbieders. Indien u meer zekerheid wenst kunt u in overleg met uw hypotheekadviseur besluiten uw Variabele Rente om te zetten naar een rentevaste periode met een vast rentepercentage.
Hiervoor verwijzen wij u naar de Handleiding Variabele Rente Clausule welke als bijlage aan uw
hypotheekofferte is toegevoegd. Het bijbehorende Keuzeformulier dient vóór 16 maart in bezit van
Quion te zijn om de nieuwe rente het daaropvolgende kwartaal in te laten gaan.
[…]
2.5.
[naam eiser] heeft de variabele rente niet omgezet in een vaste rente gedurende een rentevaste periode. HQ heeft de aangekondigde rentewijzigingen doorgevoerd.
2.6.
Bij brief van zijn gemachtigde van 12 februari 2018 heeft [naam eiser] het wijzigingsbeding vernietigd en aanspraak gemaakt op terugbetaling van de volgens hem teveel betaalde rente.
3..Het geschil
3.1.
Na wijziging van eis vordert [naam eiser] het volgende:
1. primair voor recht te verklaren dat het beding, zoals ingeroepen door de bank bij schrijven d. d. 4 maart 2010 vernietigbaar is en mitsdien voormeld beding te vernietigen, althans het zinsdeel in het beding: "dan wel om de in de Offerte vermelde opslag te wijzigen" te vernietigen, en mitsdien te verklaren voor recht dat het percentage renteopslag van 1,30% bij aanvang van de overeenkomst thans nog van toepassing is,
2. alsmede HQ te veroordelen tot betaling aan [naam eiser], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, het bedrag ad € 51.896,23 op grond van onverschuldigde betaling, althans de vernietiging geheel of ten dele haar werking te ontzeggen en HQ de verplichting opleggen tot een uitkering ad € 51.896,23 aan [naam eiser],
3. alsmede HQ te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente te rekenen vanaf de dag der voldoening van de gelden op basis van de gewijzigde renteopslag, althans per datum door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen
4. alsmede HQ te veroordelen in de kosten van deze procedure,
5. alsmede HQ te veroordelen in de nakosten, de proceskosten en nakosten uitvoerbaar bij voorraad indien en voor zover de wet zulks toelaat.
3.2.
HQ voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [naam eiser] in de (na)kosten, vermeerderd met rente, een en ander bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
4..De beoordeling
4.1.
De vordering onder 1 is gebaseerd op de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) en op artikel 6:233 BW Pro. [naam eiser] legt aan deze vordering ten grondslag dat het wijzigingsbeding HQ onbeperkte bevoegdheid geeft om de bij [naam eiser] in rekening te brengen rente te verhogen. Daarmee is het wijzigingsbeding oneerlijk als bedoeld in artikel 3 lid 1 van Pro de Richtlijn in verbinding met artikel 1 onder Pro j van de daarbij behorende bijlage. Het oneerlijke karakter van het wijzigingsbeding brengt mee dat het onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 onder Pro a BW, zodat het moet worden vernietigd. GHQ heeft de gestelde oneerlijkheid bestreden. Ook heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de bevoegdheid om het wijzigingsbeding te vernietigen is verjaard.
4.2.
Vast staat dat [naam eiser] geldt als consument en HQ als professionele partij. Ook staat vast dat over het wijzigingsbeding niet is onderhandeld. Verder gaan partijen er in dit geding van uit dat het wijzigingsbeding geen kernbeding is als bedoeld in artikel 4 lid 2 van Pro de Richtlijn en artikel 6:231, aanhef en onder a BW. Het wijzigingsbeding valt daarmee onder de werking van de Richtlijn.
4.3.
Voor de wijze waarop de rechter moet toetsen of een bepaald beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn, verwijst de rechtbank naar het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1830), waarin hij als volgt heeft overwogen:
Oneerlijkheidstoetsing
3.2.1
Op grond van art. 3 lid 1 Richtlijn Pro 93/13 […] wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.
Art. 4 lid 1 Richtlijn Pro 93/13 bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking worden genomen, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding moet dus worden uitgegaan van het moment waarop de betrokken overeenkomst is gesloten, rekening houdend met alle omstandigheden waarvan de wederpartij van de consument op dat moment kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst, aangezien een contractueel beding een verstoring van het evenwicht tussen de contractspartijen in zich kan dragen die zich pas tijdens de uitvoering van de overeenkomst manifesteert.
Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding moet worden nagegaan wat het cumulatieve effect is van alle bedingen van de betrokken overeenkomst. Een dergelijke beoordeling is gerechtvaardigd, aangezien die bedingen in hun geheel moeten worden toegepast, ongeacht of de schuldVan Wijk daadwerkelijk de volledige nakoming ervan nastreeft.
3.2.2
Het HvJEU laat het aan de nationale rechter over om in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval te onderzoeken of een specifiek beding oneerlijk is als in Richtlijn 93/13 bedoeld. Naar Nederlands recht vindt dit onderzoek plaats in het kader van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Volgens deze bepaling is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.
3.2.3
Over het in dit verband te verrichten onderzoek, heeft de Hoge Raad in het arrest AOV-polis het volgende overwogen.
Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan al volgen uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien. […]
Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, dient de nationale rechter na te gaan of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. […]
De Bijlage bij Richtlijn 93/13
3.3
Richtlijn 93/13 kent een Bijlage met een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (art. 3 lid 3 Richtlijn Pro 93/13). De Bijlage noemt onder 1.j) het beding dat tot doel of gevolg heeft “de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen”. Volgens punt 2.b) Bijlage staat punt 1.j), onder meer, “niet in de weg aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet of het bedrag van alle andere op de financiële diensten betrekking hebbende lasten bij geldige reden zonder opzegtermijn te wijzigen, mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de andere contracterende partij(en) en deze vrij is (zijn) onmiddellijk de overeenkomst op te zeggen.”
Dat een beding voorkomt op de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13, leidt niet automatisch en op zichzelf tot de conclusie dat een beding een oneerlijk karakter heeft. Wel is dat een wezenlijk aspect waarop de rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren. Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn Pro 93/13. Het oordeel dat dit het geval is, behoeft een specifieke motivering waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval.
Het transparantievereiste
3.4
Volgens art. 5 Richtlijn Pro 93/13 en art. 6:238 lid 2 BW Pro moeten schriftelijke bedingen in overeenkomsten met consumenten steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU is het voor een consument van wezenlijk belang dat hij, vóór sluiting van een overeenkomst, kennisneemt van alle contractsvoorwaarden en de gevolgen van sluiting van die overeenkomst. Hij zal met name op basis van de aldus verkregen informatie beslissen of hij gebonden wenst te worden door voorwaarden die de wederpartij van de consument tevoren heeft vastgelegd.
Beslissend is of de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd voor een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument. Het beschermingsstelsel van Richtlijn 93/13 brengt mee dat het transparantievereiste ruim moet worden opgevat. Het gebiedt onder meer dat in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft en, in voorkomend geval, de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen, op een transparante wijze worden uiteengezet, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor hem uit de overeenkomst voortvloeien, kan inschatten.
Volgens de rechtspraak van het HvJEU is een gebrek aan transparantie een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Het enkele gebrek aan transparantie van een beding kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is. Bij wijzigingsbedingen staat tegenover het rechtmatige belang van de wederpartij van de consument om zich in te dekken tegen een wijziging in de omstandigheden, het even rechtmatige belang van de consument om te weten, en dus te kunnen voorzien, wat de gevolgen van een dergelijke wijziging voor hem in de toekomst zullen zijn. Daarom is bij de beoordeling van de transparantie en van de oneerlijkheid onder meer van bijzonder belang of het beding de redenen voor en de wijze van wijziging specificeert.
Herziening en uitoefeningscontrole
3.5
Richtlijn 93/13 verplicht de lidstaten volgens art. 7, lid 1, in verbinding met de laatste overweging van de considerans, in doeltreffende en geschikte middelen te voorzien “om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers”. Met deze doelstelling is onverenigbaar dat de rechter de bevoegdheid zou hebben om de inhoud van oneerlijke bedingen te herzien. Dit zou anders ertoe kunnen bijdragen dat de afschrikkende werking teniet wordt gedaan die voor gebruikers van de bedingen daarin besloten ligt dat dergelijke oneerlijke bedingen zonder meer buiten toepassing worden gelaten ten aanzien van de consument. Eveneens is met deze doelstelling, en met het transparantievereiste, onverenigbaar dat een beding niet oneerlijk wordt geoordeeld omdat het buiten toepassing gelaten kan worden als een beroep op het beding in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Het vorenstaande laat onverlet dat, indien een beding niet oneerlijk is bevonden, bij de toepassing ervan zo nodig kan worden onderzocht of het beroep erop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.4.
