ECLI:NL:RBROT:2022:5516 - Rechtbank Rotterdam - Ontvankelijkheid verzet en afwijzing vorderingen in gesch...

Uitspraak

RECHTBANK Rotterdam

Civiel recht

Zaaknummer: C/10/623646 / HA ZA 21-726

Vonnis van 6 juli 2022

in de zaak van

BUFFING DRANKENGROOTHANDEL B.V.,

gevestigd te Diemen,

oorspronkelijk eiseres,

gedaagde in het verzet,

advocaat mr. L.F. Jagtenberg,

tegen

[gedaagde01],

wonende te [woonplaats01] ,

oorspronkelijk gedaagde,

eiser in het verzet,

advocaat mr. I.J. van Meggelen.

Partijen zullen ook in dit vonnis Buffing en [gedaagde01] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 16 februari 2022, en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de akte tevens houdende producties van Buffing met 2 producties;
- de antwoordakte van [gedaagde01] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald. De rechter ten overstaan van wie op 18 januari 2022 de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden en die het tussenvonnis van 16 februari 2022 heeft gewezen, kan om organisatorische redenen het vonnis niet wijzen. Partijen zijn daarover geïnformeerd bij brief van 2 juni 2022.

2.De verdere beoordeling

Ontvankelijkheid verzet

2.1.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank Buffing opgedragen te bewijzen dat [gedaagde01] omstreeks januari en/of februari 2021 telefonisch contact heeft gehad met een medewerkster van Quion waarbij zij hebben gesproken over (de hoofdinhoud van) het verstekvonnis van 29 januari 2020 of de aangevangen tenuitvoerlegging van dit verstekvonnis.

2.2.

Buffing heeft bij akte kenbaar gemaakt af te zien van het leveren van bewijs door het horen van (een) getuige(n). Als schriftelijk bewijs heeft Buffing e-mailcorrespondentie tussen haar advocaat en Quion van 25 februari 2022, alsmede een verklaring van de advocaat van Buffing in het geding gebracht. Volgens Buffing is de conclusie uit deze stukken dat [gedaagde01] in ieder geval al in januari 2021 wist van het vonnis en dat hij te laat is met zijn verzet.

2.3.

[gedaagde01] heeft bij antwoordakte aangegeven geen actieve herinnering te hebben aan het eenmalige telefonische contact met Quion, dat uit de door Buffing in het geding gebrachte stukken zou blijken. Volgens [gedaagde01] blijkt uit deze stukken alleen dat Quion de stukken ten aanzien van het beslag op de woning van [gedaagde01] heeft ontvangen. Er blijkt niet uit dat [gedaagde01] het vonnis in ontvangst heeft genomen en dat het vonnis ter sprake is gekomen. Quion bevestigt slechts dat er contact is geweest naar aanleiding van het beslag op de woning en dat de woning bij executieverkoop verkocht kan worden. [gedaagde01] handhaaft zijn stelling dat hij pas op 29 juni 2021 voor het eerst kennis heeft genomen van het verstekvonnis en dat hij dus op tijd is met zijn verzet.

2.4.

De rechtbank overweegt als volgt. In de door Buffing in het geding gebrachte e-mail correspondentie verklaart de heer [naam01] , medewerker bijzonder beheer verkoper bij Quion (hierna: [naam01] ), dat Quion op 28 december 2020 het exploot van beslag op de woning van [gedaagde01] heeft ontvangen. Tevens verklaart hij dat er op 19 januari 2021 telefonisch contact met [gedaagde01] is geweest, waarbij met [gedaagde01] de gevolgen van het beslag zijn besproken. De rechtbank gaat ervan uit dat [naam01] niet degene is die zelf dit telefoongesprek met [gedaagde01] heeft gevoerd, nu namens Buffing steeds is aangevoerd dat het gesprek had plaatsgevonden met een medewerkster van Quion. In de e-mail geeft [naam01] vervolgens cursief een overzicht van contacten tussen Quion en [gedaagde01] zoals die in het dossier van Quion zijn opgenomen (door hem “entry” genoemd). In dat overzicht staat steeds, ook bij vermelding van het telefonisch contact met [gedaagde01] op 19 januari 2021, de naam “ [naam02] ”. Het is niet duidelijk of dit ook degene is die op deze datum het telefoongesprek met [gedaagde01] heeft gevoerd. Uit hetgeen in het dossier van Quion omtrent dit telefoongesprek is opgenomen volgt dat aan [gedaagde01] zou zijn geadviseerd om zo snel mogelijk contact op te nemen met de deurwaarder om verkoop of veiling van zijn woning te voorkomen. [gedaagde01] zou daarop hebben aangegeven dat hij een advocaat heeft ingeschakeld.

