ECLI:NL:RBROT:2022:4032

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

locatie Dordrecht

zaaknummer: 9514067 CV EXPL 21-4623

datum uitspraak: 19 mei 2022

Vonnis van de kantonrechter

in de zaak van

Bode II B.V., in haar hoedanigheid van rechtsopvolger van DGRP Oudeland B.V.,

vestigingsplaats: Utrecht,

eiseres in conventie,

gedaagde in reconventie,

gemachtigde: mr. E.A.J.M. van de Wijngaard,

tegen

[gedaagde], die tevens handelt onder de naam
[handelsnaam],

vestigingsplaats: [vestigingsplaats],

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

gemachtigde: mr. J.W. Spanjer.

De partijen worden hierna ‘Bode’ en ‘[gedaagde]’ genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:

de dagvaarding van 25 oktober 2021, met producties;
de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, met producties;
het vonnis van 6 januari 2022 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte wijziging van eis en overlegging producties in conventie, met producties;
de ter zitting door [gedaagde] overgelegde productie 9;
de akte houdende uitlating van Bode, met producties;
de akte uitlating van [gedaagde];
het e-mailbericht van Bode van 4 april 2022 (inhoudende dat zij geen antwoordakte zal nemen);
de (antwoord)akte uitlating van [gedaagde].

1.2.

Op 22 februari 2022 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling met partijen en de gemachtigden besproken. De zaak is vervolgens aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen nader toe te lichten.

2..De feiten

2.1.

[naam bedrijf] huurde met ingang van 1 juli 2013, voor een periode van vijf jaar, de winkelruimte gelegen aan de [adres] (hierna: het gehuurde). Op deze huurovereenkomst zijn van toepassing verklaard de ROZ-voorwaarden ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’ (hierna: de algemene bepalingen).

2.2.

Het gehuurde is gelegen in het kleinschalige winkelcentrum Oudeland te Zwijndrecht.

2.3.

[gedaagde] heeft de huurovereenkomst van [naam bedrijf] overgenomen per 1 januari 2016. In de overname-overeenkomst is opgenomen dat de huurovereenkomst, eindigend op 30 juni 2018, zal worden verlengd met een aansluitende periode van vijf jaar, derhalve tot en met 30 juni 2023. [gedaagde] exploiteert een DA drogist in het gehuurde. De huurprijs bedroeg laatstelijk € 6.276,25 per maand.

2.4.

Per 12 december 2019 is een Kruidvatdrogisterij in het winkelcentrum gevestigd.

2.5.

Op 18 december 2020 is Bode eigenaar geworden van het gehuurde. Op basis van een sale and purchase agreement moet de huur per 16 november 2020 door Bode geïncasseerd te worden, indien een huurder deze onbetaald heeft gelaten.

3..Het geschil in conventie en in reconventie

3.1.

Bode stelt dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst doordat [gedaagde] een huurachterstand heeft laten ontstaan Op grond van artikel 26.2 van de algemene bepalingen is [gedaagde] daarnaast vanwege de te late huurbetalingen een (boete)rente van 2% per maand, met een minimum van € 300,- per maand, verschuldigd. Bode vordert, na wijziging van eis, samengevat:

[gedaagde] te veroordelen aan haar te betalen € 40.081,45 aan huurachterstand berekend tot en met oktober 2021, € 5.610,81 aan (boete)rente en € 6.853,84 aan buitengerechtelijke incassokosten;
[gedaagde] te veroordelen aan haar te betalen de huur ten bedrage van € 6.276,25 per maand voor de maanden november en december 2021;
[gedaagde] te veroordelen om aan haar ter zake van schadevergoeding te betalen € 6.276,25 per maand (nog te verhogen met eventuele indexeringen) vanaf 1 januari 2022 tot aan de dag waarop Bode erin slaagt om het gehuurde onder gelijkluidende voorwaarden aan een derde te verhuren, echter ten hoogte tot en met 30 juni 2023, zijnde de expiratiedatum van de huurovereenkomst;
[gedaagde] te veroordelen om aan Bode te betalen de overeengekomen (boete)rente over de openstaande bedragen vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
[gedaagde] te veroordelen in de proceskosten;
het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.2.

