Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/614728 / HA ZA 21-227
Vonnis van 4 mei 2022
in de zaak van
de naamloze vennootschap
NEDDEX VASTGOED N.V.,
NEDDEX VASTGOED N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. R.M. Köhne te Voorburg,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BROEKMAN REAL ESTATE B.V.,
BROEKMAN REAL ESTATE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BROEKMAN GROUP B.V.,
BROEKMAN GROUP B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden,
advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam.
Eiseres zal hierna Neddex genoemd worden. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk Broekman of elk afzonderlijk respectievelijk Broekman Real Estate en Broekman Group genoemd worden.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 26 februari 2021;
- de akte overlegging producties van Neddex;
- de akte overleggen producties tevens akte vermeerdering van eis van Neddex;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling, gehouden op 22 november 2021;
- de aantekeningen mondelinge behandeling van Neddex;
- de spreekaantekeningen I en II van Broekman.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
Neddex is actief op het gebied van het oprichten van vastgoedfondsen, het daarin verkopen, aankopen en vervolgens beheren van vastgoed en de verkoop van vastgoed. De aankoop van vastgoed geschiedt met een mix van vermogen van participanten/beleggers en van vermogen van financiers (banken).
2.2.
Broekman Group is de moedermaatschappij van Broekman Real Estate.
2.3.
Op 24 januari 2009 is tussen Broekman als verkoper en Neddex als koper een koopakte (hierna: “de koopakte”) tot stand gekomen met betrekking tot een perceel grond met het daarop gerealiseerde distributiegebouw aan de [adres] (hierna: de koopakte). Deze locatie staat bij partijen bekend als Loods A. Na verkoop en levering is Broekman Loods A van Neddex gaan huren.
2.4.
In de koopakte is in artikel 28 een door Broekman ten gunste van Neddex verstrekte koopoptie opgenomen ter zake de op dat moment naast Loods A in aanbouw zijn Loods B. Verder bevat artikel 28 een voorkeursrecht tot koop voor andere nabijgelegen registergoederen.
Voor de leesbaarheid van dit vonnis wordt dit artikel hier weergegeven (waarbij Loods B is aangeduid als Gebouw B):
"28.1. Indien Bom Real Estate, Broekman Beheer en/of een tot hetzelfde concern behorende vennootschap of hun rechtsopvolger(s) (de "Optiegever") tijdens de duur van de in artikel 15 omschreven huurovereenkomst (eventuele verlengingen daaronder begrepen) aan het Verkochte belendende respectievelijk in de onmiddellijke nabijheid daarvan gelegen registergoederen of aandelen in de vennootschap die het betreffende registergoed houdt geheel of gedeeltelijk wenst te vervreemden, zal Optiegever het desbetreffende registergoed per aangetekende brief aan Neddex Vastgoed (de "Optienemer') aanbieden (het "Aanbod").
28.2.
Bij het Aanbod zal de Optiegever meedelen tegen welke koopprijs en andere voorwaarden het desbetreffende registergoed wordt aangeboden.
28.3.
Indien Optienemer niet binnen acht (8) weken na ontvangst door Optienemer van de in artikel 28.1 bedoelde aangetekende brief, per aangetekende brief aan Optiegever kenbaar heeft gemaakt
a. hetzij dat Optienemer instemt met het Aanbod;
b. hetzij dat Optienemer niet instemt met de koopprijs en/of andere voorwaarden doch onder vermelding van de koopprijs en andere voorwaarden waartegen Optienemer wel bereid is tot aankoop, is Optiegever vrij het desbetreffende registergoed aan een derde te vervreemden.
28.4.
Indien Optienemer tijdig aan Optiegever meedeelt dat het Aanbod is aanvaard, wordt de Koopovereenkomst per de datum van deze mededeling geacht tot stand te zijn gekomen op basis van de koopprijs en de voorwaarden als in het Aanbod vermeld.
28.5.
Indien Optienemer tijdig aan Optiegever heeft meegedeeld tegen welke koopprijs en voorwaarden Optienemer wel bereid is tot aankoop als in artikel 28.3 onder b bedoeld, is Optiegever vrij om het desbetreffende registergoed aan een derde te vervreemden, echter niet tegen voor Optiegever ongunstiger voorwaarden dan in dit artikel 26.5 bedoeld, tenzij Optienemer te kennen heeft gegeven in te stemmen met laatst bedoelde vervreemding Het in dit artikel 28.5 bepaalde laat onverlet het bepaalde in dit artikel 28 voor de overige registergoederen; wat betreft laatst bedoelde registergoederen blijft de aanbiedingsplicht als in dit artikel 28 omschreven, ongewijzigd van kracht.
28.6.
Optiegever is niet gehouden het in artikel 28.1 bedoelde aan Optienemer aan te bieden in geval:
a. van een voorgenomen vervreemding aan een tot hetzelfde concern waartoe Optiegever behoort behorende vennootschap;
b. overgang onder algemene titel.
In het sub a bedoelde geval zal Optiegever het in de artikel 28 bepaalde aan de rechtsopvolger opleggen en ten behoeve van Optienemer bedingen en wel zodanig dat het in het in dit artikel 28 bepaalde volledig van kracht blijft jegens Optienemer.
28.7.
