ECLI:NL:RBROT:2022:4911

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 22/2272, ROT 22/2273, ROT 22/2274 en ROT 22/2735

uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 juni 2022 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaken tussen

Delta Fiber Netwerk B.V. (DFN), te Schiedam, verzoekster,

gemachtigde: mr. B.J.W. Walraven,

het college van burgemeester en wethouders van Uitgeest, verweerder 1,

het college van burgemeester en wethouders van Castricum, verweerder 2,

gemachtigden verweerders: R. Scheffer en Y. Ammerdorfer.

Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:

E-Fiber Uitgeest B.V. en E-Fiber Castricum B.V. (tezamen: E-Fiber), te Zeist,

gemachtigden: mr. P. Waszink en mr. J. van Roosmalen.

Inleiding

DFN en E-Fiber zijn aanbieders van glasvezelnetwerken. Zij willen beiden een glasvezelnetwerk in de gemeenten Uitgeest en Castricum aanleggen. Daarvoor hebben zij instemming van verweerders nodig.

Bij besluiten van 14 december 2021 respectievelijk 26 januari 2022 hebben verweerders EFiber instemming verleend voor het aanleggen van glasvezelkabel in de grond in de gehele gemeente Uitgeest in de periode van 2 mei 2022 tot 1 mei 2023 en in de gehele gemeente Castricum in de periode van 1 september 2022 tot 31 augustus 2023. Tegen deze besluiten heeft DFN bezwaar gemaakt.

Bij drie besluiten van 21 april 2022 (de bestreden instemmingsbesluiten) hebben verweerders aan DFN instemming verleend voor het aanleggen van glasvezelkabel in de grond in delen van Uitgeest en Castricum. De instemming ziet vanwege het inroepen van graafrust op de periode vanaf 1 januari 2024 en niet op de aangevraagde periode van 1 april 2022 tot 31 maart 2023.

DFN is het er niet mee eens dat de aan haar verleende instemming pas geldt voor de periode vanaf 1 januari 2024. Daarom heeft zij tegen de bestreden instemmingsbesluiten bezwaar gemaakt. Ook heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.^[1]Verweerders hebben hierop gereageerd met een verweerschrift. E-Fiber heeft een zienswijze ingediend.

De voorzieningenrechter heeft de verzoeken om een voorlopige voorziening op zitting behandeld op 13 april 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Daarnaast zijn namens DFN verschenen [Naam] en [Naam] . Namens E-Fiber nam verder [Naam] deel.

Na de sluiting van het onderzoek heeft DFN een aanvullend verzoek om voorlopige voorziening ingediend ten aanzien van het hiervoor genoemde besluit van 26 januari 2022, waarbij verweerder 2 aan E-Fiber instemming heeft verleend voor het aanleggen van glasvezelkabel in de grond in de gehele gemeente Castricum (hierna ook: het E-Fiber-instemmingsbesluit).^[2]Verweerder 2 heeft op 17 juni 2022 schriftelijk gereageerd op dit aanvullende verzoek.

De totstandkoming van de bestreden besluiten en andere relevante feiten en omstandigheden

1.1.

E-Fiber is met de werkorganisatie BUCH, waar Castricum en Uitgeest onder vallen, sinds 2019 in overleg om te komen tot aanleg van een glasvezelnetwerk in de gemeenten Uitgeest en Castricum. Daartoe heeft E-Fiber met beide verweerders in januari 2022 samenwerkingsovereenkomsten gesloten.

1.2.

DFN heeft zich in december 2021 gemeld bij BUCH. Op 16 december 2021 hebben verweerders DFN geïnformeerd over het feit dat EFiber een verzoek om een instemmingsbesluit had ingediend.

2.1.

Op 10 december 2021 heeft E-Fiber via het platform Meldpunt Opbrekingen Openbare Ruimte een melding gedaan voor het aanleggen van glasvezelkabel in de grond in de gehele gemeente Uitgeest. Op 14 december 2021 heeft verweerder 1 aan EFiber hiervoor instemming verleend. DFN heeft daartegen bezwaar gemaakt. Van partijen heeft de voorzieningenrechter begrepen dat dit bezwaar niet-ontvankelijk is of zal worden verklaard omdat het te laat is ingediend.

2.2.

Op 10 en 11 januari 2022 heeft DFN twee meldingen gedaan voor het aanleggen van glasvezelkabel in de grond in delen van de gemeente Uitgeest. Daarop is beslist bij twee van de drie bestreden instemmingsbesluiten (hierna ook: de zaak Uitgeest).

3.1.

Op 19 januari 2022 heeft E-Fiber een melding gedaan voor het aanleggen van glasvezelkabel in de grond voor de gehele gemeente Castricum. Hierop ziet het E-Fiber-instemmingsbesluit van 26 januari 2022.

3.2.

