4.2.1.Het recht
Op grond van artikel 126aa WvSv voegt de officier van justitie, kort gezegd, de processen-verbaal en andere stukken met gegevens die de politie in het opsporingsonderzoek maakt bij de processtukken. Staan echter in die stukken mededelingen, dat wil zeggen, communicatie, die worden gedaan door of aan een geheimhouder, dan worden die stukken vernietigd (artikel 126aa WvSv). De opsporingsambtenaar die ontdekt dat een geheimhouder aan een communicatie deelneemt, doet daarvan onverwijld mededeling aan de officier van justitie. De officier van justitie beveelt, als hij van oordeel is dat het gaat om geheimhouderscommunicatie, onmiddellijk de vernietiging van de stukken waarop die communicatie is opgeschreven of opgeslagen (artikel 4, lid 1 en lid 2 van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (hierna: het Besluit)). De officier van justitie kan bij het opnemen van telecommunicatie ook een generiek bevel geven tot vernietiging van (stukken over) communicatie waaraan geheimhouders deelnemen (artikel 4, lid 4, van het Besluit).
Communicatie van een geheimhouder die als verdachte wordt aangemerkt en die gaat over het feit of de feiten waarover de verdenking zich uitstrekt, valt niet onder het
verschoningsrecht (HR 29 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1909 en HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6656). Het doorbreken van dit verschoningsrecht is niet uitdrukkelijk beperkt tot zeer uitzonderlijke omstandigheden (HR 20 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3369). Daar staat tegenover dat de bevoegdheid tot het (direct) afluisteren en opnemen van gesprekken en telecommunicatie is beperkt tot ernstige strafbare feiten, zodat in die zin in elk geval van uitzonderlijke omstandigheden sprake is. Verdenking en verdachte zijn in het Nederlandse procesrecht materiële begrippen. Dit betekent dat er geen formele handeling is vereist om iemand als verdachte aan te merken. Mogelijk is de rechter van oordeel dat er op een eerder of later moment sprake is van een verdenking dan opsporingsambtenaren en officier van justitie. Daar staat dan weer tegenover dat in uiterst delicate zaken als een strafrechtelijk onderzoek naar een advocaat een (formeel) moment om de verdenking te markeren de voorkeur heeft. De rechter dient te toetsen of de verdenking op dat moment voldoet aan de eisen van artikel 27 WvSV.
Stukken over communicatie met een geheimhouder die gaat over een strafbaar feit waarvan de geheimhouder wordt verdacht en die dus niet onder het verschoningsrecht vallen, mogen wel aan de processtukken worden toegevoegd (artikel 126aa, lid 2, Sv). Alvorens de officier van justitie dergelijke stukken toevoegt aan de processtukken, wint hij het oordeel in van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep, doorgaans de deken van de orde van advocaten in het desbetreffende arrondissement. Als de officier van justitie afwijkt van het oordeel van de deken, wordt dit besluit met redenen omkleed (artikel 4, lid 3, van het Besluit). Tenslotte zal de rechter-commissaris voorafgaand aan de voeging bij de processtukken een machtiging dienen te verlenen (artikel 126aa, lid 2, WvSv).
4.2.2.Het oordeel in de zaak
Het onderzoek Spaniel
In het onderhavige onderzoek Spaniel is [naam medeverdachte 2] verdachte geweest van onder andere witwassen. In het kader van het tegen hem gerichte opsporingsonderzoek zijn gesprekken in zijn auto en in zijn kantoor afgeluisterd en opgenomen (de zogenoemde OVC-gesprekken: Opnemen Vertrouwelijke Communicatie) en zijn telefoons getapt. Op grond van de in dat opsporingsonderzoek verzamelde informatie is [naam verdachte] in elk geval op 8 maart 2018 als verdachte aangemerkt (zie de e-mail van de officier van justitie aan de deken van 23 april 2019).
Verdenking van [naam verdachte]
Gelet op het desbetreffende proces-verbaal (algemeen dossier, p. 116-127) is de verdenking mede gebaseerd op e-mails die [naam medeverdachte 1] op 27 februari 2018 aan [naam medeverdachte 2] heeft doorgestuurd en die [naam verdachte] op zijn beurt eerder die dag aan [naam medeverdachte 1] had gestuurd (algemeen dossier, p. 124). Deze e-mails, die geheimhouderscommunicatie bevatten, hadden, gelet op de boven beschreven wettelijke voorschriften, moeten worden vernietigd en hadden hoe dan ook niet aan de processtukken mogen worden toegevoegd. Dat [naam medeverdachte 1] de e-mails aan [naam medeverdachte 2] heeft doorgestuurd maakt dit niet anders. De rechtbank zal derhalve geen acht slaan op deze e-mails en de stukken waarin die e-mails worden beschreven. Toch is de rechtbank van oordeel dat de overige informatie in het proces-verbaal van verdenking volstaat om op 8 maart 2018 van een redelijk vermoeden van schuld van [naam verdachte] aan medeplegen van witwassen te kunnen spreken. [naam verdachte] is door het verzuim in zoverre niet in zijn belangen geschaad. De rechtbank zal de consequenties van dit verzuim hierna betrekken bij het uiteindelijke oordeel.