In aanvulling op het hiervoor in artikel 28 bepaalde geldt ten aanzien van Gebouw B het volgende.
a. Op eerste verzoek van Optienemer zal Optiegever Gebouw B aan Optienemer verkopen die Gebouw B van Optiegever zal kopen tegen een koopsom groot zes miljoen negenhonderd zevenenvijftig duizend euro (EUR 6.957.000,--) vrij op naam;
b. deze koop wordt aangegaan onder dezelfde voorwaarden en bepalingen als opgenomen in de Overeenkomst;
c. de levering zal alsdan plaatsvinden binnen twee (2) maanden na de sub a bedoelde kennisgeving, maar niet later dan 30 april 2009.
28.8.
Indien het in artikel 28.7 bedoeld verzoek niet op 15 maart 2009 is uitgebracht, eindigt het in artikel 28.7 bepaalde en is Optiegever vrij tot 1 juni 2009 Gebouw B te verkopen tegen die voorwaarden en bepalingen die Optiegever nuttig of nodig oordeelt en de levering voortvloeiende uit die koop overeenkomstig is of zal worden uitgevoerd voor 31 augustus 2009.
Indien ter zake van Gebouw B:
a. geen verkoop heeft plaatsgevonden voor 1 juni 2009; of
b. de levering voortvloeiende uit een in die periode gesloten koopovereenkomst niet is uitgevoerd voor 31 augustus 2009, zal het in artikel 28.1 tot en met 28.6 bepaalde alsnog van toepassing zijn op Gebouw B."
2.5.
In mei 2009 is de koopoptie voor Loods B uitgeoefend en heeft Broekman Loods B aan Neddex verkocht en geleverd.
2.6.
In februari 2015 heeft Neddex Loods B terugverkocht aan Broekman.
2.7.
In 2015 heeft Broekman een nieuwe Loods (C) naast Loods B laten realiseren. Loods C is begin 2016 gereed gekomen en aan Broekman opgeleverd.
2.8.
Op 11 augustus 2016 heeft Broekman Loods B en Loods C gezamenlijk verkocht en geleverd aan [naam 2] S.a.r.l., gevestigd te Luxemburg (hierna: [naam 2]). De koopsom bedroeg in totaal € 23 miljoen. Broekman is deze Loodsen vervolgens van [naam 2] gaan huren.
2.9.
Broekman heeft Loods C niet conform artikel 28 van de koopakte aan Neddex aangeboden.
2.10.
Neddex heeft Broekman aansprakelijk gehouden voor de schade als gevolg van deze tekortkoming door Broekman.
2.11.
Neddex is bij de rechtbank Rotterdam een procedure gestart tegen Broekman. De rechtbank Rotterdam heeft in die procedure met kenmerk C/10/522663 HA ZA 17-268 (hierna: de hoofdzaak) op 17 oktober 2018 eindvonnis gewezen
2.12.
In de hoofdzaak draaide het om de vraag of Broekman toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit artikel 28 van de koopakte ten aanzien van Loods C.
2.13.
In het vonnis in de hoofdzaak heeft de rechtbank heeft de rechtbank, onder meer, de volgende veroordelingen uitgesproken:
5.1.
verklaart voor recht dat Broekman Real Estate en Broekman Group toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit artikel 28.1 tot en met 28.6 van de koopakte van 24 januari 2009 ten aanzien Loods C;
5.2
verklaart voor recht dat Broekman Real Estate en Broekman Group hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door Neddex geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
2.14.
Broekman heeft van het vonnis in de hoofdzaak hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Het gerechtshof heeft bij arrest 16 juni 2020 (zaaknummer: 200.253.354/01) het vonnis in de hoofdzaak van de rechtbank Rotterdam van 17 oktober 2018 bekrachtigd.
3..Het geschil
3.1.
De – vermeerderde – vordering van Neddex luidt om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. a) Broekman hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen
primair(in verband met de Loodsen B+C) conform de als productie 12 overgelegde herziene schadestaat:
Acquisitievergoeding € 84.000,00
Structureringsvergoeding € 632.500,00
Oprichtingsvergoeding € 24.000,00
Emissievergoeding € 190.000,00
Fondsbeheervergoeding € 216.026,00
Verkoopvergoeding € 510.428,00
Winstdeling
€ 2.751.300,00
€ 2.751.300,00
Totaal € 4.408.254,00
vermeerderd met de wettelijke rente
- over een bedrag ad € 930.500,00 vanaf 11 augustus 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;
- over de van tijd tot tijd gederfde fondsbeheervergoeding, telkens vanaf de eerste dag van het kwartaal waarop de betreffende vergoeding betrekking heeft tot aan de dag der algehele voldoening;
- over een bedrag ad € 3.261.728,00 vanaf 1 juli 2021 tot aan de dag der algehele voldoening;
en
subsidiair(in verband met Loods C) conform de als productie 13 overgelegde aangepaste schadestaat:
subsidiair(in verband met Loods C) conform de als productie 13 overgelegde aangepaste schadestaat:
- Acquisitievergoeding € 84.000,00
- Structureringsvergoeding € 496.796,00
- Oprichtingsvergoeding € 24.000,00
- Emissievergoeding € 148.000,00
- Fondsbeheervergoeding € 144.256,00
- Verkoopvergoeding € 367.369,00
- Winstdeling
€ 1.438.777,00
€ 1.438.777,00
Totaal € 2.703.198,00
vermeerderd met de wettelijke rente
- over een bedrag ad € 752.796 vanaf 11 augustus 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;
- over de gederfde fondsbeheervergoeding, telkens vanaf de eerste dag van het kwartaal waarop de betreffende vergoeding betrekking heeft tot aan de dag der algehele voldoening;
- over een bedrag ad € 1.806.146,00 vanaf 1 juli 2021 tot aan de dag der algehele voldoening;
b) Broekman hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan Neddex een bedrag van € 6.775,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
c) met hoofdelijke veroordeling van Broekman in de kosten van dit geding.