Uit deze overwegingen wordt duidelijk dat het bij de beoordeling van de (on)eerlijkheid van een beding zoals het onderhavige wijzigingsbeding aankomt op alle relevante omstandigheden van het geval ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en op het
cumulatieveeffect van alle bedingen van de overeenkomst (zie ook overweging 4.1.2 van het zojuist aangehaalde arrest van de Hoge Raad).
cumulatieveeffect van alle bedingen van de overeenkomst (zie ook overweging 4.1.2 van het zojuist aangehaalde arrest van de Hoge Raad).
4.5.
Naar het oordeel van de rechtbank voldoet het wijzigingsbeding niet aan het transparantievereiste zoals beschreven in overweging 3.4 van het arrest van de Hoge Raad. Zoals HQ uitdrukkelijk heeft onderkend, clausuleert het wijzigingsbeding op geen enkele wijze haar bevoegdheid om de rente te wijzigen. Zelfs geeft het wijzigingsbeding HQ de mogelijkheid om de grondslag van de basisrente (bij aanvang van de overeenkomst het drie-maands-Euribor-tarief) te veranderen. De overeenkomst geeft verder geen informatie over de wijze waarop de renteopslag bij het sluiten ervan is vastgesteld. Ook is niet omschreven in welke gevallen die opslag kan of zal worden gewijzigd. Bij het sluiten van de overeenkomst wist [naam eiser] dus dat hij een basisrente op basis van de Euribor zou gaan betalen en daarnaast een opslag van 1,3%, maar tastte hij volledig in het duister over de mogelijke grondslag van de basisrente in de toekomst en over de voorwaarden waaronder en de bandbreedte waarbinnen de opslag zou kunnen wijzigen. Gelet hierop kan in redelijkheid niet worden gezegd dat in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het wijzigingsbeding betrekking heeft op een transparante wijze wordt uiteengezet. [naam eiser] heeft de economische gevolgen die voor hem uit de overeenkomst voortvloeien dus niet op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria kunnen inschatten.
4.6.
Strijdigheid met het transparantiebeginsel is van wezenlijk belang, maar op zichzelf niet beslissend voor de vraag of het wijzigingsbeding oneerlijk is. Bepalend is of het beding, “in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort” (artikel 3 lid 1 van Pro de Richtlijn). Het gegeven dat niet is voldaan aan het transparantiebeginsel wijst in de richting van een bevestigend antwoord op die vraag. Ook van belang is dat HQ, als zij het wijzigingsbeding niet in de overeenkomst zou hebben opgenomen, een vergelijkbare bevoegdheid tot wijziging van de aanvankelijke rente niet zou hebben gehad. In dat geval zou HQ wijziging ten nadele van [naam eiser] alleen hebben kunnen afdwingen indien zou zijn voldaan aan de toets van artikel 6:248 lid 2 BW Pro of artikel 6:258 BW Pro. In beide gevallen ligt de lat voor HQ aanzienlijk hoger. Wijziging van de rente ten nadele van [naam eiser] zou HQ in dat geval alleen kunnen afdwingen als voortzetting van de afgesproken rente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is respectievelijk als sprake is van onvoorziene omstandigheden die meebrengen dat [naam eiser] onverkorte handhaving van de afgesproken rente in redelijkheid niet kan verlangen. Dit brengt mee dat [naam eiser] zonder het onderhavige wijzigingsbeding in een aanmerkelijk gunstigere positie zou hebben verkeerd. Er is daarom sprake van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht als bedoeld in de Richtlijn.
4.7.
Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, is van belang of HQ redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat [naam eiser] een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld.
4.8.
Het gaat er in dit verband om of HQ er redelijkerwijs vanuit heeft kunnen gaan dat een potentiële leningnemer als gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument met het wijzigingsbeding akkoord zou zijn gegaan als daarover op een eerlijke en billijke wijze zou zijn onderhandeld. Voor het bevestigende antwoord op die vraag voert HQ allereerst aan dat dankzij de variabele rente de leningnemer een relatief goedkope financiering kon verkrijgen, die met een vaste rente gedurende een zekere periode niet haalbaar zou zijn. Dit argument overtuigt niet, omdat HQ daarmee over het hoofd ziet dat de inhoud van het wijzigingsbeding – een ongelimiteerde bevoegdheid van HQ om de rente te verhogen – nu juist meebrengt dat die goedkopere financiering de consument geen enkel houvast geeft. Zou over dat punt eerlijk en billijk zijn onderhandeld, dan kan in beginsel niet worden aangenomen dat een gemiddeld omzichtige en oplettende consument daarmee niettemin akkoord zou zijn gegaan.
4.9.