DFN heeft eveneens op 19 januari 2022, enige uren na de melding van E-Fiber, een eerste melding gedaan voor het aanleggen van glasvezelkabel in de grond in een deel van de gemeente Castricum. Verweerder 2 heeft die melding op 3 februari 2022 afgekeurd, omdat deze onvolledig was. Op 18 maart 2022 heeft DFN een nieuwe volledige melding voor hetzelfde grondgebied gedaan. Daarop ziet een van de bestreden instemmingsbesluiten (hierna ook: de zaak Castricum).

4. Naar aanleiding van de wens van DFN om een glasvezelnetwerk aan te leggen, heeft op 8 maart 2022 een coördinatie overleg plaatsgehad waarbij verweerders, DFN en EFiber waren vertegenwoordigd. E-Fiber heeft naar aanleiding daarvan laten weten dat gezamenlijke aanleg door één aannemer voor haar geen optie is vanwege een eerdere negatieve ervaring in een andere gemeente. Verder oppert E-Fiber de mogelijkheid van medegebruik door DFN, terwijl andersom het netwerk van DFN, volgens E-Fiber, niet geschikt is voor medegebruik. Verweerders hebben op basis van het overleg vastgesteld dat geen samenwerking tussen E-Fiber en DFN mogelijk is en dat verweerders aan DFN instemmingsbesluiten onder voorwaarden zullen afgeven.

5. In alle bestreden instemmingsbesluiten – waarbij de samenwerkingsovereenkomst is aangeduid als SOK en de AVOI Uitgeest 2019^[3]en de AVOI Castricum 2019^[4]zijn aangeduid als AVOI – is onder meer het volgende vermeld:

“In hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet is een regierol neergelegd voor gemeenten inzake de werkzaamheden in verband met de aanleg, de instandhouding en de opruiming van openbare elektronische telecominfrastructuur. De gemeentelijke rol houdt kort gezegd in dat een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk zonder gemeentelijke instemming geen werkzaamheden mag verrichten. Artikel 5.4 lid 1 Tw bepaalt namelijk dat een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk pas mag overgaan tot het uitvoeren van werkzaamheden in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van telecomkabels, nadat hij z’n voornemen hiertoe schriftelijk en of digitaal heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de gemeente en laatstgenoemden instemmen met de plaats, het tijdstip en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden middels een instemmingsbesluit. De coördinerende rol van de gemeente beperkt zich niet alleen tot gronden waar de gemeente zelf eigenaar van is. Ook als een telecomkabel in openbare gronden (of wateren) van een ander wordt aangelegd (waterschap, provincie, Rijk), dan is de gemeente degene die als laatste instemming dient te verlenen, omdat ook dit openbare gronden zijn.

De gemeente dient de werkzaamheden tussen de aanbieders van telecomdiensten en andere leidingbeheerders te coördineren, de juridische grondslag hiervoor is opgenomen in de Telecommunicatiewet en de uitwerking daarvan: de gemeentelijke AVOI. Het college kan middels de AVOI nadere regels stellen over het tijdstip, de plaats en de wijze van uitvoering bij aanleg, onderhoud, verplaatsing en opruiming van kabels, het bevorderen van medegebruik van voorzieningen en het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken, alsook over de afmetingen van kasten, handholes en andere toebehoren, behorende bij een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Gemeenten hebben daarmee de mogelijkheid, mits zij dit kunnen onderbouwen met aan het algemeen belang ontleende gronden, zoals het voorkomen van extra overlast en het versnellen van de uitrol in andere gebieden, om tijdelijk te voorkomen dat een partij werkzaamheden uitvoert in een bepaald gebied waar een andere partij werkzaamheden binnen afzienbare tijd gaat uitvoeren of in uitvoering heeft. Burgemeester en wethouders kunnen bij het afgeven van een instemmingsbesluit daar graafrust aan verbinden. Bij zwaarwichtige redenen van publiek belang kan er graafrust worden gehanteerd die langer dan een jaar is. De inzet van deze bevoegdheid mag er in de praktijk echter niet toe leiden dat een partij permanent wordt uitgesloten van de uitrol in een bepaald gebied. Er zal op de openbare ruimte een garantietermijn worden afgegeven van één jaar door aanbieder/

belanghebbende 1 (E-Fiber). Wenselijk is vanuit de gemeente om tracés pas na verloop van garantietermijn opnieuw te openen om een netwerk aan te leggen bij het aanwezige telecom tracé.

Er heeft coördinatie overleg en bestuurlijk overleg plaatsgevonden, dit is schriftelijk vastgelegd. De 1e belanghebbende (E-Fiber) heeft tijdens dit overleg en in een brief bevestigd geen samenwerking te willen aangaan en hiervoor ook geen mogelijkheden te zien behoudens dat Deltafiber (2de belanghebbende) haar diensten aanbiedt via het netwerk van E-Fiber. Hierop is afwijzend gereageerd door Deltafiber. Omdat E-Fiber als eerste instemming heeft gekregen en ook reeds als eerste een SOK heeft afgesloten met de gemeente, ziet de gemeente E-Fiber dan ook als eerste belanghebbende c.q. first mover en mag E-Fiber als eerste aanleggen binnen de gemeente.