3.2.
Neddex heeft een schadestaat opgesteld, die sluit op primair een bedrag van € 4.408.254,00 (Loods B en C) en subsidiair (Loods C) op een bedrag van € 2.703.198,00, steeds vermeerderd met rente en kosten.
3.3.
Neddex heeft deze schadebegroting als volgt onderbouwd.
3.3.1.
Indien Broekman niet tekort zou zijn geschoten en Loods C en Loods B zou hebben aangeboden aan Neddex, had Neddex het voorkeursrecht kunnen uitoefenen en zou Neddex Loods C en Loods B van Broekman hebben gekocht voor een bedrag van € 23 miljoen.
3.3.2.
Het verdienmodel van Neddex bestaat uit diverse vergoedingen die zij voor het oprichten van een fonds, het aantrekken en (fiscaal optimaal) structureren van het benodigd (eigen en vreemd) fondsvermogen, het aankopen van vastgoed, het beheren van vastgoed en het fondsvermogen en, uiteindelijk, de verkoop van het vastgoed ontvangt.
3.3.3.
De schade die Neddex heeft geleden doordat Broekman tekort is geschoten is in drie categorieën onder te verdelen: (i) de gederfde inkomsten/vergoedingen bij aankoop van het vastgoed en structurering van een vastgoedfonds, (ii) de gederfde inkomsten/fondsbeheervergoeding tijdens de looptijd van een vastgoedfonds, en (iii) de gederfde inkomsten/vergoedingen en winstdeling bij verkoop van het vastgoed.
3.4.
Deze posten laten zich als volgt nader specificeren.
3.4.1.
Ad (i) de gederfde inkomsten/vergoedingen bij aankoop van het vastgoed en structurering van een vastgoedfonds.
a.
a)Bij aankoop van vastgoed heeft Neddex of een vastgoedfonds recht op een
acquisitievergoedingvoor de werkzaamheden en kosten in verband met de selectie, beoordeling en acquisitie van het vastgoed. De acquisitievergoeding zou in dit geval € 114.000 zijn geweest. Daarvan dienen te worden afgetrokken de taxatiekosten (€ 15.000) en de kosten van de technische adviezen (€ 15.000), zodat een bedrag van € 84.000 zou resteren.
a)Bij aankoop van vastgoed heeft Neddex of een vastgoedfonds recht op een
acquisitievergoedingvoor de werkzaamheden en kosten in verband met de selectie, beoordeling en acquisitie van het vastgoed. De acquisitievergoeding zou in dit geval € 114.000 zijn geweest. Daarvan dienen te worden afgetrokken de taxatiekosten (€ 15.000) en de kosten van de technische adviezen (€ 15.000), zodat een bedrag van € 84.000 zou resteren.
b)Voorts heeft Neddex bij het opzetten van een vastgoedfonds recht op een
structureringsvergoedingvoor de werkzaamheden in verband met de structurering van het eigen vermogen en (bancair) vreemd vermogen van het vastgoedfonds. De structureringsvergoeding bedraagt 2,75% over de koopprijs van het vastgoed (€ 23 miljoen), zodat Neddex een structureringsvergoeding ad € 632.500 is misgelopen. Voor alleen Loods C zou de structureringsvergoeding een bedrag van (2,75% van 18.065.301 =) € 496.796 hebben bedragen.
- Daarnaast heeft Neddex bij de oprichting van een vastgoedfonds recht op een
oprichtingsvergoedingvoor de oprichting van het vastgoedfonds. De oprichtingsvergoeding zou € 39.000 hebben bedragen. Uit deze vergoeding betaalt Neddex de in het kader van de oprichting te maken kosten voor juridisch en fiscaal advies, alsmede de notariële oprichtingskosten van het vastgoedfonds en de bewaarder (in dit geval in totaal € 15.000), zodat een bedrag van € 24.000 zou resteren.
oprichtingsvergoedingvoor de oprichting van het vastgoedfonds. De oprichtingsvergoeding zou € 39.000 hebben bedragen. Uit deze vergoeding betaalt Neddex de in het kader van de oprichting te maken kosten voor juridisch en fiscaal advies, alsmede de notariële oprichtingskosten van het vastgoedfonds en de bewaarder (in dit geval in totaal € 15.000), zodat een bedrag van € 24.000 zou resteren.
c)Ten slotte heeft Neddex bij definitieve toewijzing van participaties in het vastgoedfonds recht op een
emissievergoeding, die door iedere participant aan Neddex wordt betaald en 2% van diens inbreng (in het vastgoedfonds) bedraagt. Neddex zou een bedrag € 9.500.000 aan inbreng van participanten hebben opgehaald, zodat de gederfde emissievergoeding € 190.000 bedraagt. Voor alleen Loods C zou de inbreng van de participanten € 7.400.000 hebben bedragen, zodat de emissievergoeding (2% van € 7.4000.000 =) € 148.000 zou hebben bedragen.
emissievergoeding, die door iedere participant aan Neddex wordt betaald en 2% van diens inbreng (in het vastgoedfonds) bedraagt. Neddex zou een bedrag € 9.500.000 aan inbreng van participanten hebben opgehaald, zodat de gederfde emissievergoeding € 190.000 bedraagt. Voor alleen Loods C zou de inbreng van de participanten € 7.400.000 hebben bedragen, zodat de emissievergoeding (2% van € 7.4000.000 =) € 148.000 zou hebben bedragen.