[gedaagde] is het niet eens met de vorderingen van Bode. [gedaagde] vordert in reconventie:

primair, voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst per 1 november 2021 is beëindigd, althans ontbonden;
subsidiair, voor recht te verklaren dat sprake is van een gebrek en dat [gedaagde] recht heeft op huurprijsvermindering;
meer subsidiair, voor recht te verklaren dat sprake is van onvoorziene omstandigheden op grond waarvan volledige betaling van de huurprijs naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;
en in het geval het subsidiaire of meer subsidiaire wordt toegewezen de huurprijs te verminderen met een aan de vermindering van het huurgenot evenredig bedrag, zijnde 100% van de huurprijs, dan wel een in redelijkheid te bepalen percentage;
primair, subsidiair en meer subsidiair, Bode te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten,
het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

4..De beoordeling in conventie en in reconventie

in reconventie

4.1.

Voordat toegekomen wordt aan de vorderingen van Bode in conventie, zal eerst op de reconventionele vorderingen van [eiser] beslist worden.

4.2.

Op grond van artikel 6:265 BW kan de huurovereenkomst buitengerechtelijk worden ontbonden als sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en die tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. [eiser] stelt dat hij per e-mailbericht van 2 november 2021 de huurovereenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden per 1 november 2021. Volgens [eiser] bestaat de tekortkoming van Bode eruit dat Bode zonder overleg een directe concurrent in het winkelcentrum heeft gevestigd. De kantonrechter stelt echter vast dat een rechtsgrond voor een dergelijke overlegverplichting ontbreekt. In de huurovereenkomst is geen bepaling is opgenomen dat Bode gehouden was tot overleg met [eiser] over het vestigen van nieuwe huurders. Evenmin is in de huurovereenkomst een exclusiviteitsclausule of non-concurrentiebeding opgenomen. Dit betekent dat op dit punt geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Bode en dat [eiser] de huurovereenkomst op grond hiervan niet buitengerechtelijk heeft mogen ontbinden.

4.3.

[eiser] stelt daarnaast dat er sprake is van een tekortkoming, omdat hij afspraken met Bode heeft gemaakt omtrent het beëindigen van de huur als [eiser] een nieuwe huurder voor het gehuurde had gevonden en Bode deze afspraken niet is nagekomen. Volgens [eiser] wilde de eigenaar van de reeds in de winkelcentrum gevestigde Primera-winkel het gehuurde overnemen en zou Lina’s Fashion, die ook reeds in het winkelcentrum was gevestigd, de winkelruimte van de Primera-winkel overnemen. Omdat Lina’s Fashion tevens de door haar al gehuurde winkelruimte zou behouden, zou er volgens [eiser] dan geen leegstand meer bestaan. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Bode echter voldoende onderbouwd dat in elk geval in die periode sprake was van betalingsproblemen bij Lina’s Fashion, zodat – ook als wordt aangenomen dat Lina’s Fashion inderdaad de wens had om tevens de winkelruimte van Primera te huren – Bode zich in redelijkheid op het standpunt heeft mogen stellen dat Lina’s Fashion daarvoor geen geschikte kandidaat was. Als de Primera-winkel derhalve de huurovereenkomst van [eiser] had overgenomen, zou de winkelruimte van Primera leeg zijn komen te staan. Niet geoordeeld kan daarom worden dat [eiser] op deze manier een geschikte kandidaat heeft aangeboden voor het gehuurde, zodat er, ook als wordt uitgegaan van de door [eiser] gestelde afspraken, ook op dit punt geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Bode.

4.4.

Gelet op wat hiervoor is overwogen heeft Bode ten onrechte de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden, zodat de in reconventie primair gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen. Voor zover [eiser] aan de ontbinding ook de vestiging van de Kruidvatdrogisterij als zodanig ten grondslag heeft willen leggen, slaagt dit betoog evenmin, op grond van hetgeen hierna in verband met het beroep op een gebrek wordt overwogen.

4.5.

Subsidiair stelt [eiser] dat sprake is van een gebrek als bedoeld in artikel 7:204, tweede lid, BW doordat Bode een concurrent in het winkelcentrum heeft geplaatst. Bij de beoordeling hiervan dient de rechter onder meer aandacht te schenken aan de wijze waarop en de mate waarin de verhuurder zijn huurder concurrentie aandoet en de belangen die voor beide partijen betrokken zijn bij deze vorm van concurrentie, mede in verband met de eventueel contractueel voorgeschreven bestemming van het gehuurde (Hoge Raad 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2768).