2.5.

De advocaat van Buffing verklaart in de overgelegde verklaring dat zij op 19 januari (de rechtbank begrijpt: 2021) telefonisch met de bank heeft gesproken, dat de mevrouw aan de telefoon haar vertelde dat zij [gedaagde01] over de beslaglegging en het vonnis had gesproken en dat zij [gedaagde01] had uitgelegd dat zijn woning geëxecuteerd zou worden als hij niets zou doen. De rechtbank begrijpt dat met ‘bank’ bedoeld is Quion. De verklaring vermeldt niet de naam van de ‘mevrouw’ die de advocaat van Buffing heeft gesproken. Dat is ook niet op andere wijze uit het dossier af te leiden.

2.6.

Op basis van de door Buffing in het geding gebrachte bewijsstukken is voor de rechtbank niet met redelijke mate van zekerheid komen vast te staan dat [gedaagde01] omstreeks januari en/of februari 2021 telefonisch contact heeft gehad met een medewerkster van Quion waarbij zij hebben gesproken over (de hoofdinhoud van) het verstekvonnis van 29 januari 2020 of de aangevangen tenuitvoerlegging van dit verstekvonnis. De advocaat van Buffing verklaart weliswaar dat zij heeft gehoord van een medewerkster van Quion dat dit gesprek met een dergelijke inhoud met [gedaagde01] heeft plaatsgevonden maar zelf was zij niet bij dit gesprek aanwezig zodat de bewijswaarde van deze verklaring niet zo groot is. Van degene die namens Quion met [gedaagde01] zou hebben gesproken, is geen verklaring overgelegd. De enige informatie van Quion over dit gesprek is de informatie in de e-mail van [naam01] . Uit deze informatie kan weliswaar worden afgeleid dat er op 19 januari 2021 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen een werknemer van Quion en [gedaagde01] , maar hieruit volgt niet dat in dat gesprek is gesproken over (de inhoud van) het verstekvonnis dan wel de tenuitvoerlegging hiervan. Dat uit de e-mail wel kan worden afgeleid dat er tijdens dit gesprek is gesproken over het voorkomen van verkoop of veiling van de woning acht de rechtbank, zonder verdere informatie over de inhoud van het gesprek, onvoldoende. Daarmee is het opgedragen bewijs niet geleverd.

2.7.

De conclusie is dan ook dat geen eerdere daad van bekendheid van [gedaagde01] met het verstekvonnis of de tenuitvoerlegging daarvan is komen vast te staan dan zijn kennisname van het verstekvonnis op 29 juni 2021. Dat betekent dat de verzetdagvaarding op 26 juli 2021 tijdig aan Buffing is betekend en dat [gedaagde01] dus ontvankelijk is in zijn verzet.

Inhoudelijke beoordeling

2.8.

Nu [gedaagde01] ontvankelijk is in zijn verzet wordt de instantie heropend, waarbij de dagvaarding in verzet als een conclusie van antwoord geldt (artikel 147 lid 1 Rv Pro). De rechtbank zal de (oorspronkelijke) vorderingen van Buffing inhoudelijk beoordelen.

Overeenkomst met [gedaagde01] ?

2.9.

Buffing vordert primair nakoming van een tussen partijen gesloten overeenkomst voor de levering van dranken. Zij stelt dat sprake is van een overeenkomst tussen haar en [gedaagde01] in persoon. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Buffing erop gewezen dat [gedaagde01] de bestellingen als “ [gedaagde01] ” heeft gedaan. De facturen zijn vervolgens op verzoek van [gedaagde01] op naam gesteld van en verstuurd aan El Mondial Grande B.V. (hierna: El Mondial). De handel in sterke drank valt buiten de doelomschrijving van El Mondial.

2.10.

[gedaagde01] betwist dat hij in persoon een overeenkomst met Buffing heeft gesloten. De koopovereenkomst met Buffing is gesloten door El Mondial. Deze vennootschap was een handelsonderneming die zich bezighield met de in- en verkoop van goederen. Het was voor Buffing ook kraakhelder dat zij een overeenkomst sloot met El Mondial en dat El Mondial de dranken inkocht om ze vervolgens op de markt te brengen. Een privépersoon koopt ook niet voor een dergelijk bedrag aan dranken. Dat de door Buffing gevraagde aanbetaling van € 10.000 contant heeft plaatsgevonden, doet daar niet aan af. Het veranderen van het e-mailadres waarmee de bestellingen werden gedaan, betekent evenmin dat [gedaagde01] de bestellingen in persoon deed. Buffing heeft dan ook de verkeerde partij gedagvaard volgens [gedaagde01] .