3.4.2.
Ad (ii): gederfde inkomsten/fondsbeheervergoedingen tijdens de looptijd van het
fonds
d)Tijdens de looptijd van het vastgoedfonds beheert Neddex het vastgoed en het fonds. De
fondsbeheervergoedingdie Neddex daarvoor ontvangt bedraagt per jaar 2,75% van de geldende contractuele huursom van het vastgoed (in geval van leegstand wordt de beloning gebaseerd op de laatst overeengekomen huur, direct voorafgaand aan de leegstand). Blijkens het rapport van EY (productie 4 bij conclusie van antwoord) zouden de totale huurinkomsten over de periode van 11 augustus 2016 tot en met 30 juni 2021 voor Loods B en C samen € 7.855.661 hebben bedragen. De gederfde fondsbeheervergoeding bedraagt derhalve € 216.026. De totale huurinkomsten over de periode 11 augustus 2016 tot en met 30 juni 2021 zouden voor alleen Loods C een bedrag van € 5.245.564 hebben bedragen. De gederfde fondsbeheervergoeding bedraagt in dat geval dus € 144.256.
fondsbeheervergoedingdie Neddex daarvoor ontvangt bedraagt per jaar 2,75% van de geldende contractuele huursom van het vastgoed (in geval van leegstand wordt de beloning gebaseerd op de laatst overeengekomen huur, direct voorafgaand aan de leegstand). Blijkens het rapport van EY (productie 4 bij conclusie van antwoord) zouden de totale huurinkomsten over de periode van 11 augustus 2016 tot en met 30 juni 2021 voor Loods B en C samen € 7.855.661 hebben bedragen. De gederfde fondsbeheervergoeding bedraagt derhalve € 216.026. De totale huurinkomsten over de periode 11 augustus 2016 tot en met 30 juni 2021 zouden voor alleen Loods C een bedrag van € 5.245.564 hebben bedragen. De gederfde fondsbeheervergoeding bedraagt in dat geval dus € 144.256.
3.4.3.
Ad (iii): gederfde inkomsten/vergoedingen en winstdeling bij verkoop van vastgoed
e)Bij verkoop van het vastgoed heeft Neddex recht op een vergoeding van 1,5% van de verkoopprijs (k.k.) van het vastgoed (
verkoopvergoeding). Het verkoopmoment wordt door Neddex bepaald op basis van de marktsituatie en een voor andere kopers/beleggers nog gunstige resterende looptijd van de huurcontracten voor het vastgoed. Aangezien de markt in 2021 voor logistiek vastgoed zeer goed was (verkopersmarkt) en de huurcontracten toen nog een resterende looptijd van 10 jaar hadden, zou het medio 2021 wat Neddex betreft het uitgelezen moment zijn geweest om het vastgoed te verkopen. Uit het rapport van EY blijkt dat de aanvangshuur (bij aankoop) van de beide Loodsen € 1.547.476 bedroeg (waarvan 514.162 voor Loods B en € 1.033.314 voor Loods C) zodat de huur voor de beide Loodsen (na indexering) bij verkoop in 2021 € 1.650.499 (waarvan € 548.392 voor Loods B en € 1.102.107 voor Loods C) bedraagt. Voorts blijkt uit het rapport van [naam 1] (productie 10 van Neddex) dat op basis van de marktsituatie medio 2021 een belegger bij beleggingen zoals de onderhavige Loodsen genoegen neemt met een bruto aanvangsrendement (BAR) k.k. voor Loods B van 5,75% en voor Loods C van 4,50%. Mitsdien bedraagt de verkoopwaarde/-opbrengst van Loods B € 9.537.252 en van Loods C € 24.491.267. De door Neddex gederfde verkoopvergoeding bedraagt derhalve voor Loods B en C samen 1,5% van € 34.028.519 (€ 9.537.252 + € 24.491.267) te weten € 510.428. De gederfde verkoopvergoeding voor alleen Loods C bedraagt (1,5% van € 24.491.267 =) € 367.369.
verkoopvergoeding). Het verkoopmoment wordt door Neddex bepaald op basis van de marktsituatie en een voor andere kopers/beleggers nog gunstige resterende looptijd van de huurcontracten voor het vastgoed. Aangezien de markt in 2021 voor logistiek vastgoed zeer goed was (verkopersmarkt) en de huurcontracten toen nog een resterende looptijd van 10 jaar hadden, zou het medio 2021 wat Neddex betreft het uitgelezen moment zijn geweest om het vastgoed te verkopen. Uit het rapport van EY blijkt dat de aanvangshuur (bij aankoop) van de beide Loodsen € 1.547.476 bedroeg (waarvan 514.162 voor Loods B en € 1.033.314 voor Loods C) zodat de huur voor de beide Loodsen (na indexering) bij verkoop in 2021 € 1.650.499 (waarvan € 548.392 voor Loods B en € 1.102.107 voor Loods C) bedraagt. Voorts blijkt uit het rapport van [naam 1] (productie 10 van Neddex) dat op basis van de marktsituatie medio 2021 een belegger bij beleggingen zoals de onderhavige Loodsen genoegen neemt met een bruto aanvangsrendement (BAR) k.k. voor Loods B van 5,75% en voor Loods C van 4,50%. Mitsdien bedraagt de verkoopwaarde/-opbrengst van Loods B € 9.537.252 en van Loods C € 24.491.267. De door Neddex gederfde verkoopvergoeding bedraagt derhalve voor Loods B en C samen 1,5% van € 34.028.519 (€ 9.537.252 + € 24.491.267) te weten € 510.428. De gederfde verkoopvergoeding voor alleen Loods C bedraagt (1,5% van € 24.491.267 =) € 367.369.
