Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/611195 / HA ZA 21-34
Vonnis van 26 januari 2022
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KWS INFRA B.V.,
gevestigd te Vianen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOURIK INFRA B.V.,
gevestigd te Groot-Ammers,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. P.J.R. Habraken te Rotterdam,
tegen
de rechtspersoon naar vreemd recht
FCC CONSTRUCCION S.A.,
gevestigd te Barcelona, Spanje,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M.B. Klijn te Rotterdam.
Partijen zullen hierna KWS c.s. en FCC genoemd worden. Daar waar KWS c.s. afzonderlijk worden bedoeld zullen zij worden aangeduid als KWS en Mourik.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het exploot van dagvaarding van 8 december 2020, met producties;
- het herstelexploot van 31 december 2020 waarbij de betekende dagvaarding alsnog is aangebracht;
- de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, met producties;
- de akte overlegging productie, tevens houdende wijziging van eis in reconventie;
- de brieven van 17 juni 2021 en 17 september 2021 van deze rechtbank, waarbij partijen zijn opgeroepen voor de mondelinge behandeling op 13 oktober 2021 en waarbij is aangegeven dat de legal counsel van gedaagde via een videoverbinding de zitting zal bijwonen;
- de brieven van 27 augustus 2021 van deze rechtbank, waarbij partijen zijn gewezen op de gewijzigde samenstelling van de rechtbank;
- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 13 oktober 2021 en de daarin genoemde spreekaantekeningen van partijen ten behoeve van de mondelinge behandeling;
- de brief van de advocaat van FCC van 15 november 2021 met een aantal opmerkingen op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 13 oktober 2021;
- de brief van de advocaat van KWS c.s. van 16 november 2021 met een aantal opmerkingen op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 13 oktober 2021.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
Partijen
2.1.
KWS c.s. zijn als aannemers onder andere actief in de grond- en wegenbouw. FCC is een Spaans bouw- en onderhoudsbedrijf en is onder andere werkzaam in infrastructurele projecten.
Het Project
2.2.
Begin 2018 is Rijkswaterstaat een Europese aanbesteding gestart voor het verbreden en verbeteren van de A9 tussen Badhoeverdorp en Holendrecht. Het betrof een zogenaamd
Design-Build-Finance-Maintain(DBFM) project (het “Project”). Investeringsbank Macquarie heeft zich voor dit project ingeschreven met een speciaal daartoe opgerichte vennootschap (
special purpose company, (“SPC”)), “VeenIX” genaamd. VeenIX diende uiterlijk op 15 juli 2019 een inschrijving inclusief financiële bieding in te dienen. Tijdens de aanbestedingsprocedure is Macquarie in onderhandeling getreden met FCC en het Belgische Denys NV (“Denys”) over een
Engineering, Procurement en Construction Contract, waarbij FCC en Denys als hoofdaannemers van Macquarie het Project zouden moeten realiseren. Bij de voorbereiding van hun werkzaamheden zijn Macquarie, FCC en Denys bijgestaan door bouwkundig en civiel calculatiebureau BKS Schagen (“BKS”). FCC en Denys hebben vervolgens op hun beurt lokale (onder-)aannemers gezocht die onder meer de grond- en asfaltwerkzaamheden (“
earthmoving and road construction works”), een onderdeel van het Project, zouden kunnen uitvoeren en zijn in dat kader in onderhandeling getreden met KWS c.s.