2.11.

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217 BW Pro). Het aanbieden en aanvaarden zijn eenzijdig gerichte rechtshandelingen. Het zijn dus wilsverklaringen, die vormvrij kunnen geschieden (artikel 3:37 lid 1 BW Pro). De rechtbank moet dan ook beoordelen of [gedaagde01] als persoon en niet namens El Mondial bestellingen heeft gedaan bij Buffing, die door Buffing zijn aanvaard.

2.11.1.

De rechtbank constateert om te beginnen dat Buffing in haar dagvaarding voor deze procedure (en overigens ook in het verzoekschrift waarmee zij verlof vraagt om conservatoir beslag te mogen leggen op de (onverdeelde helft van de) woning van [gedaagde01] ) zelf stelt dat El Mondial haar klant was en dat zij van deze vennootschap een bedrag te vorderen heeft. De heer Buffing, statutair bestuurder van Buffing, heeft bovendien bij de mondelinge behandeling ook verklaard dat hij niet aan particulieren mag verkopen. Dit wijst op zich al niet op het bestaan van een overeenkomst tussen Buffing en [gedaagde01] in persoon.

2.11.2.

Op 28 juni 2017 is de eerste bestelling gedaan per e-mail. In het in het geding gebrachte e-mailbericht staat (op de plaats waar normaal gesproken het mailadres van de verzender staat): [gedaagde01] . De e-mail is niet ondertekend. Bij de mondelinge behandeling heeft de advocaat van Buffing desgevraagd gezegd niet te weten vanaf welk e-mailadres dit bericht is gestuurd. Een aanwijzing voor een bestelling door [gedaagde01] in persoon is daaruit dan ook niet af te leiden. Na de eerste bestelling op 28 juni 2017 heeft Buffing op 29 juni 2017 aan [gedaagde01] gevraagd welke naam op de factuur moet staan. [gedaagde01] heeft diezelfde dag geantwoord dat de factuur naar El Mondial kan worden gestuurd, hetgeen vervolgens ook is gebeurd. [gedaagde01] heeft vervolgens op 6 juli 2017 een tweede bestelling geplaatst vanaf het e-mailadres [e_mail01] . El Mondial heeft op 7 juli 2017 een inkooporder voor deze bestelling aan Buffing gestuurd. Bij het plaatsen van de volgende bestelling op 20 juli 2017 mailt [gedaagde01] wederom vanaf dit e-mailadres en ondertekent hij de e-mail met “
El Mondial Grande BV”. Op 14 augustus 2017 stuurt [gedaagde01] een nieuwe bestelling aan Buffing vanaf het e-mailadres [e_mail02] . Hij ondertekent deze e-mail weer met El Mondial. Uit al deze feiten en omstandigheden volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de bestellingen bij Buffing door [gedaagde01] zijn gedaan namens El Mondial en niet door hem in persoon.

2.11.3.

Ten slotte staat de aangevoerde omstandigheid dat de handel in dranken buiten de doelomschrijving van El Mondial valt er, als dit al zo is, niet aan in de weg dat er rechtsgeldig een overeenkomst tussen El Mondial en Buffing tot stand kan zijn gekomen.

2.12.

De rechtbank is van oordeel dat de in deze procedure vaststaande feiten niet leiden tot de conclusie dat er voor de levering van de dranken een overeenkomst tot stand is gekomen met [gedaagde01] in persoon. De vorderingen van Buffing kunnen niet op deze grondslag worden toegewezen.

[gedaagde01] als bestuurder van El Mondial aansprakelijk?

2.13.

Buffing heeft subsidiair aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [gedaagde01] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en voert in dat verband het volgende aan. [gedaagde01] is als bestuurder van El Mondial verplichtingen aangegaan waarvan hij wist dat hij deze niet kon nakomen. Dit blijkt volgens Buffing uit de e-mails, de eerste contante aanbetaling (geen rekening te traceren), uit het feit dat de bestellingen werden opgehaald en uit de pogingen om nog veel meer drank te bestellen zonder te betalen. Dat duidt volgens Buffing op boze opzet. El Mondial is door [gedaagde01] gebruikt als een soort dekmantel om zakelijk over te komen, omdat Buffing als drankengroothandel geen 150 dozen whisky aan een consument zal leveren. Meer subsidiair stelt Buffing dat [gedaagde01] onrechtmatig heeft gehandeld door haar bewust niet te betalen.