f)Daarnaast heeft Neddex recht op een
winstdeling, indien de participanten gedurende de looptijd uit de exploitatie en verkoop een enkelvoudig gemiddeld jaarlijks preferent beleggingsrendement hebben ontvangen van 7,0% over het kapitaal; van de overwinst die dan resteert, ontvangt Neddex 25%.
winstdeling, indien de participanten gedurende de looptijd uit de exploitatie en verkoop een enkelvoudig gemiddeld jaarlijks preferent beleggingsrendement hebben ontvangen van 7,0% over het kapitaal; van de overwinst die dan resteert, ontvangt Neddex 25%.
Winstdeling Loods B en C
Uit het rapport van EY blijkt dat de aanvangshuur (bij aankoop) voor de beide Loodsen gezamenlijk, zoals gezegd, € 1.547.476 bedroeg. Dit leidt tot een herberekening van het cumulatieve exploitatieresultaat over de periode 11 augustus 2016 tot en met 30 juni 2021, uitkomend op € 5.031.650. Dit is het verschil tussen de huurinkomsten voor deze periode van € 7.855.661, verminderd met exploitatiekosten van het fonds over deze periode van in totaal € 2.824.010.Vervolgens wordt het verkoopresultaat berekend. Dat is het verschil tussen enerzijds de investering bij aankoop van Loods B en Loods C, een bedrag van € 24.274.959, en anderzijds de verkoopprijs, een bedrag van € 34.028.519, verminderd met de verkoopvergoeding van € 510.428. Dat verkoopresultaat bedraagt aldus € 9.243.132. De optelsom van het cumulatieve exploitatieresultaat en het verkoopresultaat is het totaalresultaat en bedraagt € 14.274.782 (€ 5.031.650+ € 9.243.132). Daarna wordt het preferent rendement voor de participanten gedurende de looptijd van 11 augustus 2016 tot en met 30 juni 2021 (in jaren uitgedrukt: afgerond 4,916 jaren) berekend. Dat bedraagt jaarlijks 7,0% (gemiddeld enkelvoudig) over het door participanten ingebrachte eigen vermogen van € 9.500.000, ofwel 4,916 x 7,0% x € 9.500.000 = € 3.269.583. Het totaalresultaat, een bedrag van € 14.274.782, wordt verminderd met het preferent rendement dat aan participanten toekomt (€ 3.269.583) en de resultante daarvan wordt als overwinst aangeduid en bedraagt dus € 11.055.199 (€ 14.274.782 -/- € 3.269.583).
Van die overwinst komt aan Neddex € 2.751.300 (€ 11.055.199 x 25%) als winstdeling toe.
Winstdeling alleen Loods C
De aanvangshuur (bij aankoop) van Loods C bedroeg € 1.033.314,00. Dat leidt tot een berekening van het cumulatieve exploitatieresultaat over de periode 11 augustus 2016 tot en met 30 juni 2021 voor Loods C van € 3.049.641. Dit is het verschil tussen de huurinkomsten over deze periode van € 5.245.564, verminderd met exploitatiekosten van het fonds over die periode van in totaal € 2.195.925. Vervolgens wordt het verkoopresultaat berekend. Dat is het verschil tussen enerzijds de investering bij aankoop van Loods C (€ 18.065.301) en anderzijds de verkoopprijs (€ 24.491.267), verminderd met de verkoopvergoeding van € 367.369. Dat verkoopresultaat bedraagt aldus € 5.252.301.
De optelsom van het cumulatieve exploitatieresultaat en het verkoopresultaat is het totaalresultaat en bedraagt € 8.301.942 (€ 3.049.641 + € 5.252.301). Daarna wordt het preferent rendement voor de participanten gedurende de looptijd van 11 augustus 2016 tot en met 30 juni 2021 (in jaren uitgedrukt: afgerond 4,916 jaren) berekend. Dat bedraagt jaarlijks 7,0% (gemiddeld enkelvoudig) over het door participanten ingebrachte eigen vermogen van € 7.400.000, ofwel een bedrag van 4,916 x 7,0% x € 7.400.000 = € 2.546.833.
Het totaalresultaat van € 8.301.942 wordt verminderd met het preferent rendement dat aan participanten toekomt zijnde € 2.546.833 en de resultante daarvan wordt als overwinst aangeduid en bedraagt € 5.755.109 (€ 8.301.942 -/- € 2.546.833). Van die overwinst komt aan Neddex 25% als winstdeling toe, zijnde € 1.438.777 (€ 5.755.109 x 25%).
3.5.
Een en ander aldus Neddex.
3.6.
Het verweer van Broekman strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van Neddex in de kosten van het geding en de nakosten.
3.7.
Broekman betwist de door Neddex opgestelde schadestaat en de onderbouwing daarvan. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd.