4.6

Ook in dit kader is allereerst van belang dat in de huurovereenkomst geen exclusiviteitsclausule of non-concurrentiebeding opgenomen. Bode heeft er, integendeel, terecht op gewezen dat in artikel 9.1 van de huurovereenkomst – in het kader van de verplichting de overeengekomen bestemming van het gehuurde nauwgezet in acht te nemen (in dit geval, blijkens artikel 1.3 van de huurovereenkomst: “een drogisterij, conform de DA-formule”) – expliciet is opgenomen dat gehuurde deel uitmaakt van een winkelcentrum “dat een belangrijk deel van zijn kracht moet ontlenen aan het feit dat er verschillende branches op verschillende niveaus werkzaam zijn.” [eiser] heeft er daarom niet op mogen vertrouwen dat hij altijd de enige drogisterij in het winkelcentrum zou zijn en had daarover desgewenst bij het aangaan van de huurovereenkomst andere of aanvullende of meer precieze afspraken kunnen maken.

4.7.

Voorts neemt de kantonrechter in aanmerking dat partijen (althans een rechtsvoorganger) nadat [eiser] in 2018 slechter was gaan betalen tevergeefs hebben getracht met Etos tot een indeplaatsstelling te komen, waarna [eiser] al op 11 december 2018, dus voor de vestiging van de Kruidvatdrogisterij, de huurovereenkomst per 30 juni 2023 heeft opgezegd. Tevens heeft Bode aangevoerd dat zij, toen [eiser] de huurovereenkomst had opgezegd, geen andere keuze had dan ook een andere drogisterij in het winkelcentrum te vestigen, aangezien [eiser] matig betaalgedrag vertoonde en de winkel met half gevulde schappen en een verouderd interieur niet op niveau hield. Ter zitting heeft [eiser] erkend dat hij er in 2018 niet optimaal voor stond en dat de winkel, wegens nog af te betalen leningen en mede door het faillissement van de groothandel van DA, wat leeg, zij het niet heel leeg was. DA was in 2015 failliet gegaan en had in 2016 een herstart gemaakt; in 2019 ging volgens [eiser] de bevoorrading weer de goede kant op. Ook heeft [eiser] verklaard dat de winkel altijd rond de nullijn zat: “vanaf 2013 was er het ene jaar € 5.000,- verlies en het andere jaar € 10.000,- winst.”

4.8.

Alles afwegend is de kantonrechter van oordeel dat onder de hiervoor besproken omstandigheden door de vestiging van een Kruidvatdrogisterij in het winkelcentrum geen sprake is van een gebrek. Ook de subsidiaire gevorderde verklaring voor recht van [eiser] zal daarom worden afgewezen.

4.9.

Meer subsidiair stelt [eiser] dat de plaatsing van een concurrent in het winkelcentrum een onvoorziene omstandigheid is, op grond waarvan ongewijzigde instandhouding van de huurprijs naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit het hiervoor aangehaalde artikel 9.1. van de huurovereenkomst volgt echter juist dat [eiser] rekening moest houden met de omstandigheid dat er verschillende branches op verschillende niveaus werkzaam konden zijn. In de huurovereenkomst was al in de mogelijkheid voorzien dat een concurrent zich in het winkelcentrum zou vestigen, zodat in zoverre van een onvoorziene omstandigheid geen sprake is. Niet in geschil is, en ook de kantonrechter gaat ervan uit, dat een Kruidvat- en een DA-drogisterij een andere uitstraling hebben. Voor zover zij elk bepaalde soorten (merk)artikelen verkopen die de ander niet verkoopt – [eiser] noemde als verschillen desgevraagd wasmiddelen en speelgoed die door de Kruidvatdrogisterij worden verkocht, terwijl hijzelf specifieke merken voor gezichtsverzorging en andere cosmetica verkocht; Bode heeft aangevoerd dat Kruidvat ook veel budgetproducten en huishoudelijke artikelen verkoopt en tegenwoordig meer een concurrent is van Action – zullen zij zich daarmee qua niveau onderscheiden en ook een ander publiek trekken. Ofschoon enige discussie mogelijk is over de vraag in welke mate precies een Kruidvatdrogisterij op een ander niveau opereert dan een DA-drogisterij – en over de vraag hoe dit precies moet worden vastgesteld – zal elke drogisterij daarnaast uit de aard der zaak (onder meer) in belangrijke mate dezelfde drogisterij-artikelen verkopen, daar is het een drogisterij voor. Uit de door [eiser] naar voren gebrachte omstandigheid dat de Kruidvatdrogisterij voor 80% dezelfde artikelen verkoopt als hij, volgt daarom, wat er van het precieze percentage zij, niet dat zij op hetzelfde niveau opereren en dat [eiser] met de komst van een Kruidvatdrogisterij geen rekening behoefde te houden. Hoewel de opstelling van Bode jegens [eiser] strikt zakelijk is geweest en een meegaandere opstelling ook denkbaar zou zijn geweest, is de kantonrechter daarom van oordeel, mede nog gelet op de onder 4.7 vermelde omstandigheden, dat al met al veeleer sprake is van een door [eiser] aanvaard ondernemersrisico dat zich verwezenlijkt heeft, dan van onvoorziene omstandigheden op grond waarvan ongewijzigde instandhouding van de huurprijs naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.10.