Design-Build-Finance-Maintain(DBFM) project (het “Project”). Investeringsbank Macquarie heeft zich voor dit project ingeschreven met een speciaal daartoe opgerichte vennootschap (
special purpose company, (“SPC”)), “VeenIX” genaamd. VeenIX diende uiterlijk op 15 juli 2019 een inschrijving inclusief financiële bieding in te dienen. Tijdens de aanbestedingsprocedure is Macquarie in onderhandeling getreden met FCC en het Belgische Denys NV (“Denys”) over een
Engineering, Procurement en Construction Contract, waarbij FCC en Denys als hoofdaannemers van Macquarie het Project zouden moeten realiseren. Bij de voorbereiding van hun werkzaamheden zijn Macquarie, FCC en Denys bijgestaan door bouwkundig en civiel calculatiebureau BKS Schagen (“BKS”). FCC en Denys hebben vervolgens op hun beurt lokale (onder-)aannemers gezocht die onder meer de grond- en asfaltwerkzaamheden (“
earthmoving and road construction works”), een onderdeel van het Project, zouden kunnen uitvoeren en zijn in dat kader in onderhandeling getreden met KWS c.s.
Memorandum of Understanding
2.3.
Nadat zij over de inhoud ervan hebben onderhandeld, hebben FCC en Denys als vennoten in een vennootschap onder firma op 5 juni 2019 met KWS en Mourik, eveneens als vennoten in een vennootschap onder firma, een overeenkomst gesloten, door hen aangeduid als “
Memorandum of understanding” (“MoU”). In de MoU wordt de vof tussen FCC en Denys aangeduid als “
EPC Contractor” en de vof tussen KWS en Mourik als “
Subcontractor”. Overweging 3 bij de MoU beschrijft het doel van de MoU als volgt:
Memorandum of understanding” (“MoU”). In de MoU wordt de vof tussen FCC en Denys aangeduid als “
EPC Contractor” en de vof tussen KWS en Mourik als “
Subcontractor”. Overweging 3 bij de MoU beschrijft het doel van de MoU als volgt:
3) The joint venture consisting of FCC and Denys wishes to discuss the possibility of concluding a
subcontract pursuant to which the joint venture consisting of Mourik Infra and KWS Infra (the
“
Subcontractor”) will carry out part of the main contract works, being the earthmoving and road
Subcontractor”) will carry out part of the main contract works, being the earthmoving and road
construction works (“
the Subcontract Works”) and accordingly the Subcontractor wishes to enter into exclusive negotiations with the EPC Contractor pursuant to the terms of this agreement.
the Subcontract Works”) and accordingly the Subcontractor wishes to enter into exclusive negotiations with the EPC Contractor pursuant to the terms of this agreement.
2.4.
De MoU bevat bepalingen over een exclusiviteitsperiode gedurende waarin partijen op exclusieve basis met elkaar onderhandelen over de totstandkoming van een “
Subcontract” (art. 1.1.4) voor de realisering van de “
Subcontract Works” (art. 1.1.5). De MoU bepaalt onder andere dat de exclusiviteitsperiode eindigt op 31 december 2020, of indien dat eerder is, op het moment dat partijen, “
after negotiating in good faith”, geen overeenstemming hebben bereikt over de prijs voor de Subcontract Works en de voorwaarden voor het Subcontract (art. 1.1.2 a en b). De tekst van artikel 1 MoU luidt, voor zover van belang, als volgt:
Subcontract” (art. 1.1.4) voor de realisering van de “
Subcontract Works” (art. 1.1.5). De MoU bepaalt onder andere dat de exclusiviteitsperiode eindigt op 31 december 2020, of indien dat eerder is, op het moment dat partijen, “
after negotiating in good faith”, geen overeenstemming hebben bereikt over de prijs voor de Subcontract Works en de voorwaarden voor het Subcontract (art. 1.1.2 a en b). De tekst van artikel 1 MoU luidt, voor zover van belang, als volgt:
“
1.0 Interpretation
1.0 Interpretation
1.1
In this agreement, except where the context otherwise requires, the following words shall have
the following meanings
(…)
1.1.2 "
The exclusivity period" means the period commencing upon the date of this agreement as first
written above and ending at midnight on the earlier of:
a. a) 31 December 2020;
b) the date upon which the Parties, after negotiating in good faith, do not reach an agreement on
the price for the Subcontract Works and/or on the terms and conditions for the Subcontract;
(…)
1.1.4 "
The Subcontract” means any contract between the Subcontractor and the EPC Contractor for
the detailed engineering, construction and completion of the Subcontract Works. The basic
design is the responsibility of the EPC Contractor.