2.14.

[gedaagde01] betwist als bestuurder persoonlijk aansprakelijk te zijn. [gedaagde01] voert aan dat hij sinds 2015 middels El Mondial een handelsonderneming voerde, die zich niet beperkte tot één dienst of één goed. El Mondial heeft een opslag gehuurd om spullen tijdelijk op te slaan. El Mondial mocht de drank kopen bij Buffing om deze vervolgens op de markt te brengen. De bestellingen in juni en juli 2017 waren de eerste bestellingen bij een leverancier. El Mondial had één leverancier, namelijk Buffing, en één partij die spullen afnam. Dat waren twee mannen uit Brabant. Zij hebben de spullen van Buffing opgehaald maar niet aan El Mondial betaald. Op het moment dat de bestelling bij Buffing werd gedaan, was er geen geld om die bestelling ook te betalen. [gedaagde01] wist dat dit een risico was. Hij heeft de afnemers een aantal keer gewaarschuwd dat hij betalingen wilde zien. Zij zeiden hem dat het goed kwam en dat het geld binnen acht dagen op zijn rekening zou staan. Voor een nieuwe klant wilde [gedaagde01] niet te streng zijn. [gedaagde01] heeft tijd besteed om de afnemers op te sporen, maar ze waren nergens te traceren. [gedaagde01] zegt dat hij door hen flink in de maling is genomen. Het is nimmer de bedoeling geweest om de facturen van Buffing niet te voldoen. El Mondial is echter in 2018 opgehouden te bestaan omdat er geen geld meer in de BV zat. [gedaagde01] betwist dat El Mondial met boze opzet zaken heeft gedaan met Buffing.

2.15.

De rechtbank stelt het volgende voorop. Als een besloten vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de besloten vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van die vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder met betrekking tot de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de besloten vennootschap gelden dus hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde, zoals een schuldeiser, wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de derde primair sprake is van handelingen van de besloten vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is – kort gezegd – afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

2.16.

Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro rust op Buffing, als degene die zich op de rechtsgevolgen beroept van het door haar gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde01] , de plicht en de last om de feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, die tot de conclusie kunnen leiden dat [gedaagde01] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

2.17.

De rechtbank stelt allereerst vast dat El Mondial tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst met Buffing. Tussen partijen is immers niet in geschil dat El Mondial op grond van die overeenkomst aan Buffing moest betalen voor de door Buffing aan El Mondial geleverde dranken. Eveneens staat vast dat El Mondial dat niet (volledig) heeft gedaan en dat zij dat – gelet op haar ontbinding– ook niet meer zal gaan doen. Evident is dat Buffing hierdoor schade lijdt.

2.18.

Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden vastgesteld dat [gedaagde01] van de onder 2.17 bedoelde benadeling van Buffing persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.

2.19.

De in deze procedure vaststaande feiten leveren, noch op zichzelf noch in onderlinge samenhang gezien, voldoende onderbouwing op voor de stelling van Buffing dat [gedaagde01] verplichtingen is aangegaan waarvan hij wist dat El Mondial die niet kon nakomen. Dat volgt niet uit de e-mails die omtrent de bestellingen in het geding zijn gebracht. Ook het feit dat er contant € 10.000 is aanbetaald en er dus geen bankrekening te traceren zou zijn, betekent niet dat daaruit is af te leiden dat [gedaagde01] wist dat El Mondial niet aan haar betalingsverplichting zou kunnen voldoen. Hetzelfde geldt voor het ophalen van de bestelde dranken bij Buffing door de afnemers van [gedaagde01] . Dat was immers noodzakelijk omdat Buffing, naar [gedaagde01] onbetwist heeft gesteld, niet levert in Rotterdam en dus juist van haar klanten verwacht dat zij de leveringen zelf (doen) ophalen. Dat [gedaagde01] nog veel meer pogingen heeft gedaan om drank te bestellen zonder te betalen is door Buffing niet verder geconcretiseerd en is ook niet uit de eerder genoemde e-mails af te leiden. Uit de e-mailwisseling is juist af te leiden dat Buffing bij de bestelling van 20 juli 2017 heeft aangedrongen op betaling van het toen openstaande bedrag en op een aanbetaling voor de nieuwe bestelling. Er is toen ook een aanbetaling overeengekomen. De bestelling van 14 augustus 2017 is door Buffing -begrijpelijkerwijs- zelfs geweigerd omdat er nog een groot bedrag openstond.

2.20.