Het voorgaande betekent dat ook de overige reconventionele vorderingen moeten worden afgewezen.

in conventie

4.11.

Partijen zijn het erover eens dat de huurovereenkomst per 1 januari 2022 in onderling overleg als beëindigd kan worden beschouwd, waarbij Bode haar vorderingen, inclusief die tot schadevergoeding over de periode totdat het gehuurde opnieuw is verhuurd of de huurovereenkomst zou zijn geëindigd (e-mailbericht aan de gemachtigde van [gedaagde] van 17 januari 2022), heeft gehandhaafd.

4.12.

Bode onderbouwt de in conventie gevorderde huurachterstand van € 40.081,45 tot 1 november 2021 met haar productie 7. [gedaagde] stelt zich inmiddels op het standpunt dat deze huurachterstand juist is berekend, zodat de vordering tot betaling van deze huurachterstand zal worden toegewezen. Bode vordert daarnaast de huur over de maanden november en december 2021. Omdat gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] deze huur heeft betaald, zal hij tevens worden veroordeeld om een bedrag van € 12.552,50 aan huurachterstand over de maanden november en december 2021 te betalen, waarop uiteraard inmiddels betaalde huurbedragen in mindering dienen te strekken. Dit betekent dat een totaalbedrag aan huurachterstand tot en met december 2021 van € 52.633,95 zal worden toegewezen.

4.13.

Bode vordert daarnaast op grond van artikel 26.2 van de algemene bepalingen een (boete)rente. In dit artikel is het volgende bepaald: “Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.”

4.14

De door Bode gevorderde (boete)rente over hetgeen [gedaagde] uit hoofde van de huurovereenkomst aan Bode verschuldigd is, is blijkens productie 7 van Bode overeenkomstig artikel 26.2 van de algemene bepalingen steeds berekend als 2% (met een minimum van € 300,-) over de totale betalingsachterstand aan het begin van elke maand, uitkomend op een totaal, tot en met oktober 2021, van € 5.610,81. Deze berekening is niet betwist en de kantonrechter ziet geen aanleiding die berekening niet te volgen. Genoemd bedrag is dus toewijsbaar. Voorts zal [gedaagde] worden veroordeeld om genoemde (boete)rente van 2% (met een minimum van € 300,-) per maand te betalen over het aan het begin van elke maand openstaande saldo, totdat het gehele bedrag aan huurachterstand, boeterente en buitengerechtelijke incassokosten tot betaling waarvan hij in dit vonnis wordt veroordeeld geheel zal zijn voldaan. Voor zover Bode bedoeld heeft de (boete)rente ook te vorderen over de hierna onder 4.16 en 4.17 te bespreken schadevergoeding, wordt deze afgewezen, aangezien die schadevergoeding niet verschuldigd is uit hoofde van de huurovereenkomst (artikel 26.2 algemene bepalingen), maar uit hoofde van de wet.

4.15.