1.1.5 “
The Subcontract Works" has the meaning ascribed thereto in the third recital.
(…)”
2.5.
De verplichting om op basis van de MoU exclusief met elkaar te onderhandelen richt zich enerzijds tot de “
EPC Contractor and both FCC and Denys individually” (art. 2.1) en anderzijds tot de “
Subcontractor and both Mourik Infra and KWS Infra individually” (art. 2.4). Schending van de exclusiviteitsbepalingen leidt tot de verschuldigdheid van “
liquidated damages” (art. 2.2 en 2.5). De exclusiviteitsbepalingen zijn niet van toepassing ingeval de EPC Contractor gebruik maakt van haar contractuele bevoegdheid “
to test the market” (art. 2.3, zie hierna art. 3.7). De tekst van artikel 2 MoU luidt, voor zover van belang, als volgt:
EPC Contractor and both FCC and Denys individually” (art. 2.1) en anderzijds tot de “
Subcontractor and both Mourik Infra and KWS Infra individually” (art. 2.4). Schending van de exclusiviteitsbepalingen leidt tot de verschuldigdheid van “
liquidated damages” (art. 2.2 en 2.5). De exclusiviteitsbepalingen zijn niet van toepassing ingeval de EPC Contractor gebruik maakt van haar contractuele bevoegdheid “
to test the market” (art. 2.3, zie hierna art. 3.7). De tekst van artikel 2 MoU luidt, voor zover van belang, als volgt:
“
2.0 Period of Exclusivity
2.0 Period of Exclusivity
2.1
During the exclusivity period the EPC Contractor and both FCC and Denys individually, shall not
and shall procure that none of its associated companies:
2.1.1
enter or seek to enter into negotiations with any party or person other than Mourik Infra and
KWS Infra to carry out the Subcontract Works or any part thereof;
(…)
2.2
If the EPC Contractor, or FCC or Denys individually, would breach its exclusivity obligations under
clause 2.1 above, before appointment of the EPC Contractor, through Macquarie and the SPC,
as preferred bidder, the EPC Contractor shall pay to the Subcontractor liquidated damages in the
total maximum amount of EUR 500,000 (five hundred thousand euros).
2.3
The exclusivity obligations under clause 2.1 above does not prejudice the right of the EPC
Contractor to test the market after appointment of the EPC Contractor, through Macquarie and/or
the SPC, as preferred bidder.
2.4
During the exclusivity period the Subcontractor and both Mourik Infra and KWS Infra individually,
shall not and shall procure that none of its associated companies:
2.4.1
enter or seek to enter into negotiations with any party or person other than FCC and Denys to
carry out the Subcontract Works or any part thereof;
2.4.2
provide information concerning the Subcontract Works to any party or person other than FCC
and Denys;
2.4.3
enter into or agree, seek or purport to agree to enter into a contract for the carrying out of the
Subcontract Works or any part thereof with any party or person other than FCC and Denys.
2.5
If the Subcontractor, or Mourik or KWS individually, would breach its exclusivity obligations under
clause 2.4 above, than the Subcontractor shall pay to the EPC Contractor liquidated damages in
the total maximum amount of EUR 500,000 (five hundred thousand euros).
(…)”.
2.6.
Artikel 3.2 MoU bepaalt dat de inspanningen van partijen erop gericht moeten zijn dat er een “
agreement in principle”, wordt bereikt over het Subcontract, vastgelegd in een “
executed and binding heads of terms”, met daarin: “
(i) the material terms and conditions” en “
(ii) a quotation(…)
as to the scope of the Subcontract Works and related pricing”, voordat de EPC Contractor haar bod bij Macquarie indient.
agreement in principle”, wordt bereikt over het Subcontract, vastgelegd in een “
executed and binding heads of terms”, met daarin: “
(i) the material terms and conditions” en “
(ii) a quotation(…)
as to the scope of the Subcontract Works and related pricing”, voordat de EPC Contractor haar bod bij Macquarie indient.