De stelling van Buffing dat El Mondial door [gedaagde01] is gebruikt als een soort dekmantel heeft Buffing niet nader onderbouwd en vindt ook geen basis in de stukken. Uit de verklaring van [gedaagde01] bij de mondelinge behandeling volgt weliswaar dat hij zich bewust was dat hij een risico nam met de bestelling omdat hij op dat moment nog geen geld had, maar het enkel nemen van een risico levert nog geen ernstig verwijt van een bestuurder van een vennootschap op. [gedaagde01] heeft er op zichzelf op mogen vertrouwen dat de afnemers van El Mondial hun toezegging zouden nakomen dat zij binnen acht dagen zouden betalen. Achteraf lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat El Mondial door haar afnemers is belazerd, maar dat betekent evenmin dat [gedaagde01] als bestuurder aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen die Buffing daarvan uiteindelijk heeft ondervonden. Er kan om dezelfde reden ook niet worden aangenomen dat [gedaagde01] Buffing bewust niet heeft betaald (terwijl, zo begrijpt de rechtbank de stellingname van Buffing, hij wel geld van de afnemers had gekregen) en om die reden als bestuurder van El Mondial onrechtmatig tegenover Buffing heeft gehandeld.

2.21.

De rechtbank is van oordeel dat op basis van de in deze procedure vaststaande feiten en omstandigheden niet kan worden geconcludeerd dat [gedaagde01] zodanig onzorgvuldig jegens Buffing heeft gehandeld, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook op de subsidiaire grondslag kunnen de vorderingen van Buffing niet worden toegewezen.

Conclusie

2.22.

Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen van Buffing worden afgewezen. [gedaagde01] heeft in de verzetdagvaarding niet expliciet gevorderd dat het verstekvonnis moet worden vernietigd. Het petitum van de verzetdagvaarding, en de daarin wel opgenomen vorderingen, kunnen echter niet anders worden begrepen dan dat [gedaagde01] dit wel bedoeld heeft te vorderen. Buffing heeft dit kennelijk ook zo begrepen, gelet op het door haar gevoerde verweer in deze (verzet)procedure. De rechtbank zal het verstekvonnis dan ook vernietigen.

2.23.

[gedaagde01] heeft ook gevorderd dat Buffing wordt verplicht (naar de rechtbank begrijpt: veroordeeld) tot terugbetaling van hetgeen Buffing op grond van de betalingsregeling van [gedaagde01] heeft ontvangen. Om executie van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde verstekvonnis te voorkomen, zijn partijen een betalingsregeling overeengekomen. [gedaagde01] stelt dat hij Buffing op grond daarvan onverschuldigd heeft betaald.

Voor een procedure in hoger beroep is uitgemaakt dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat wordt toegelaten dat een appellant/gedaagde in eerste aanleg met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan zijn vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering verbindt tot ongedaanmaking van de op grond van dat vonnis verrichte prestatie (vgl. HR 30 januari 2004, NJ 2005/246). Naar het oordeel van de rechtbank geldt hetzelfde voor een procedure in verzet. Nu de vorderingen van Buffing in deze verzetprocedure alsnog worden afgewezen, bestaat er geen rechtsgrond (meer) voor de betalingen die [gedaagde01] aan Buffing heeft verricht op grond van de tussen hen overeengekomen betalingsregeling. Buffing zal dan ook worden veroordeeld om de door haar ontvangen bedragen aan [gedaagde01] terug te betalen.

2.24.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Buffing worden veroordeeld in de kosten van deze verzetprocedure. Op grond van artikel 141 Rv Pro blijven de kosten voor de betekening van de verzetdagvaarding voor rekening van [gedaagde01] . De kosten aan de zijde van [gedaagde01] worden begroot op:

griffierecht € 952,00
salaris advocaat € 2.785,00 (2,5 punten x tarief IV € 1.114,00)

totaal € 3.737,00

3.De beslissing

De rechtbank:

3.1.

vernietigt het op 29 januari 2020 tussen partijen onder zaaknummer C/10/586356//HA ZA 19-1088 gewezen verstekvonnis;

en opnieuw rechtdoende:

3.2.

wijst de door Buffing in haar dagvaarding van 13 november 2019 ingestelde vorderingen af.

3.3.

veroordeelt Buffing om hetgeen zij uit hoofde van de betalingsregeling van [gedaagde01] heeft ontvangen aan [gedaagde01] terug te betalen.

3.4.

veroordeelt Buffing in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van [gedaagde01] tot op heden begroot op € 3.737,00.

3.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.J.M.P. Cremers en op 6 juli 2022 in het openbaar uitgesproken.

[1918/1582]