(1) Door de tekortkoming van Broekman is Neddex de kans ontnomen om Loods C te kopen. Broekman betwist dat Neddex in staat zou zijn geweest om - binnen acht weken na aanbieding daarvan per aangetekende brief (vgl. artikel 28.3 van de koopakte) tot aankoop van Loods C over te gaan en betwist eveneens dat aannemelijk is geworden dat Neddex daadwerkelijk tot aankoop daarvan zou zijn overgegaan als die Loods haar was aangeboden. Er bestaat dus geen causaal verband tussen de omstandigheid dat Loods C niet conform de koopakte is aangeboden en de door Neddex gestelde schade, immers:
- Het is ondenkbaar dat Neddex - in het tijdsbestek van acht weken - een vastgoedfonds had kunnen realiseren met een vrij beschikbaar kapitaal van € 23 miljoen en op 12 augustus 2016 had kunnen afnemen. Neddex beschikte blijkens haar jaarstukken in 2016 nauwelijks over eigen vermogen. Neddex zou evenmin in staat zijn geweest de noodzakelijke bancaire financiering te verkrijgen. Daarover heeft Neddex, behalve door overlegging van een algemene e-mail d.d. 24 december 2020 van M. van der Horst, niets gesteld. Neddex heeft al eerder problemen gehad om bancaire financiering te verkrijgen.
- Er zouden zich onvoldoende participanten hebben ingeschreven voor de aankoop. De door Neddex overgelegde e-mails van geïnteresseerde participanten zijn van (ruim) na 2016 en bovendien blijkt niet of deze potentiële participanten over het benodigde kapitaal beschikken. Voorts is geen aanbiedingsprospectus opgemaakt waarop een investeringsbeslissing kon worden gebaseerd.
- Als al aangenomen kan worden dat Neddex de benodigde financiering bijeen zou kunnen brengen, is daarmee nog steeds niet gezegd dat Neddex ook daadwerkelijk de koper zou zijn geworden. Artikel 28.1 van de koopakte behelst enkel een aanbiedingsplicht, geen koopoptie. Broekman kan het registergoed dus na, conform artikel 28.1 van de koopakte, per aangetekend schrijven het aanbod aan Neddex verzonden te hebben, vervolgens ook aan derden aanbieden en aan de aanbieding voorwaarden verbinden.
(2) Neddex heeft geen vergoedingen gederfd. Neddex heeft niet onderbouwd dat de opgevoerde vergoedingen bestaan of haar toekomen. Uit een eerdere prospectus uit mei 2009 blijkt dat aan Neddex uitsluitend een eenmalige Structureringsvergoeding toekomt.
(3) Neddex berekent de vergoedingen ten onrechte ook over Loods B. In het vonnis in de hoofdzaak is beslist dat Broekman niet toerekenbaar tekort is geschoten jegens Neddex inzake Loods B en Broekman is inzake het niet aanbieden daarvan dus niet schadeplichtig jegens Neddex.
(4) Neddex verzuimt de kosten op de omzet in mindering te brengen. Neddex kwalificeert haar schade als misgelopen winst, maar berekent haar schade op basis van omzet. Op de omzet brengt zij wel externe kosten in rekening, maar niet de bedrijfskosten.
(5) Voor zover zowel het vereiste causale verband als de in de schadestaat genoemde schadeposten bewezen worden geacht, wordt de juistheid c.q. de hoogte van de genoemde vastgoedfondsvergoedingen als onvoldoende onderbouwd betwist.
(6) Neddex kan geen aanspraak maken op wettelijke rente over de schade, omdat zij haar schade eerst in deze schadestaat heeft geconcretiseerd.
(7) Neddex kan geen aanspraak maken op buitengerechtelijke incassokosten, omdat zij geen buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling
Eisvermeerdering
4.1.
Neddex heeft haar eis vermeerderd. Broekman heeft hiertegen bezwaar gemaakt, omdat zij niet de gelegenheid heeft gekregen te reageren op de berekeningen die aan de eisvermeerdering ten grondslag liggen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 29 november 2021 is reeds beslist dat deze eiswijziging niet in strijd is met de goede procesorde, omdat Broekman deze gelegenheid tot reageren later in deze procedure nog zal krijgen en de eisvermeerdering derhalve toelaatbaar is. De rechtbank zal recht doen op de vermeerderde, onder 3.1 weergegeven, eis.
De schadestaatprocedure
4.2.
Het nu voorliggende geschil is een schadestaatprocedure, als vervolg op de in r.o. 2.11 genoemde tussen partijen in de hoofdzaak gevoerde procedure en het daarin gewezen vonnis en arrest
4.3.
De in de hoofdzaak door rechtbank en gerechtshof gevelde oordelen zijn voor partijen bindend, nu van het arrest van het gerechtshof, waarin het vonnis van de rechtbank is bevestigd, geen cassatie is ingesteld.
De schadebegroting
4.4.
Uitgangspunt bij de schadebegroting is dat Neddex in de toestand wordt gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien de tekortkoming zou zijn uitgebleven. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de daadwerkelijke toestand met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden.
4.5.
Partijen verschillen van mening over de vraag of – als Broekman de aanbiedingsplicht, zoals die in het vonnis van 17 oktober 2018 door de rechtbank is vastgesteld, had nageleefd – Loods C en Loods B zouden zijn aangeboden (standpunt Neddex) of enkel Loods C (standpunt Broekman) zou zijn aangeboden.
4.6.
De rechtbank is van oordeel dat ervan uitgegaan moet worden dat Loods C én B zouden zijn aangeboden. Neddex heeft immers gesteld dat de grondstukken waarop Loods C en Loods B zijn gebouwd in elkaar overlopen en dat het om Loods C te kunnen ontwikkelen noodzakelijk is om ook over Loods B te kunnen beschikken. Neddex heeft in dit verband gewezen op de verklaring van de heer R. Riemer (de toenmalige directeur van Broekman) zoals die blijkt uit het proces-verbaal van de op 4 september 2018 in de hoofdzaak gehouden comparitie van partijen:
"De voorzitter vraagt of bekend is welk bedrag voor Loods B is betaald en welk bedrag voor Loods C. Broekman weet niet welk deel van het totale aankoopbedrag van € 23 mil[j]oen [naam 2] over had voor Loods B en welk deel voor Loods C. Loods B
en Loods C worden nooit los verkocht[onderstreping, rechtbank]."
en Loods C worden nooit los verkocht[onderstreping, rechtbank]."