Procedure over het toevoegen van stukken over gesprekken met [naam verdachte]
Op 23 april 2019 heeft de officier van justitie de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Rotterdam een e-mail gestuurd over de verdenking die tegen [naam verdachte] was gerezen. Bij dit bericht heeft hij gevoegd het bovengenoemde proces-verbaal van verdenking; de relazen van de zaaksdossiers [naam zaaksdossier] en € 201.500; en een uitwerking van een gesprek op 12 maart 2018 tussen [naam medeverdachte 2] , [naam medeverdachte 1] en [naam verdachte] . Op 1 mei 2019 heeft de officier van justitie een tweede gesprek aan de deken gezonden waaraan [naam verdachte] heeft deelgenomen en dat relevant werd geacht voor het onderzoek. Het bericht vermeldt niet om welk gesprek het gaat.
Uit de e-mailwisseling tussen de officier van justitie en de deken valt af te leiden dat op
6 mei 2019 een ontmoeting heeft plaatsgevonden tussen de officier van justitie en de deken. Van deze ontmoeting is geen verslag gedaan, althans een dergelijk verslag zit niet bij de processtukken.
Op 13 mei 2019 heeft de officier van justitie bij de rechter-commissaris een vordering ingediend om twee stukken toe te voegen aan de processtukken. Het betreft twee processen-verbaal over twee vertrouwelijke gesprekken waaraan [naam verdachte] heeft deelgenomen, een op 12 maart 2018 en een op 3 april 2018.
Op 14 mei 2019 heeft de rechter-commissaris een machtiging verleend om deze twee stukken toe te voegen aan de processtukken. Het proces-verbaal over het gesprek op
12 maart 2018 is opgemaakt op 22 maart 2018 (zaaksdossier 201.500, pp. 109-114). Het proces-verbaal over het gesprek van 3 april 2018 is opgemaakt op 13 september 2018 (zaaksdossier [naam zaaksdossier] , pp. 146-156).
Op 23 december 2021 heeft de officier van justitie per e-mail de deken nogmaals benaderd over de zaak tegen [naam verdachte] , de eerdere ontmoeting tussen de officier van justitie en de deken in herinnering geroepen en de deken verzocht hem “deelgenoot te maken” van de gemaakte afwegingen en daarbij gebruikte argumenten. Bij dit bericht was het oorspronkelijke bericht van 23 april 2019 gevoegd, waarin dus geen gewag werd gemaakt van een tweede gesprek, dat de officier van justitie immers pas op 1 mei 2019 separaat heeft toegezonden. De deken heeft daarop op 6 januari 2022 als volgt geantwoord:
“Mij zijn uit het dossier de volgende stukken bekend en ook uitsluitend daarover kan ik u berichten:
(…) een proces-verbaal waarin een op 12 maart 2018 opgenomen gesprek waaraan [naam verdachte] heeft deelgenomen is weergegeven (…).
Op grond van mijn onderzoek heb ik vastgesteld dat [naam verdachte] geen kennis genomen heeft van de feiten die betrekking hebben op beide zaaksdossiers, in zijn hoedanigheid van advocaat. Daarom meen ik dat hem dienaangaande geen recht op het verschoningsrecht toekomt. Ik neem dit standpunt in op grond van de mij tot op heden beschikbare informatie”.
De informatie waarover de deken op dat moment zegt te beschikken, blijkt, als gezegd, te bestaan uit de processtukken die de officier van justitie op 23 april 2019 aan de deken heeft toegezonden. Daarin is slechts sprake van het gesprek van 12 maart 2018. Een stuk over het tweede gesprek dat de officier van justitie op 1 mei 2019 heeft nagezonden en dat volgens de repliek van de officier van justitie het gesprek van 3 april 2018 is geweest, blijft aldus buiten beeld.
Voeging van de stukken over het overleg met de deken bij de processtukken
Op de regiezitting van 24 augustus 2021 heeft de raadsvrouw van [naam verdachte] verzocht om toevoeging van de stukken over het overleg tussen rechtbank en deken en tussen OM en deken. Het overleg “raakt de verweren van de verdediging als het gaat om de rechtmatigheid van het gebruik van opgenomen gesprekken, observaties van cliënt etc.”.