2.7.
Artikel 3.7 MoU bepaalt dat de EPC Contractor na haar aanwijzing (“
appointment”) als EPC Contractor door Macquarie en de SPC, de Subcontractor “
a right of first refusal” moet bieden (“
will grant a right of first refusal”). De Subcontractor moet in de gelegenheid worden gesteld om een eventuele “
lower subcontract price” van andere aannemers voor hetzelfde werk en met hetzelfde zekerhedenpakket, met een “
revised offer” te “
matchen” om zo het Subcontract alsnog gegund te kunnen krijgen. De artikelen 3.8 en 3.9 MoU bepalen in dit kader wanneer de EPC Contractor een “
fixed and firm termination fee” verschuldigd is en de omvang ervan (“termination fee”). Artikel 3.9 MoU bepaalt dat als de EPC Contractor de Subcontractor niet het right of first refusal aanbiedt (“
does not grant the right of first refusal”), de Subcontractor aanspraak kan maken op € 4.000.000,00 aan termination fee. De tekst van artikel 3 MoU luidt, voor zover van belang, als volgt:
appointment”) als EPC Contractor door Macquarie en de SPC, de Subcontractor “
a right of first refusal” moet bieden (“
will grant a right of first refusal”). De Subcontractor moet in de gelegenheid worden gesteld om een eventuele “
lower subcontract price” van andere aannemers voor hetzelfde werk en met hetzelfde zekerhedenpakket, met een “
revised offer” te “
matchen” om zo het Subcontract alsnog gegund te kunnen krijgen. De artikelen 3.8 en 3.9 MoU bepalen in dit kader wanneer de EPC Contractor een “
fixed and firm termination fee” verschuldigd is en de omvang ervan (“termination fee”). Artikel 3.9 MoU bepaalt dat als de EPC Contractor de Subcontractor niet het right of first refusal aanbiedt (“
does not grant the right of first refusal”), de Subcontractor aanspraak kan maken op € 4.000.000,00 aan termination fee. De tekst van artikel 3 MoU luidt, voor zover van belang, als volgt:
“
3.0 Good Faith Negotiations
3.0 Good Faith Negotiations
3.1
Throughout the exclusivity period each party shall deal with the other in good faith and use its
reasonable endeavours to reach mutual agreement on the price of the Subcontract Works and on
the terms and conditions of the Subcontract.
3.2
Each party hereby undertakes to use reasonable endeavors to procure that an agreement in
principle is reached on the Subcontract, and documented by way of an executed and binding
heads of terms, including (i) the material terms and conditions, and (ii) a quotation from the
Subcontractor as to the scope of the Subcontract Works and related pricing, before the EPC
Contractor submits its bid and/or quotation to Macquarie.
(…)
3.5
The Subcontractor offer will be a mix of lumpsum and unitary rates based on a BoQ submitted by
the EPC Contractor, and a phasing and scheduling submitted by EPC Contractor. Further price
optimizations will be executed after appointment of the EPC Contractor, through Macquarie and/or
the SPC as preferred bidder (based on value engineering). Both parties understand that the
current design is not fully elaborated and that some changes are expected after bid submission /
preferred bidder stage. If this has as a consequence that the price of Subcontractor changes, it
has to be justified in full transparency. Also optimizations in indirect costs for the EPC Contractor
will be subject to common agreement before tender submission.
3.6
The Subcontractor has to provide an offer to the EPC Contractor based on market conform prices
and standard local conditions, and in compliance with the technical specifications of the DBFM
Agreement and the EPC Contractor s technical bid for the Subcontract Works. A competitive
proposal is the goal of the both parties.