In de tweede plaats heeft HQ in dit verband aangevoerd dat [naam eiser] op grond van de algemene voorwaarden elk kwartaal de bevoegdheid heeft de overeenkomst kosteloos te beëindigen. Daarnaast heeft [naam eiser] op grond van het wijzigingsbeding in geval van verhoging van de opslag eenmalig de bevoegdheid de rente vast te zetten. Met deze twee mogelijkheden is het evenwicht voldoende hersteld, zo meent HQ.
4.10.
De rechtbank deelt deze opvatting niet. Wat betreft de opzeggingsmogelijkheid geldt dat het praktische belang daarvan in hoge mate afhankelijk is van financiële mogelijkheden van de leningnemer, waaronder zijn mogelijkheden om nieuwe financiering elders te verkrijgen, met alle kosten die daarmee in de regel gepaard gaan. De mogelijkheid van opzegging biedt daarom onvoldoende compensatie voor het verstoorde evenwicht die van het wijzigingsbeding het gevolg is. HQ mocht al helemaal niet redelijkerwijs aannemen dat [naam eiser] vanwege deze opzeggingsmogelijkheid het wijzigingsbeding aanvaard zou hebben als daarover eerlijk en billijk zou zijn onderhandeld. Ook de door HQ bedoelde ‘conversiemogelijkheid’ (omzetting naar een vaste rente) is daarvoor niet voldoende. Het wijzigingsbeding bepaalt op dit punt uitdrukkelijk dat het hier gaat om een eenmalig recht en dat het aan HQ is om de desbetreffende rentevaste periode aan te bieden. Het beding noch de handleiding maken duidelijk hoe lang die periode zal zijn en wat er zal gelden op het moment dat de rentevaste periode afloopt. Daarmee blijft het voor de leningnemer op voorhand ongewis aan welke voorwaarden hij zich bindt in het geval hij van de conversiemogelijkheid gebruik zou willen maken. Het punt is niet, anders dan HQ tijdens de zitting heeft gesuggereerd, dat [naam eiser] van twee walletjes wil eten (lage rente én zekerheid). Het punt is dat de regeling omtrent de wijziging van de rente bij aanvang van de overeenkomst onvoldoende transparant is.
4.11.
De conclusie moet zijn dat het wijzigingsbeding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en daarmee onredelijk bezwarend als bedoeld in artikel 6:233 BW Pro. Het beding is daarom vernietigbaar.
4.12.
[naam eiser] heeft bij brief van 12 februari 2018 de vernietiging van het wijzigingsbeding ingeroepen. HQ stelt zich op het standpunt dat de bevoegdheid tot vernietiging op dat moment al verjaard was. De hier relevante verjaringstermijn bedraagt drie jaar nadat de bevoegdheid om de vernietiging in te roepen aan degene aan die bevoegdheid toekomt ten dienste is komen te staan (artikel 3:52 lid 1 onder Pro d BW). In het onderhavige geval begint die termijn lopen op de dag volgende op die waarop een beroep op het wijzigingsbeding is gedaan (artikel 6:235 lid 4 BW Pro). HQ meent dat zij in de brief van 4 maart 2010 (zie 2.4), waarbij de wijziging van de renteopslag is aangekondigd, op het wijzigingsbeding een beroep heeft gedaan zoals bedoeld in deze bepaling. Volgens HQ is op dat moment dus de verjaring gaan lopen.
4.13.
De rechtbank verwerpt dit standpunt. Mede tegen de achtergrond van het bij de toetsing aan de Richtlijn geldende doeltreffendheidsbeginsel, begint de verjaringstermijn pas te lopen op de dag nadat het voor [naam eiser] kenbaar was dat HQ een beroep deed op het wijzigingsbeding in de algemene voorwaarden. In de brief van 4 maart 2010 heeft HQ mededeling gedaan van de komende wijziging van de renteopslag. In het bericht daarover wordt niet verwezen naar het wijzigingsbeding. Voor zover de brief iets zegt over de grondslag voor de aangekondigde verhoging, gaat de brief niet verder dan de mededeling
dateen variabele rente van toepassing is. Verderop in de brief wordt wel verwezen naar de “Handleiding Variabele Rente Clausule”, maar op die plaats in de brief gaat het uitsluitend over de mogelijkheid om de variabele rente om te zetten naar een vaste rente gedurende een bepaalde periode. Al met al is hiermee niet voldoende kenbaar dat HQ een beroep deed op het wijzigingsbeding. Het beroep op verjaring faalt dus.
dateen variabele rente van toepassing is. Verderop in de brief wordt wel verwezen naar de “Handleiding Variabele Rente Clausule”, maar op die plaats in de brief gaat het uitsluitend over de mogelijkheid om de variabele rente om te zetten naar een vaste rente gedurende een bepaalde periode. Al met al is hiermee niet voldoende kenbaar dat HQ een beroep deed op het wijzigingsbeding. Het beroep op verjaring faalt dus.