De officier van justitie heeft zich tegen verstrekking van de stukken verzet:
“Wat betreft de correspondentie en de deken zijn er geen gegevens in het kader van het
opsporingsonderzoek uitgewisseld. Het betreft interne correspondentie, een andere kwestie
betreffende, niet plaatsvindende in het kader van het opsporingsonderzoek. (…) Het gaat om gedragingen die tijdens het opsporingsonderzoek zijn waargenomen. Het was in het belang van de rechtsorde en de integriteit van de advocatuur dat de deken daarvan op de hoogte werd gesteld”.
De rechtbank heeft daarop als volgt beslist.
“In de vordering van de officier van justitie ex artikel 126aa lid 2 van het WvSv van 13 mei 2019 overweegt de officier van justitie dat hij op 6 mei 2019 advies heeft ingewonnen bij de deken van de Orde van Advocaten te Rotterdam, mr. P. Hanenberg. Blijkens het proces-verbaal van de rechter-commissaris van de regiebijeenkomst op 13 november 2020 (p. 7) heeft de officier van justitie toegezegd deze stukken in het dossier te voegen. De raadsvrouw heeft gesteld dat deze stukken niet in haar bezit zijn en de officier van justitie heeft dit niet weersproken. De rechtbank draagt de officier van justitie op deze stukken te voegen bij de processtukken”.
Uiteindelijk heeft de officier van justitie op 2 september 2021 e-mails gestuurd naar de raadsvrouw van [naam verdachte] . Bij die e-mails waren de hierboven genoemde e-mailwisselingen en bijlagen gevoegd. De gesprekken van 12 maart 2018 en 3 april 2018 zaten bij die bijlagen.
Verweren van de raadsvrouw
De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de deken niet om een oordeel is gevraagd. De deken zou slechts een zienswijze aan de rechter-commissaris hebben gegeven op basis van incomplete informatie, namelijk op basis van slechts het afgeluisterde gesprek van 12 maart 2018. Dit verweer mist feitelijke grondslag wat betreft het gesprek van
12 maart 2018 en wordt in zoverre verworpen.
De raadsvrouw heeft verder aangevoerd dat (stukken over) meer gesprekken waaraan [naam verdachte] heeft deelgenomen, niet zijn vernietigd. Het is de rechtbank echter niet gebleken dat er andere stukken bij de processtukken zijn gevoegd over gesprekken waaraan [naam verdachte] heeft deelgenomen, dan de gesprekken van 18 maart en 3 april 2018 en waarover later meer. De raadsvrouw heeft ook geen vindplaatsen genoemd. Voor zover de raadsvrouw heeft bedoeld dat er meer stukken over geheimhoudersgesprekken aan de processtukken zijn toegevoegd dan de genoemde twee mist het verweer feitelijke grondslag en wordt het verworpen.
De raadsvrouw heeft er verder terecht op gewezen dat er blijkens het algemeen proces-verbaal (p. 1640) een generiek bevel is gegeven tot vernietiging van “geheimhouderscommunicatie” en dat dit bevel niet bij de stukken is gevoegd. Ook dat is een verzuim. Dit heeft evenwel geen invloed op het oordeel van de rechtbank over de gesprekken, nu een generiek bevel betrekking heeft op telecommunicatie.
De raadsvrouw heeft nog aangevoerd dat [naam verdachte] verschoningsrecht is geschonden omdat hij meermalen is geobserveerd. De rechtbank verwerpt dit verweer, aangezien het verschoningsrecht observaties niet verbiedt. Een geheimhouder heeft geen recht op onzichtbaarheid.
Verzuim van de termijn
Het overleg met de deken en de machtiging van de rechter-commissaris zijn meer dan een jaar na de gesprekken gevoerd respectievelijk gevorderd en afgegeven. Artikel 126aa, lid 3, WvSv bepaalt dat voeging bij de processtukken plaatsvindt zodra het belang van het onderzoek het toelaat. Hoewel dit een ruime maatstaf is, staat in het onderzoek Spaniel wel vast dat het onderzoek de voeging bij de stukken heeft toegelaten vanaf 20 juni 2018, toen de doorzoekingen hebben plaatsgevonden. Weliswaar had daarvoor nog eerst de procedure van artikel 4, lid 3, van het Besluit en artikel 126aa, lid 2, WvSv dienen te worden gevolgd, maar dat had geen jaar behoeven te duren. Daar komt bij dat het tweede gesprek pas aan de officier van justitie tussen 23 april en 1 mei 2019 is bekendgemaakt. Immers, de officier van justitie heeft op de zitting verklaard dat de politie hem, nadat hij een afspraak met de deken had gemaakt, pas toen heeft bericht dat er een tweede gesprek was. Dit voldoet niet aan de maatstaf van artikel 4, lid 1, van het Besluit dat de politie de officier van justitie onverwijld bericht over gesprekken waar geheimhouders aan deelnemen. De conclusie is dat de termijnen waarbinnen de gesprekken aan de officier van justitie dienden te worden voorgelegd dan wel aan de processtukken dienden te worden toegevoegd zijn verzuimd.