3.7
In any case the EPC Contractor, after appointment of the EPC Contractor, through Macquarie and
the SPC, as preferred bidder, will grant a right of first refusal to the Subcontractor, The right of first
refusal will be based on a comparison of offers for the same scope of the Subcontract Works and
the same security package as described in clause 3.3 from similar type / size of companies. This
right of first refusal implies that, if the EPC Contractor receives offers for the same scope of the
Subcontract Works and the same security package as described in clause 3.3 from similar type /
size of companies but with a lower subcontract price, the Subcontractor is entitled to match the
lower subcontract price in order to be awarded the Subcontract by the EPC Contractor. The
Subcontractor will be awarded the Subcontract by the EPC Contractor, in case the difference
between the revised offer of the Subcontractor and the lower subcontract price is within a 3%
deviation.
3.8
If the EPC Contractor does not award the scope to the Subcontractor (despite the execution by
the Subcontractor of its right of first refusal and the Subcontractor is unable to match the lower
subcontract price), then the Subcontractor is entitled to receive a fixed and firm termination fee of
EUR 2,000,000 (two million euros).
3.9
If the EPC Contractor does not grant the right of first refusal to the Subcontractor at all, despite
the explicit granting of such right in this MoU, then the Subcontractor is entitled to receive a fixed
and firm termination fee of EUR 4.000,000 (four million euros). (…)”
2.8.
Wat betreft de beëindiging van de MoU bepaalt artikel 17.1 MoU: “
This agreement terminates automatically upon expiry of the exclusivity period”.
This agreement terminates automatically upon expiry of the exclusivity period”.
2.9.
Artikel 18 MoU bevat een rechtskeuze voor Nederlands recht en artikel 19 MoU een forumkeuzebeding voor de Rechtbank Rotterdam.
Soil Substitution en Preload methode
2.10.
Tijdens de onderhandelingen over de grond- en asfaltwerkzaamheden geven KWS c.s. aan voor de grondwerkzaamheden de “
Soil Substitution” methode te willen gebruiken waarbij de bestaande zachte grondlagen worden afgegraven en worden vervangen door andere grondlagen. FCC en Denys neigen zelf meer naar de “
Preload” methode waarbij de grond van tevoren wordt belast en drainage wordt aangebracht om het inklinken van de grond te versnellen.
Soil Substitution” methode te willen gebruiken waarbij de bestaande zachte grondlagen worden afgegraven en worden vervangen door andere grondlagen. FCC en Denys neigen zelf meer naar de “
Preload” methode waarbij de grond van tevoren wordt belast en drainage wordt aangebracht om het inklinken van de grond te versnellen.
Onderhandelingen
2.11.
Tijdens een bijeenkomst op 24 juni 2019 geven KWS c.s., uitgaande van de Soil Substitution methode, FCC en Denys een kosteninschatting voor de grond- en asfaltwerkzaamheden van € 131.508.816,00. Tijdens een bijeenkomst op 1 juli 2019 presenteren KWS c.s. twee “
lumpsum” prijzen voor deze werkzaamheden, eveneens uitgaande van de Soil Substitution methode, namelijk een prijs van € 118.300.000,00 exclusief unit rates en een prijs van € 129.120.000,00 inclusief unit rates. Bij brief van 5 juli 2019 sturen KWS c.s. in lijn met de prijzen van 1 juli 2019, FCC en Denys hun formele prijsaanbieding.
lumpsum” prijzen voor deze werkzaamheden, eveneens uitgaande van de Soil Substitution methode, namelijk een prijs van € 118.300.000,00 exclusief unit rates en een prijs van € 129.120.000,00 inclusief unit rates. Bij brief van 5 juli 2019 sturen KWS c.s. in lijn met de prijzen van 1 juli 2019, FCC en Denys hun formele prijsaanbieding.
2.12.