Bode maakt tevens aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten berekend over de tot en met oktober 2021 verschuldigde hoofdsom en (boete)rente. [gedaagde] betwist niet dat Bode buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft verricht. Voor de hoogte van de toewijsbare buitengerechtelijke incassokosten zal de kantonrechter, met toepassing van artikel 242 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, aansluiting zoeken bij het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) bepaalde tarief en niet bij het gevorderde tarief van 15%, omdat Bode niet heeft onderbouwd dat en waarom in dit geval een hoger bedrag dan het in het Besluit genoemde bedrag redelijk is. Gelet op de hoogte van de huurachterstand en de verschuldigde boete tot 1 november 2021 (€ 40.081,45 en € 5.610,81) is aan buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 1.231,92 toewijsbaar.

4.16.

Als laatste vordert Bode om [gedaagde] bij wijze van schadevergoeding te veroordelen om maandelijkse bedragen ter hoogte van de huur vanaf 1 januari 2022 te blijven betalen totdat Bode erin slaagt het gehuurde onder gelijkluidende voorwaarden aan een derde te verhuren, echter ten hoogste tot 30 juni 2023, zijnde de expiratiedatum van de huurovereenkomst.

4.17

Op grond van artikel 6:277, eerste lid, BW, bezien in samenhang met de onder 4.11 vermelde afspraak, is [gedaagde] aan Bode schadevergoeding wegens het niet naar behoren nakomen van de huurovereenkomst verschuldigd. Ter bepaling van de hoogte van de schadevergoeding vanaf het einde van de huurovereenkomst kan in beginsel worden aangesloten bij de door [gedaagde] aan Bode verschuldigde huurtermijnen tot en met de datum waarop de huurovereenkomst zou zijn geëindigd als geen beëindiging na wanbetaling had plaatsgevonden (zijnde 30 juni 2023), althans zoveel eerder als het Bode voor die datum lukt een andere huurder onder gelijkluidende voorwaarden te vinden. Of dit gebeurt en zo ja wanneer, is op dit moment niet duidelijk. Evenmin kan op dit moment – mede tegen de achtergrond van de gehele gang van zaken – geoordeeld worden over de toewijsbaarheid van het volledige gevorderde schadebedrag, omdat die toewijsbaarheid mede afhankelijk zal zijn van in redelijkheid van Bode te vergen inspanningen ter beperking van de schade. De kantonrechter acht begroting van deze schade daarom nu nog niet mogelijk. [gedaagde] zal daarom wat betreft de gevorderde schadevergoeding vanaf het einde van de huurovereenkomst per 1 januari 2022 ambtshalve worden veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. Partijen wordt niettemin in overweging gegeven hierover (alsnog) een redelijke regeling in der minne te treffen.

in conventie en in reconventie

4.18.

[gedaagde] wordt zowel in conventie als in reconventie voor het grootste deel in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen. De kantonrechter stelt deze kosten in conventie aan de kant van Bode tot vandaag vast op € 107,01 aan dagvaardingskosten (de BTW over de dagvaardingskosten wordt afgewezen, omdat Bode niet heeft gesteld dat zij die niet kan verrekenen), € 1.013,- aan griffierecht en € 1.496,- aan salaris voor de gemachtigde (2 punten x tarief € 748,-). In reconventie worden deze kosten aan de kant van Bode tot vandaag vastgesteld op € 748,- aan salaris voor de gemachtigde (2 punten x factor 0,5 wegens samenhang met de conventie x tarief € 748,-).

4.19.

Dit vonnis wordt in conventie, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5..De beslissing

De kantonrechter:

in conventie

5.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan Bode te betalen € 59.476,68 aan verschuldigde huurachterstand (berekend tot en met december 2021), (boete)rente (berekend tot en met oktober 2021) en buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met een (boete)rente van 2% (met een minimum van € 300,-) per maand vanaf 1 november 2021 over het aan het begin van elke maand nog openstaande saldo, tot en met de maand waarin bovengenoemd bedrag geheel zal zijn voldaan;

5.2.

veroordeelt [gedaagde], over de periode van 1 januari 2022 tot aan het moment dat Bode het gehuurde onder gelijkluidende voorwaarden aan een ander heeft verhuurd, echter ten laatste tot en met 30 juni 2023, tot betaling aan Bode van een schadevergoeding, op te maken bij staat;

5.3.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de kant van Bode tot vandaag vastgesteld op € 2.616,01;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie.

5.6.

wijst de vorderingen af;

5.7.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de kant van Bode tot vandaag vastgesteld op € 748,-.

Dit vonnis is gewezen door mr. dr. P.G.J. van den Berg en in het openbaar uitgesproken.

31688