Gemeente beroept zich daarom op graafrust. Het doel van graafrust is zo min mogelijk overlast voor de omgeving en het beschermen van de openbare ruimte. U krijgt daarom instemming om uw netwerk aan te leggen vanaf 1 januari 2024. 1e belanghebbende E-Fiber zal dan gereed zijn met aanleg van haar netwerk en volledig operationeel zijn in afgifte signaal aan de klant.”

Standpunten van partijen

6. DFN vindt dat verweerders in de bestreden instemmingsbesluiten ten onrechte hebben besloten tot graafrust door te bepalen dat de geldigheidsduur van de instemming eerst aanvangt op 1 januari 2024. Volgens DFN hebben verweerders besloten tot deze graafrust omdat zij menen dat een concurrent van DFN, EFiber, als eerste een glasvezelnetwerk mag aanleggen binnen hun gemeenten, nu zij als eerste instemming heeft verkregen en ook als eerste een samenwerkingsovereenkomst heeft afgesloten. Volgens DFN is daarmee sprake van een ongelijke behandeling die in strijd is met uitspraken van de voorzieningenrechter van 1 november 2013^[5]en 22 april 2022.^[6]DFN heeft de voorzieningenrechter verzocht de geldigheidsduur van de instemmingsbesluiten te schorsen en in plaats daarvan te bepalen dat de geldigheidsduur aanvangt op de dag na die waarop de uitspraak bekend wordt gemaakt en een jaar en twee maanden duurt, dan wel een andere geldigheidsduur te bepalen die recht doet aan het belang van DFN. Ter zitting heeft DFN aangevoerd dat verweerders bij het verdelen van de schaarse vergunningen gegadigden via een transparante, vooraf bekend gemaakte procedure de gelegenheid moeten bieden om mee te dingen naar de beschikbare vergunningen.^[7]Volgens DFN zijn verweerders op dit punt tekortgeschoten, zodat zij aan DFN geen graafrust mogen opleggen.

7. Verweerders hebben aangevoerd dat het aangaan van een samenwerkingsovereenkomst niet bepalend is voor het geven van instemming, want aan DFN zijn instemmingsbesluiten afgegeven zonder dat er een samenwerkingsovereenkomst tussen verweerders en DFN is aangegaan. Volgens verweerders is de rechtspraak over schaarse rechten niet van toepassing, omdat niet alleen aan E-Fiber maar ook aan DFN instemmingsbesluiten zijn afgegeven. Dat partijen niet tegelijkertijd kunnen gaan graven om redenen van publiek belang maakt dit niet anders. In het verweerschrift is uiteengezet dat graafrust aan DFN is opgelegd om de volgende redenen:

- de werkorganisatie BUCH heeft per jaar te maken met zo’n 500 vergunningen voor zowel telecom- als nutsvoorzieningen en zo’n 1700 meldingen voor werkzaamheden aan kabels en leidingen per jaar. Om al deze werkzaamheden en vergunningen goed te coördineren en te begeleiden is er een team van kabels en leidingen dat dagelijks belast is met deze werkzaamheden. Dit team bestaat uit vijf personen (totaal drie FTE). Om een glasvezelnetwerk te begeleiden in de uitvoering hebben de gemeenten geen capaciteit beschikbaar en daarom wordt deze extern ingehuurd. Het maximale dat één toezichthouder kan begeleiden en bijhouden in de uitvoering is zo’n acht graafploegen gelijktijdig.

- Twee glasvezelnetwerken gelijktijdig of kort op elkaar in uitvoering binnen één gemeente geeft veel overlast voor de omgeving en burgers. Gemeenten kunnen daarom niet toestaan dat zestien ploegen gelijktijdig of na elkaar (ervan uitgaande dat beide partijen met een maximale inzet van acht ploegen zouden komen) binnen een gemeente aan het werk zijn.

- Het gelijktijdig of kort na elkaar graven zal betekenen dat straten, stoepen, bermen en groenstroken tweemaal open moeten in een hele korte tijd. E-Fiber geeft een jaar garantie op de afwerking van de sleuf. Dit is contractueel afgesproken. Bij gelijktijdig of kort na elkaar graven is onduidelijk wie aansprakelijk kan worden gesteld voor schade of verzakking.

- Er zijn in zowel Castricum als Uitgeest veel infrastructurele projecten en woningbouw- en inbreidingslocaties in uitvoering met relatief veel omleidingen en verkeersafzettingen tot gevolg. Een aanleg door twee partijen gelijktijdig of kort na elkaar zal een onevenredige impact hebben op de verkeersdoorstromingen in beide gemeenten. Het risico op verkeersinfarcten en enorme vertragingen op bepaalde binnenwegen is voor verweerders onacceptabel.