In reactie hierop verzoeken FCC en Denys KWS c.s. per mail van 10 juli 2019 om de aanbieding “
te optimaliseren” en noemen daarbij zelf een bedrag van € 110.900.000,00 voor het lumpsum gedeelte, exclusief unit rates. Daarnaast vragen FCC en Denys KWS c.s. om een bevestiging dat de indexaties van de prijzen óók onderdeel zijn van de door KWS c.s. aangeboden lumpsumprijzen.
te optimaliseren” en noemen daarbij zelf een bedrag van € 110.900.000,00 voor het lumpsum gedeelte, exclusief unit rates. Daarnaast vragen FCC en Denys KWS c.s. om een bevestiging dat de indexaties van de prijzen óók onderdeel zijn van de door KWS c.s. aangeboden lumpsumprijzen.
Final offer KWS c.s. - einde samenwerking FCC en Denys
2.13.
Bij brief van 11 juli 2019, door FCC en Denys ontvangen op (zaterdag) 12 juli 2019, verstrekken KWS c.s. hun “
Conditional Best and Final Offer” (“final offer”) van € 116.250.000,00 gebaseerd op de Soil Substitution methode, exclusief indexaties. Daarnaast presenteren KWS c.s. ook een prijs van € 126.000.000,00 eveneens gebaseerd op de Soil Substitution methode, maar dan inclusief indexaties. Aan deze laatste prijsaanbieding verbinden KWS c.s. de voorwaarde dat de MoU zodanig wordt aangepast dat FCC en Denys niet langer de bevoegdheid hebben om de markt te testen en dat KWS c.s. worden aangewezen als de exclusieve contractspartij ingeval de SPC de werkzaamheden aan FCC en Denys opdraagt. In hetzelfde weekend, op 12 juli 2019, eindigt de samenwerking tussen FCC en Denys.
Conditional Best and Final Offer” (“final offer”) van € 116.250.000,00 gebaseerd op de Soil Substitution methode, exclusief indexaties. Daarnaast presenteren KWS c.s. ook een prijs van € 126.000.000,00 eveneens gebaseerd op de Soil Substitution methode, maar dan inclusief indexaties. Aan deze laatste prijsaanbieding verbinden KWS c.s. de voorwaarde dat de MoU zodanig wordt aangepast dat FCC en Denys niet langer de bevoegdheid hebben om de markt te testen en dat KWS c.s. worden aangewezen als de exclusieve contractspartij ingeval de SPC de werkzaamheden aan FCC en Denys opdraagt. In hetzelfde weekend, op 12 juli 2019, eindigt de samenwerking tussen FCC en Denys.
Prijsaanbieding FCC en gunning Macquarie
2.14.
Kort hierna, maar voor 15 juli 2019, biedt FCC Macquarie een prijs van € 118.316.006,00 voor de Subcontract Works, gebaseerd op de Preload methode. Mede op basis van dit bod van FCC dient Macquarie haar inschrijving in bij Rijkswaterstaat waarna het Project op 26 juli 2019 voorlopig en op 18 september 2019 definitief aan haar (althans aan VeenIX) wordt gegund.
Bespreking 18 september 2019
2.15.
Op 18 september 2019 vindt er een bespreking plaats tussen FCC en KWS c.s, waarin FCC aangeeft dat de MoU niet langer van kracht is na het uittreden van Denys uit de vof. FCC informeert KWS c.s. over haar aanbieding aan Macquarie en biedt KWS c.s. de mogelijkheid om hun prijs te verlagen om zo alsnog een rol te kunnen spelen bij de grond- en asfaltwerkzaamheden. In reactie hierop schrijven KWS c.s. FCC op 25 september 2019 dat wat hun betreft de MoU nog steeds van kracht is en dat FCC daaraan is gebonden. Daarnaast uiten KWS c.s. hun zorgen over het besluit van FCC “
to reduce the price of our Subcontract Works in your final offer to the SPC prior to EPC award”. De brief bevat in dit kader, voor zover van belang, nog de volgende passages:
to reduce the price of our Subcontract Works in your final offer to the SPC prior to EPC award”. De brief bevat in dit kader, voor zover van belang, nog de volgende passages:
“
Price of Subcontract Works
Price of Subcontract Works
You advised that during financial negotiations with the SPC you made price reductions to
your offer as EPC Contractor including reductions to the Subcontract Works price stated in
our final offer dated 11th July 2019 and you require us to reduce our price accordingly.