Broekman heeft deze stellingen onvoldoende gemotiveerd weersproken. Van de verklaring van Riemen heeft Broekman enkel aangegeven dat daaraan niet te veel waarde moet worden gehecht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom aan deze verklaring niet te veel waarde mag worden gehecht. Het betreft een verklaring tijdens een comparitie van partijen door een persoon die met de situatie bekend was en bevoegd was namens Broekman op te treden. Bovendien heeft Broekman na ontvangst van dit proces-verbaal in de hoofdzaak niet aangegeven dat Riemen ter zitting iets anders heeft verklaard dan in het proces-verbaal is weergegeven, welke correctiemogelijkheid de rechtbank wel had gegeven. Bovendien is geheel niet weersproken dat Loods C zonder Loods B niet ontwikkeld kan worden.
4.7.
Aan het verweer van Broekman dat zij uitsluitend verplicht was om Loods C aan te bieden gaat de rechtbank in het licht van het voorgaande voorbij, nu daarmee naar het oordeel van de rechtbank is uitgesloten dat Broekman ook daadwerkelijk uitsluitend Loods C zou hebben aangeboden indien zij deugdelijk aan haar contractuele aanbiedingsplicht had voldaan.
4.8.
Anderzijds betekent dit dat Neddex vervolgens binnen acht weken na een aanbod door Broekman (medio 2016), dat aanbod voor zowel Loods C als Loods B zou hebben moeten accepteren én dat Neddex, omgekeerd, nooit enkel Loods C zou hebben kunnen verwerven. Deze vaststelling brengt met zich dat, indien de rechtbank in het vervolg van deze procedure tot een afwijzing van de primaire vorderingen van Neddex zou komen, omdat Neddex de aankoop van Loods C en B samen niet zou hebben kunnen financieren, waarover hierna meer, de subsidiaire vorderingen van Neddex ook afgewezen moeten worden bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu voor die vorderingen uitgegaan wordt van een feitelijke situatie (namelijk de verwerving van alleen Loods C) die zich (ook volgens Neddex zelf) nooit daadwerkelijk zou hebben voorgedaan. Daarmee blijft ter beoordeling enkel over hetgeen Neddex primair gevorderd heeft.
4.9.
De rechtbank verwerpt het verweer van Broekman dat zij de Loodsen onmiddellijk na verzending aan Neddex van het aangetekende aanbod als bedoeld in artikel 28.1 van de koopakte (feitelijk daarnaast) ook aan derden te koop zou hebben kunnen aanbieden en aan dat aanbod voorwaarden zou hebben kunnen verbinden, als gevolg waarvan bij het nakomen van de op haar rustende aanbiedingsplicht nog steeds niet gegarandeerd was dat (ervan uitgaande dat Neddex de financiering rond zou krijgen) Neddex de Loodsen ook daadwerkelijk zou verwerven omdat de bepaling in de koopakte geen koopoptie inhoudt. Enerzijds is immers op grond van de koopakte uitgesloten dat het in zo’n scenario aan Neddex gedane aanbod meer of ongunstiger voorwaarden zou kunnen bevatten dan het (dan dus vrijwel gelijktijdige) aanbod aan die derde(n). Anderzijds heeft Broekman onvoldoende gesteld dat en waarom zij, indien zij haar contractuele verplichting tot aanbieding jegens Neddex wel deugdelijk was nagekomen, dat aanbod zo zou hebben ingericht dat Neddex dat per definitie niet zou hebben willen of kunnen aanvaarden en/of welke concrete voorwaarden Broekman in dat scenario zou hebben verbonden aan haar aanbod aan Neddex. Uitgangspunt voor de beoordeling in deze zaak kan daarom slechts zijn het concrete aanbod zoals Broekman dit medio 2016 aan [naam 2] heeft gedaan, met de daarbij geldende voorwaarden, en dat zij heeft verzuimd dat aanbod tevens conform artikel 28.1 aan Neddex te doen.
4.10.
De vraag is vervolgens tegen welke prijs Broekman Loods C en B had aangeboden. De rechtbank zal bij de beantwoording van deze vraag aansluiten bij de koopsom die Broekman met [naam 2] overeen is gekomen, te weten een bedrag van € 23 miljoen, nu niet weersproken is dat dit een marktconforme prijs is geweest.
4.11.
Dit betekent dat Neddex binnen vorenbedoelde acht weken een financieringsconstructie zou hebben moeten opzetten, volgens haar gebruikelijke methodiek (d.w.z. een vastgoedfonds met participatie van beleggers en bancaire financiering), waardoor een bedrag van € 23 miljoen beschikbaar zou komen voor de aankoop van Loodsen C en B.
4.12.
Gelet op de gemotiveerde stellingen en betwistingen over en weer heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een (onafhankelijke) deskundige over de vraag of Neddex erin geslaagd zou zijn binnen acht weken een financieringsconstructie op te zetten volgens haar gebruikelijke methodiek, waardoor een bedrag van € 23 miljoen beschikbaar zou komen voor de aankoop van Loodsen C en B.
4.13.