- Zowel Castricum als Uitgeest zijn compacte gemeenten met niet al te grote kernen, zodat het opdelen van gebieden hierin niet aan de orde is.

8. E-Fiber heeft aangevoerd dat DFN (pro-forma) aanvragen heeft ingediend met de enkele bedoeling de uitrolplannen van E-Fiber te frustreren (of op zijn minst zonder de noodzakelijke inspanningen die E-Fiber zich had getroost een ‘meelift’-situatie te creëren). Daarnaast stelt E-Fiber zich op het standpunt dat DFN geen spoedeisend belang heeft bij haar verzoeken om voorlopige voorziening omdat zij de komende maanden niet gereed zal zijn om de graafwerkzaamheden aan te vangen.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

Wet- en regelgeving

9. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

Spoedeisend belang

10. Voor het treffen van een voorlopige voorziening is spoedeisend belang vereist. De voorzieningenrechter zal uitgaan van (enig) spoedeisend belang. DFN heeft ter zitting gemotiveerd gesteld dat zij in september 2022 zou kunnen starten met de graafwerkzaamheden en dat de beslissing op bezwaar eerst wordt verwacht op een latere datum, omdat de hoorzitting bij de bezwaarcommissie vooralsnog op 23 augustus 2022 is gepland en het er niet naar uit ziet dat verweerders daarbij de bestreden instemmingsbesluiten ten gunste van DFN zullen herroepen. DFN heeft er verder op gewezen dat zij een commercieel belang heeft met het niet langer wachten met de aanleg van haar glasvezelnetwerk, omdat zij anders (potentiële) klanten zal verliezen aan E-Fiber. Nu DFN enig spoedeisend belang heeft, zal de voorzieningenrechter de verzoeken inhoudelijk beoordelen.

Coördinatie, graafrust en schaarse vergunningen

11. De AVOI Uitgeest 2019, de AVOI Castricum 2019 en het op artikel 3 van Pro die verordeningen gebaseerde Handboek kabels en leidingen Uitgeest 2019 en Handboek kabels en leidingen Castricum 2019 bevatten geen bepalingen over graafrust (dat is iets anders dan het wel daarin geregelde onderwerp breekverbod). De voorzieningenrechter houdt het er echter voor dat verweerders aan artikel 5.4, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw rechtstreeks de bevoegdheid ontlenen om graafrust te hanteren bij het verlenen van instemming, terwijl ook de artikelen 7, tweede lid, aanhef en onder a, van de AVOI Uitgeest 2019 en de AVOI Castricum 2019 bepalen dat verweerders voorschriften kunnen verbinden aan het tijdstip, de plaats en wijze van uitvoering van werkzaamheden.

12. In de door DFN genoemde uitspraken van de voorzieningenrechter van 1 november 2013^[8]en 22 april 2022^[9]is geoordeeld dat het college van burgemeester en wethouders bij de behandeling van aanvragen tot instemming van graafwerkzaamheden voor de aanleg van een glasvezelnetwerk in zijn coördinerende rol gehouden is om aanbieders van een openbaar elektronisch communicatienetwerk gelijk te behandelen. Hierover is in laatstgenoemde uitspraak overwogen dat bij toepassing van graafrust feitelijk sprake is van schaarse vergunningen, zodat gelijke kansen geboden moeten worden, en dat het hanteren van de voorwaarde van een samenwerkingsovereenkomst voor een instemmingsbesluit geen wettelijke basis heeft en kan leiden tot een ongelijke behandeling van aanvragen. In de eerstgenoemde uitspraak is overwogen dat het gelijktijdig afgeven van instemmingsbesluiten aan twee aanbieders waarbij de ene aanbieder gelijk mag starten met de werkzaamheden en de ander het voorschrift wordt opgelegd daarmee twaalf maanden te wachten in verband met graafrust in beginsel een ongelijke behandeling oplevert. In zijn uitspraak van 4 april 2022^[10]heeft de voorzieningenrechter hierover verder overwogen dat het traineren van het afgeven van een instemmingsbesluit strijd oplevert met genoemde coördinerende rol. In de uitspraak van 22 april 2022 is echter ook overwogen dat van ongerechtvaardigde ongelijke behandeling geen sprake is als de latere melding onvolledig is en blijft, terwijl niet vaststaat dat voor een langere periode graafrust zal worden opgelegd.

13. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft in haar uitspraak van 2 november 2016^[11]overwogen dat de verplichting om mededingingsruimte te bieden kan worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet of door de besluitvorming over andere vergunningen die op grond van wettelijke voorschriften voor het realiseren van de te vergunnen activiteit zijn vereist. Een zodanige beperking kan evenwel niet zover gaan dat iedere mededingingsruimte volledig wordt uitgesloten. Een eis die in ieder geval geldt, is dat het wettelijk voorschrift dat de mededingingsruimte beperkt, althans de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, er blijk van geeft dat het belang van het bieden van mededingingsruimte is meegewogen. In het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021^[12]is verder overwogen dat uit het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen – voortvloeit dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd.

14. Uit de hier toepasselijke wettelijke voorschriften blijkt het volgende. Het college van burgemeester en wethouders komt geen beleidsvrijheid toe bij het verlenen van instemming als zodanig. Op grond van artikel 5.4, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) is het college immers gehouden instemming te verlenen indien sprake is van een melding die voldoet aan de op grond van het vierde lid door de gemeenteraad vastgestelde voorschriften voor het doen van een melding. Wel kan het college voorschriften verbinden aan de instemming. In het derde lid is bepaald dat de voorschriften slechts betrekking kunnen hebben op: (a) de plaats van de werkzaamheden; (b) het tijdstip van de werkzaamheden, met dien verstande dat het toegestane tijdstip van aanvang, behoudens zwaarwichtige redenen van publiek belang als genoemd in het tweede lid, niet later mag liggen dan 12 maanden na de datum van afgifte van het instemmingsbesluit; (c) de wijze van uitvoering van de werkzaamheden; (d) het bevorderen van medegebruik van voorzieningen; en (e) het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken.

15. Met name gelet op de onderdelen (b) en (e) ligt het in de rede dat voorschriften worden opgelegd in verband met het afstemmen van voorgenomen werkzaamheden van verschillende aanbieders die in dezelfde periode hun glasvezelnetwerk willen uitrollen in de gemeente. Onder omstandigheden zal het college tot de slotsom komen dat publieke belangen zich verzetten tegen een gelijktijdige uitrol door twee aanbieders. Het opleggen van graafrust acht de voorzieningenrechter niet zonder meer in strijd met de verplichting gelijke kansen te bieden aan aanbieders. In dit verband is redengevend dat de wet voorziet in de mogelijkheid tot het opleggen van graafrust en dat verweerders in dit verband een coördinerende taak is toebedeeld als hoeder van publieke belangen, zoals het beperken van overlast. In de wetsgeschiedenis is hierover overwogen (Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 6):

“Burgemeester en wethouders kunnen bij het instemmingsbesluit zonodig in afwijking van het gemelde voorstel voorwaarden stellen aan het tijdstip en de werkwijze van de werkzaamheden. De gemeente is belast met de coördinatie van de binnen haar grondgebied door aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken uit te voeren werkzaamheden in verband met de aanleg en instandhouding van kabels. Deze taak is aan de gemeente toebedeeld als verantwoordelijke instantie voor de gemeentelijke huishouding en hoeder van publieke belangen zoals het beperken van overlast. Bij het nemen van een instemmingsbesluit moet de gemeente andere werkzaamheden en belangen meewegen. Door deze coördinatie kan de overlast van graafwerkzaamheden voor burgers beperkt worden. Hierbij kan gedacht worden aan het bevorderen van medegebruik van al bestaande voorzieningen door aanbieders die een verzoek tot aanleg bij de gemeente indienen.”

16. De wetgever heeft weliswaar uitsluitend publieke belangen voor ogen gestaan bij het stellen van voorwaarden door het college, maar dit laat onverlet dat deze wettelijke regeling niet in de weg hoeft te staan aan het bieden van gelijke kansen door het college, zolang de in aanmerking te nemen publieke belangen zich daar niet tegen verzetten. Dit betekent dat mededinging niet op voorhand wordt uitgesloten. Artikel 5.4 van de Tw – een wet in formele zin – brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenwel met zich dat aan verweerders geen aanvullende eisen met betrekking tot bekendmakingen aan potentiële aanbieders met het oog op een gelijk speelveld kunnen worden gesteld. Verweerders zijn gelet op artikel 5.4 van de Tw – zoals gezegd – primair belast met de behartiging van publieke belangen zoals het beperken van overlast. Het opzetten van een inschrijfsysteem of het proactief benaderen van potentiële andere aanbieders zodra zich een aanbieder heeft gemeld, heeft geen wettelijke basis en zou op gespannen voet kunnen staan met genoemde taak. Slechts indien zich twee of meer aanbieders tegelijkertijd melden ligt er op dit vlak een coördinerende taak voor verweerders.