4.14.
Het wijzigingsbeding is dus rechtsgeldig vernietigd. Deze vernietiging heeft buitengerechtelijk plaatsgevonden bij brief van 12 februari 2018. De vordering onder 1 strekt in de eerste plaats tot vernietiging van (een deel van) het wijzigingsbeding. Gegeven de doeltreffende buitengerechtelijke vernietiging heeft [naam eiser] bij die vordering geen belang: een al vernietigd beding kan niet nogmaals vernietigd worden. Omdat de geldvordering vanwege de rechtsgeldige vernietiging toewijsbaar is (zie hierna), valt ook niet in te zien welk gerechtvaardigd belang [naam eiser] nog heeft bij de onder 1 gevraagde verklaring voor recht.
4.15.
De vernietiging van het wijzigingsbeding heeft tot gevolg dat hetgeen HQ met toepassing van dat beding heeft geïncasseerd onverschuldigd door [naam eiser] is betaald. De hoogte van het daarmee gemoeide bedrag (€ 51.896,23) heeft HQ niet betwist. De vordering onder 2 is toewijsbaar.
4.16.
Volledigheidshalve merkt de rechtbank in dit verband nog het volgende op. HQ heeft bij antwoord aangevoerd dat de overeenkomst zonder het wijzigingsbeding niet kon bestaan, omdat het beding het wezen uitmaakt van de “pricing” van de lening. In een dergelijk geval leidt vernietiging van een beding ertoe dat de lening onmiddellijk dient te worden afgewikkeld. Dit betoog kan verder in het midden blijven, omdat inmiddels vast staat
datde lening is afgewikkeld. In de loop van de procedure is [naam eiser] overgestapt naar een andere geldverstrekker en is de schuld aan HQ afgewikkeld. Het door HQ genoemde bezwaar is daarmee achterhaald.
datde lening is afgewikkeld. In de loop van de procedure is [naam eiser] overgestapt naar een andere geldverstrekker en is de schuld aan HQ afgewikkeld. Het door HQ genoemde bezwaar is daarmee achterhaald.
4.17.
[naam eiser] vordert de wettelijke rente met ingang van de dagen waarop de met de verhoging van de renteopslag gemoeide bedragen zijn betaald. De rechtbank volgt [naam eiser] hierin niet. Bepalend voor eventuele wettelijke rente is het moment waarop HQ met de terugbetaling van het onverschuldigd betaalde in verzuim is geraakt. Dat moment is niet gelijk te stellen aan het moment waarop HQ in eerste instantie heeft betaald. Omdat [naam eiser] een totaalbedrag vordert en niet inzichtelijk is vanaf wanneer HQ per deelbedrag in verzuim is geraakt, maar aan de andere kant niet in geschil is dat HQ in verzuim is, zal de rechtbank om praktische redenen de wettelijke rente toekennen per datum van toezending van de akte wijziging van eis (20 oktober 2021).
4.18.
Dit vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Het belang van [naam eiser] bij uitvoerbaarheid van het vonnis mag worden aangenomen. Daartegenover staat de niet geconcretiseerde suggestie van HQ dat sprake zou van een restitutierisico. Die vrees is onvoldoende onderbouwd. Om diezelfde reden ziet de rechtbank geen aanleiding om, zoals door HQ verzocht, aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat [naam eiser] zekerheid stelt zoals bedoeld in artikel 233 lid 3 Rv Pro.
4.19.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal HQ worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden begroot als volgt:
- dagvaarding € 103,83
- griffierecht 952,00
- salaris advocaat
2.148,00(2,0 punten × tarief € 1.074,00)
2.148,00(2,0 punten × tarief € 1.074,00)
Totaal € 3.203,83
4.20.
De nakosten zullen worden begroot zoals in het dictum omschreven.
5..De beslissing
5.1.
veroordeelt HQ tot betaling aan [naam eiser] van € 51.896,23, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 20 oktober 2021 tot aan de dag van volledige voldoening;
5.2.
veroordeelt HQ in de proceskosten van [naam eiser], begroot op € 3.203,83;
5.3.
veroordeelt HQ in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat HQ niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2022.
[1980/2083]