We would like to confirm that at no point between our final offer dated 11th July 2019 and the
meeting held on the 18th September 2019 was any revised offer or agreement made or
discussed by our respective parties.
It is however, following the award of the EPC Contract, within your rights to test the
market and that Clauses 3.7 - 3.9 of the MoU provide the opportunity for us to revise our
price and/or the termination fee(s) that has been agreed if we are unable to match the lower
subcontract price (within 3%) or you do not grant the right of first refusal.
We are fully committed to cooperate with, and support FCC on the A9 BaHo Project, as
demonstrated with the proposal (dated 6th September 2019) for an integrated joint approach
to the draft and preparatory phase for the infrastructure and GWW scope of the Project.
We trust that you agree with our understanding with respect to the agreement that exists
between our Parties. If you do not, we would request to meet with you at your earliest
convenience to discuss it in more detail to enable resolution and ensure our joint focus on
the successful deliver of the Project.
(…)”
Bespreking 22 november 2019
2.16.
Op 22 november 2019 spreken FCC en KWS c.s. elkaar opnieuw waarbij KWS c.s. in een presentatie hun final offer van 11 juli 2019 herhalen en voorstellen om begin januari 2020 weer contact te hebben om hun positie in de “
engineering’s phase” te bespreken. Een volgende bespreking vindt plaats op 15 februari 2020 waarin FCC KWS c.s. meedeelt dat zij het ontwerp heeft uitbesteed aan externe partijen en dat zij, zodra het ontwerp gereed is, de markt wil benaderen, waarbij ook KWS c.s. nog een rol kunnen spelen. Partijen spreken af om in mei 2020 opnieuw met elkaar in contact te treden.
engineering’s phase” te bespreken. Een volgende bespreking vindt plaats op 15 februari 2020 waarin FCC KWS c.s. meedeelt dat zij het ontwerp heeft uitbesteed aan externe partijen en dat zij, zodra het ontwerp gereed is, de markt wil benaderen, waarbij ook KWS c.s. nog een rol kunnen spelen. Partijen spreken af om in mei 2020 opnieuw met elkaar in contact te treden.
2.17.
Op 28 mei 2020 organiseren FCC en VeenIX een presentatie over de grond- en asfaltwerkzaamheden waarvoor ook KWS c.s. worden uitgenodigd. KWS c.s. zijn bij de presentatie aanwezig en geven aan geïnteresseerd te zijn in de die werkzaamheden. Op 22 juni 2020 spreken FCC en KWS c.s. elkaar over de gunning van de grond- en asfaltwerkzaamheden en de eventuele rol van KWS c.s. daarbij. Partijen verschillen sterk over de inhoud van dit gesprek. Naar aanleiding van deze bespreking schrijven KWS c.s. FCC op 7 juli 2020 per brief, voor zover thans van belang:
“Please could you confirm that FCC will not be progressing negotiations and/or are not intending to enter into a subcontract for the earthmoving and road construction works with Mourik/KWS. This will allow the JV to re-plan their tender and project capacity accordingly.
Op deze brief heeft KWS c.s. geen reactie ontvangen.
Beroep KWS c.s. op termination fee
2.18.
Bij brief van 2 oktober 2020 maken KWS c.s. bij FCC vervolgens aanspraak op betaling van de termination fee van € 4.000.000,00 op grond van artikel 3.9 MoU op uiterlijk 16 oktober 2020. Bij brief van 30 oktober 2020 betwist FCC dat zij de termination fee verschuldigd is.
Beslagen en bankgarantie
2.19.