De zaak Uitgeest

17. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de zaak Uitgeest zich in betekenende mate onderscheidt van de zaken die eerder voorlagen bij de voorzieningenrechter. Naast het feit dat er al vanaf 2019 overleg heeft plaatsgevonden tussen verweerder 1 en E-Fiber met het oog op de aanleg door E-Fiber van een glasvezelnetwerk in de gemeente Uitgeest, heeft verweerder 1 op 14 december 2021 al een instemmingsbesluit verleend aan E-Fiber. Dat was dus nog voordat DFN een melding heeft gedaan. Voor verweerder 1 was er ten tijde van de melding van E-Fiber van 10 december 2021 dan ook nog geen coördinerende rol weggelegd inzake de afstemming van verschillende meldingen. Er was immers voor verweerder 1 op dat moment nog geen reden om aan te nemen dat een concurrerende aanbieder ook een melding zou doen.

18. Omdat partijen hebben gesteld dat het bezwaar van DFN tegen het aan E-Fiber voor de uitrol in Uitgeest verleende instemmingsbesluit niet-ontvankelijk is of zal zijn, zal de voorzieningenrechter er met partijen van uitgaan dat dit besluit onherroepelijk is. Hieruit volgt dat het door DFN beoogde gelijke speelveld uitsluitend nog zou kunnen worden bereikt door de twee bestreden instemmingsbesluiten die op Uitgeest zien te schorsen voor wat betreft de opgelegde graafrust. Gelet op een deel van de door verweerder 1 aangevoerde gronden, acht de voorzieningenrechter het echter aannemelijk dat er publieke belangen zijn gemoeid met het aan DFN opleggen van graafrust en dat die belangen op dit moment zwaarder wegen dan de commerciële belangen van DFN. Dat verweerder 1 aanvankelijk met het afgeven van de bestreden instemmingsbesluiten aan DFN heeft gewacht op de uitkomst van het overleg met betrokken partijen, vindt de voorzieningenrechter onvoldoende reden voor het treffen van een voorlopige voorziening. Immers, uitgaande van een onherroepelijk instemmingsbesluit voor E-Fiber voor het hele grondgebied van Uitgeest, kon verweerder 1 – voor zover hij dat al zou willen – E-Fiber niet meer tot samenwerking met DFN dwingen.

19. Wel betwijfelt de voorzieningenrechter of verweerder 1 in de zaak Uitgeest in redelijkheid heeft kunnen besluiten een graafrust van twintig maanden aan DFN op te leggen. Uit artikel 5.4, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw volgt dat het toegestane tijdstip van aanvang, behoudens zwaarwichtige redenen van publiek belang als genoemd in het tweede lid, niet later mag liggen dan twaalf maanden na de datum van afgifte van het instemmingsbesluit. De voorzieningenrechter is er niet van overtuigd dat zwaarwichtige redenen van publiek belang – te weten redenen van openbare orde, veiligheid, het voorkomen of beperken van overlast, de bereikbaarheid van gronden of gebouwen, dan wel ondergrondse ordening – zich gedurende twintig maanden voordoen. In de bestreden instemmingsbesluiten en in het verweerschrift heeft verweerder 1 dit althans niet voldoende gemotiveerd. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat het probleem van de garantstelling kan worden omzeild door te verlangen van DFN dat die zich, zoals zij ter zitting heeft aangeboden, (volledig) garantstelt voor de graafwerkzaamheden in het gebied waarin zij uitrolt. Deze twijfels over de lengte van de periode van graafrust geven echter geen aanleiding tot het treffen van enige voorziening met betrekking tot de bestreden instemmingsbesluiten van verweerder 1. Te verwachten is immers dat verweerder 1 ruimschoots voor het verstrijken van de eerste twaalf maanden graafrust zal hebben beslist op de bezwaren van DFN, zodat er geen aanleiding bestaat om nu al op de heroverweging vooruit te lopen door daarvoor een voorlopige voorziening te treffen.

De zaak Castricum

20. Ten aanzien van de zaak Castricum komt de voorzieningenrechter tot een andere beoordeling. Hier komen de feiten en omstandigheden voor een groot deel overeen met de zaak die voorlag in de uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 november 2013.^[13]De oorspronkelijke melding van DFN is namelijk van dezelfde dag als die van E-Fiber, namelijk van 19 januari 2022. Niet in geschil is dat die melding van DFN verre van compleet was. Hoewel E-Fiber kan worden nagegeven dat die pro forma-melding veel weg heeft van ‘handdoekje leggen’, kan DFN niet het recht worden ontzegd om een melding te doen. Gelet op die gelijktijdige indiening had verweerder 2 een coördinerende rol moeten vervullen, bijvoorbeeld door DFN te vragen de aanvraag te completeren, en had verweerder 2 niet versneld aan E-Fiber instemming mogen verlenen, zoals nu wel is gebeurd. Daar komt bovendien bij dat DFN zich in december 2021 al had gewend tot werkorganisatie BUCH met het oog op een uitrol in beide gemeenten. Toen was er ook nog geen formele melding van E-Fiber voor de gemeente Castricum. Juist omdat hier vanwege de ingeroepen graafrust sprake is van schaarse rechten, lag het in de zaak Castricum – waarin nog geen sprake is van een onherroepelijk E-Fiber-instemmingsbesluit – in de rede dat verweerder 2 een minder vrijblijvende coördinerende rol zou hebben vervuld alvorens DFN graafrust op te leggen. Het ligt in de rede dat dit alsnog in de heroverweging gebeurt.