In dat kader oordeelt de rechtbank alvast als volgt over de verschillende door Neddex gestelde schadeposten.
4.13.1.
Neddex gaat ervan uit dat indien zij Loodsen C en B zou hebben verworven, zij geen andere kosten zou hebben dan het oprichten van een fonds. Er zou één huurder in de Loodsen trekken die zelf het onderhoud zou doen, zodat er geen operationele kosten zouden zijn. Aan de deskundige zal worden gevraagd specifiek op dit punt in te gaan.
4.13.2.
Partijen twisten over de vraag welke vennootschappelijke structuur Neddex zou hebben gekozen bij de aankoop van de Loodsen. Neddex betoogt dat alle revenuen uiteindelijk bij Neddex terecht zouden zijn gekomen. Broekman betoogt dat Neddex (een) aparte venno(o)tschap(pen) zou hebben opgericht, zoals zij dat bij eerdere projecten ook heeft gedaan, zoals blijkt uit de prospectus van 4 mei 2009 (productie 3 bij conclusie van antwoord) ten aanzien van een project waarin Broekman heeft geparticipeerd.
4.14.
Naar het oordeel van de rechtbank moet uitgegaan worden van de structuur zoals die blijkt uit eerdere prospectussen, zoals vorenbedoelde prospectus van 4 mei 2009 (met name hoofdstuk 7, Juridische aspecten). Niet aannemelijk is immers dat Neddex in dit geval afgeweken zou zijn van die structuur. Te meer niet nu zij zelf haar uitgangspunten voor de schadeberekening voor het overige ook aan dat project ontleent. Partijen hebben aangegeven dat er ook nog een andere prospectus dan die van 4 mei 2009 beschikbaar is. De rechtbank beveelt Neddex die prospectus in het geding te brengen, zodat ook die in het onderzoek door de deskundige en bij het door de rechtbank te geven oordeel kan worden betrokken.
4.14.1.
De deskundige dient er voorts vanuit te gaan dat Neddex de Loodsen C en B vijf jaar later (na medio 2016) weer verkocht zou hebben. Ook in de prospectus van mei 2009 wordt uitgegaan van een verkoop na vijf jaar na aankoop. Broekman heeft niet, althans onvoldoende, gemotiveerd betwist dat Neddex in dit geval van dat uitgangspunt zou zijn afgeweken.
4.14.2.
Broekman heeft erop gewezen dat Neddex rekent met een BAR van 5,72 (blijkens de als productie 7 door Neddex overgelegde e-mail), terwijl [naam 1] rekent met een BAR van 4,5. De deskundige dient uit te gaan van een BAR van 4,5. De BAR van 5,72 dateert van 2016. Als uitgangspunt moet echter de BAR worden genomen op het later gelegen moment van verkoop, ergens medio 2021.
Verdere verloop van de procedure - uitlating over persoon deskundige en aan deze te stellen vragen
4.15.
De rechtbank zal deze zaak naar de rol verwijzen voor uitlating door partijen over de modaliteiten van het hiervoor bedoelde deskundigenbericht. Partijen kunnen zich – bij voorkeur zo veel mogelijk eenstemmig – uitlaten over de persoon van de deskundige, de gewenste specialisatie en de aan de deskundige te stellen vragen.
4.16.
De rechtbank is voornemens (in ieder geval) de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:
1. a) Hoe waarschijnlijk acht u het (uit te drukken in een percentage of bandbreedte van percentages) dat Neddex, mede gelet op haar toenmalige vermogenspositie, in medio 2016 binnen acht weken een vastgoedfonds had kunnen oprichten dat een bedrag van € 23 miljoen tot zijn beschikking zou hebben gehad voor de aankoop van de Loodsen C en B? U dient hierbij uit te gaan van de constructies die Neddex eerder heeft gebruikt, zoals omschreven in de prospectus van 4 mei 2009 (productie 3 van Broekman) en nader in het geding gebrachte prospectussen.
b) Gelieve op alle onderdelen toe te lichten hoe u tot uw antwoord bent gekomen.
c) Gelieve bij uw antwoord tevens specifiek in te gaan op de vraag of de door Neddex voorgestelde constructie dat één huurder in de Loodsen zou trekken die zelf het onderhoud zou doen, zodat er geen operationele kosten zouden zijn, reëel is.
2. a) Wat zijn, in aanmerking genomen hetgeen partijen bij elk van de door Neddex genoemde posten naar voren hebben gebracht, de gebruikelijke vergoedingen voor de investeerder in dit geval? Voor zover u door Neddex genoemde vergoedingen niet overneemt, gelieve u dit te motiveren.
b) Welk bedrag zou op basis van uw antwoord op vraag 3a aan vergoedingen in totaal aan Neddex zou zijn uitgekeerd? U dient er daarbij vanuit te gaan dat de Loodsen C en B vijf jaar na de aankoop medio 2016 weer zouden zijn verkocht.
3. Hebt u verder nog opmerkingen die voor de beoordeling van dit geschil van belang kunnen zijn?
4.17.
In afwachting van vorenbedoelde uitlating door partijen zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
5..De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
20 april 2022voor het gelijktijdig nemen van een akte door partijen over hetgeen is vermeld onder 4.16 en 4.17;
20 april 2022voor het gelijktijdig nemen van een akte door partijen over hetgeen is vermeld onder 4.16 en 4.17;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.B. Smits, mr. dr. P.G.J. van den Berg en mr J.A. Dullaart en, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar door de rolrechter uitgesproken en ondertekend op 4 mei 2022.
[2111/3195/337/1727]