Het oordeel van de deken over het gesprek van 3 april 2021
De officier van justitie heeft bij repliek medegedeeld dat de deken tot de “slotsom” was gekomen dat beide gesprekken niet onder het verschoningsrecht vielen. Deze verklaring van de officier van justitie wordt niet ondersteund door de e-mail van de deken van 6 januari 2022. Hoewel de rechtbank geen redenen heeft te twijfel aan de verklaring van de officier van justitie, kan deze verklaring niet in de plaats komen van een stuk met het oordeel van de deken zelf. De rechtbank kan dan ook geen andere conclusie trekken, dan dat niet is gebleken dat de deken een oordeel heeft gegeven over de reikwijdte van het verschoningsrecht van [naam verdachte] wat betreft het gesprek van 3 april 2018. Ook dit is een verzuim.
Gen grove veronachtzaming van de belangen van [naam verdachte]
Anders dan de raadsvrouw heeft gesteld is de rechtbank van oordeel dat er, alles afwegende, met dit verzuim geen sprake is geweest van grove veronachtzaming van de belangen van [naam verdachte] met de niet-ontvankelijkheid of de bewijsuitsluiting van het desbetreffende bewijsmateriaal tot gevolg.
Dat wordt niet anders doordat de officier van justitie tijdens de regiezitting op 24 augustus 2021 heeft ontkend dat er stukken waren die betrekking hadden op de opsporing in deze zaak en zich heeft verzet tegen voeging van de stukken. De rechtbank begrijpt niet wat de officier van justitie heeft bewogen tot dit standpunt. Voeging van die stukken is juist in het vervolgingsbelang en de officier van justitie had tijdens de regiezitting van de rechter-commissaris voeging van de stukken al toegezegd. Het lijkt op een misverstand. Uit de opmerkingen van de officier van justitie leidt de rechtbank wel af, dat opsporingsgegevens over [naam verdachte] om een ander belang dan het opsporingsbelang zijn verstrekt aan de deken. Nu daarmee geen strafvorderlijk belang in het geding is, blijft dit verder buiten beschouwing.
Uit de overgelegde e-mails en het standpunt van de officier van justitie op de zitting kan genoegzaam worden afgeleid dat een uitwerking van het gesprek van 3 april 2018 wel aan de deken is voorgelegd. Wet en Besluit eisen niet dat de deken van oordeel dient te zijn dat de communicatie niet onder het verschoningsrecht valt. Verder eist artikel 126aa WvSv dat de rechter-commissaris machtigt tot het voegen van het stuk bij de processtukken. Daarbij komt dat de zittingsrechter vervolgens ten volle zal dienen te toetsen of de in het proces-verbaal weergegeven communicatie onder het verschoningsrecht valt of niet (HR 20 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3369). Kortom, het oordeel of de processen-verbaal over de gesprekken op 12 maart en 3 april 2018 onder het verschoningsrecht vallen, komt hoe dan ook ten volle aan de rechtbank toe, waarbij het oordeel van de deken vanzelfsprekend een belangrijke rol zal spelen. De rechtbank kan ook aan een oordeel toekomen, ondanks het verzuim in de procedure over het voegen van de stukken bij de processtukken. Het oordeel van de rechtbank over het verschoningsrecht
[naam verdachte] heeft deelgenomen aan een gesprek op 12 maart 2018 en aan een gesprek op 3 april 2018 in het kantoor van [naam medeverdachte 2] . Beide gesprekken zijn gegaan over hoe verder te handelen na de inbeslagname op 8 maart 2018 van een geldbedrag van € 201.500,- dat afkomstig was van een zekere [schuilnaam medeverdachte 3] , later geïdentificeerd als [naam medeverdachte 3] , die dit geld door misdrijven had verworven. Het geld diende te worden geïnvesteerd in een appartement en zou worden afgegeven bij [naam verdachte] , die er op zijn beurt voor diende te zorgen dat het geld bij de notaris terecht zou komen. Deze gesprekken gaan duidelijk over het witwassen van misdaadgeld. Uit een in de auto van [naam medeverdachte 2] afgeluisterd gesprek tussen [naam medeverdachte 2] en een andere man op 10 maart 2018 blijkt verder dat [naam verdachte] er als derde, dat wil zeggen naast [naam medeverdachte 2] en [naam medeverdachte 1] , bij hoort. De rechtbank is al met al van oordeel dat het verschoningsrecht van [naam verdachte] niet van toepassing is op de gesprekken van 12 maart en 3 april 2018. Of [naam medeverdachte 1] toentertijd ook een cliënt is geweest van [naam verdachte] , zoals de raadsvrouw heeft aangevoerd, kan in het midden blijven. Zelfs al zou hij een cliënt zijn geweest, dan doet dat aan het oordeel niet af.