21. De oorspronkelijk door DFN gevraagde voorziening is niet gericht op het E-Fiber-instemmingsbesluit. Eerst na de zitting heeft DFN haar verzoek hiertoe uitgebreid. De voorzieningenrechter zal dit nieuwe verzoek afwijzen. Ter zitting is aan de orde geweest dat het verzoek van DFN zich beperkte tot de bestreden instemmingsbesluiten. Indien DFN naar aanleiding van wat ter zitting is besproken reden zag om haar verzoek uit te breiden dan had het in de rede gelegen dat zij dit uiterlijk tijdens de zitting zou hebben gedaan, zodat de andere partijen hierop konden reageren. Het eerst na sluiting van het onderzoek indienen van dit nadere verzoek heeft tot gevolg dat verweerder en E-Fiber zich niet over dit verzoek en de gevolgen daarvan voor hen hebben kunnen uitlaten. Vooral gelet op de belangen van deze partijen bij de geplande uitrol door E-Fiber ligt het niet in de rede om op dit aanvullende verzoek in een dergelijk laat stadium een beslissing te nemen in het voordeel van DFN.

22. Een voorlopige voorziening kan dus slechts zien op een schorsing van een deel van het door verweerder 2 aan DFN verleende instemmingsbesluit. Van een gelijk speelveld is in dit geval sprake indien de aan DFN opgelegde graafrust wordt geschorst vanaf 1 september 2022, want vanaf dat tijdstip heeft E-Fiber instemming om te starten met haar uitrol. Mogelijk zal een gelijktijdige uitrol vanaf september 2022 op bezwaren stuiten gelet op de in het verweerschrift gesignaleerde uitvoeringsproblemen en mogelijke overlast voor burgers en bedrijven. De voorzieningenrechter ziet verder niet in dat het voor verweerder 2 niet mogelijk is de heroverweging af te ronden voor 1 september 2022. Zo zou de hoorzitting bij de bezwaarcommissie naar voren kunnen worden gehaald. In het kader van deze heroverweging kan verweerder 2 alsnog invulling geven aan zijn coördinerende taak bij gelijktijdige aanvragen. Indien verweerder 2 van mening blijft dat het gelijktijdig uitrollen van de glasvezelnetwerken van E-Fiber en DFN om redenen van openbare orde, veiligheid, het voorkomen of beperken van overlast, de bereikbaarheid van gronden of gebouwen, dan wel ondergrondse ordening in het instemmingsbesluit onaanvaardbaar is, zal hij dat deugdelijk dienen te motiveren.

Conclusie en gevolgen

23. De verzoeken om voorlopige voorziening tegen de bestreden instemmingsbesluiten van verweerder 1 (de zaak Uitgeest) zullen worden afgewezen. Het verzoek om voorlopige voorziening tegen het E-Fiber-instemmingsbesluit wordt eveneens afgewezen. Het verzoek om voorlopige voorziening tegen het bestreden instemmingsbesluit van verweerder 2 (de zaak Castricum) zal worden toegewezen, in die zin dat het voorschrift dat verweerder 2 aan DFN heeft opgelegd met betrekking tot de aanvang van de werkzaamheden wordt geschorst vanaf 1 september 2022. Verder ziet de voorzieningenrechter aanleiding om te bepalen dat deze voorziening komt te vervallen zodra verweerder op de bezwaren van DFN en E-Fiber heeft beslist. Indien verweerder dit doet voor 1 september 2022 betekent dit dat de schorsing niet in werking treedt.

24. Voor de zaak Castricum geldt overigens ook wat de voorzieningenrechter hiervoor onder 19 in de zaak Uitgeest heeft overwogen, dit voor zover verweerder 2 vast blijft houden aan zijn standpunt dat een lange periode van graafrust noodzakelijk is.

25. Van DFN is in deze zaken in totaal tweemaal griffierecht geheven, namelijk eenmaal in de zaak Uitgeest en eenmaal in de zaak Castricum, omdat de verzoeken per gemeente als samenhangend worden gezien. Nu een van de verzoeken met betrekking tot de zaak Castricum wordt toegewezen, ziet de voorzieningenrechter daarin aanleiding te bepalen dat verweerder 2 het door DFN betaalde griffierecht vergoedt.

26. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder 2 in de door DFN in de zaak Castricum gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en wegingsfactor 1).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af ten aanzien van de door verweerder 1 afgegeven bestreden instemmingsbesluiten;

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af ten aanzien van het door verweerder 2 aan E-Fiber afgegeven instemmingsbesluit van 26 januari 2022;

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe ten aanzien van het door verweerder 2 afgegeven bestreden instemmingsbesluit, in die zin dat het daarin opgenomen voorschrift over de aanvang van de werkzaamheden wordt geschorst met ingang van 1 september 2022 en deze schorsing niet aanvangt of vervalt zodra verweerder op het bezwaar heeft besloten en die beslissing heeft bekendgemaakt;

- bepaalt dat verweerder 2 aan DFN het in de zaak Castricum betaalde griffierecht van € 365 vergoedt;

- veroordeelt verweerder 2 in de proceskosten van DFN tot een bedrag van € 1.518.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 20 juni 2022.

De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

griffier voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving

Algemene wet bestuursrecht

Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.

Telecommunicatiewet

In artikel 5.4, eerste lid, van de Telecommunicatiewet is bepaald dat de aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk die het voornemen heeft werkzaamheden uit te voeren in of op openbare gronden in verband met de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels, slechts overgaat tot het verrichten van deze werkzaamheden indien deze: (a) het voornemen daartoe schriftelijk heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de gemeente binnen wier grondgebied de uit te voeren werkzaamheden plaats zullen vinden, en (b) van burgemeester en wethouders instemming heeft verkregen omtrent de plaats, het tijdstip, en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden.

In het tweede lid is bepaald dat burgemeester en wethouders het instemmingsbesluit nemen binnen acht weken na ontvangst van de schriftelijke melding als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a. De termijn van acht weken kan worden verlengd met ten hoogste acht weken. Zij kunnen om redenen van openbare orde, veiligheid, het voorkomen of beperken van overlast, de bereikbaarheid van gronden of gebouwen, dan wel ondergrondse ordening in het instemmingsbesluit voorschriften opnemen.

In het derde lid is bepaald dat de voorschriften slechts betrekking kunnen hebben op: (a) de plaats van de werkzaamheden; (b) het tijdstip van de werkzaamheden, met dien verstande dat het toegestane tijdstip van aanvang, behoudens zwaarwichtige redenen van publiek belang als genoemd in het tweede lid, niet later mag liggen dan 12 maanden na de datum van afgifte van het instemmingsbesluit; (c) de wijze van uitvoering van de werkzaamheden; (d) het bevorderen van medegebruik van voorzieningen; (e) het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken.

In het vierde lid is bepaald dat de gemeenteraad met betrekking tot het verrichten van de werkzaamheden bij verordening regels vaststelt die in ieder geval betrekking hebben op (a) het tijdstip, voorafgaand aan het verrichten van de werkzaamheden, waarop de melding uiterlijk moet zijn gedaan; (b) de gegevens die bij de melding moeten worden verstrekt, waaronder het uitvoeringsplan; (c) de wijze van uitvoering van de werkzaamheden bij aanleg, instandhouding en opruiming; (d) het bevorderen van medegebruik van voorzieningen; (e) het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken; (f) de wijze van melding en uitvoering van spoedeisende werkzaamheden in verband met ernstige belemmering of storing van de communicatie.

Plaatselijke regelgeving

In artikel 7, eerste lid, van de Algemene verordening ondergrondse infrastructuren Uitgeest 2019, inzake werkzaamheden in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en/of leidingen en van de Algemene verordening ondergrondse infrastructuren Castricum 2019, inzake werkzaamheden in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en/of leidingen is bepaald dat burgemeester en wethouders in het instemmingsbesluit voorschriften kunnen opnemen in het belang van: (a) de openbare orde; (b) veiligheid, waaronder mede verstaan wordt de verkeersveiligheid; (c) het voorkomen of beperken van overlast, waaronder mede verstaan wordt het afstemmen met andere werkzaamheden, een goede doorstroming van het verkeer en de bescherming van groenvoorzieningen en van het uiterlijke aanzien van de omgeving; (d) de bereikbaarheid van gronden of gebouwen, waaronder mede verstaan wordt het veilig en doelmatig gebruik, beheer, en onderhoud van openbare gronden en gebouwen en het belang van evenementen; (e) de ondergrondse ordening, waaronder mede verstaan wordt het beschermen van reeds in de grond aanwezige werken en eventuele in de grond aanwezige objecten (waaronder ook bomen worden verstaan).

In het tweede lid is bepaald dat de voorschriften, zoals genoemd in het eerste lid, slechts betrekking kunnen hebben op: (a) het tijdstip, de plaats en wijze van uitvoering van werkzaamheden; (b) het bevorderen van medegebruik van voorzieningen die door derden of de gemeente Castricum tegen marktconforme kosten ter beschikking worden gesteld; (c) afstemming met betrekking tot overige in de grond aanwezige werken.

Voorlopige voorziening over graafrust en gelijke kansen bij aanleg glasvezelnetwerken in Uitgeest en Castricum