Op 25 november 2020 leggen KWS c.s. vervolgens ten laste van FCC conservatoir derdenbeslag onder VeenIX en vier banken. Bij brief van 10 december 2020 heeft FCC zowel de vof tussen KWS en Mourik als haar vennoten (KWS c.s.) aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt en nog zal lijden naar aanleiding van het beslag. Nadat FCC op 30 december 2020 ten behoeve KWS c.s. een bankgarantie heeft verstrekt voor € 4.680.000,00, heffen KWS c.s. het beslag op.
3..Het geschil
in conventie
KWS c.s.
3.1.
KWS c.s. vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
(i) voor recht te verklaren dat FCC hoofdelijk is verbonden aan haar verplichtingen onder de
MoU;
(ii) FCC te veroordelen tot betaling aan KWS c.s. van de “fixed and firm termination fee" van € 4.000.000,00 van artikel 3.9 MoU, te vermeerderen met de wettelijke
handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW, vanaf 2 november 2020, althans de
wettelijke rente als bedoeld in 6:119 BW, vanaf 17 oktober 2020, des dat betaling van de
geldsom aan de één bevrijdend is jegens de ander;
(iii) FCC te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 6.775,00, althans
een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
(iv) FCC te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder de kosten voor het (doen) leggen van conservatoir derdenbeslag ten bedrage van € 5.519,08, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten en de nakosten, indien en voor zover betaling niet binnen deze termijn of een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn plaatsvindt.
3.1.1.
Aan haar vorderingen leggen KWS c.s. ten grondslag dat FCC als schuldenaar hoofdelijk verbonden is aan de MoU omdat de MoU door haar afzonderlijk is ondertekend, FCC de verplichtingen naast de vof is aangegaan en omdat FCC als vennoot op basis van de wet hoofdelijk aansprakelijk is voor verplichtingen van de vof. Omdat FCC KWS c.s. in strijd met de MoU geen right of first refusal heeft verleend, is FCC haar op basis van artikel 3.9 MoU de termination fee van € 4.000.000,00 verschuldigd. FCC verkeert per 16 oktober 2020 in verzuim omdat zij niet binnen de door KWS c.s. in hun brief van 2 oktober 2020 gestelde betalingstermijn van 14 dagen heeft betaald.
verweer in conventie
FCC
3.2.
De conclusie van FCC strekt tot afwijzing van de vorderingen van KWS c.s., uitvoerbaar bij voorraad, met hoofdelijke veroordeling van KWS c.s. tot betaling van de kosten en nakosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente na 14 dagen.
3.2.1.
FCC stelt
primairdat de MoU van rechtswege is geëindigd op 12 -14 juli 2019 omdat FCC het final offer van KWS c.s. van 11 juli 2019 niet heeft geaccepteerd. Omdat er voor 15 juli 2019 geen overeenstemming is bereikt over de Subcontract Works en de belangrijke voorwaarden, waaronder de prijs, eindigde de exclusiviteitsperiode en daarmee ook de MoU, aldus FCC (art. 1.1.2.b en 17.1 MoU). Dat FCC het final offer niet acceptabel vond, heeft zij KWS c.s. ook meegedeeld.
Subsidiairstelt FCC dat de MoU van rechtswege is geëindigd op 18 september 2019 dan wel op 22 november 2019. Op 18 september 2019 is KWS c.s. meegedeeld dat FCC op eigen naam en met een lagere prijs heeft ingeschreven en dat zij daarbij van de Preload methode is uitgegaan. Op 22 november 2019 heeft FCC daarnaast ook aangeven dat zij de ontwerpwerkzaamheden - waarbij KWS c.s. eerst zouden ondersteunen - zal uitbesteden aan de markt. Hiermee was het voor KWS c.s. op die data duidelijk dat er geen overeenstemming meer zou worden bereikt onder de MoU omdat het niet meer mogelijk was nog overeenstemming te bereiken over de Subcontract Works met de Soil Substitution methode. Hier komt bij dat KWS c.s. op 22 november 2019 hun final offer van 11 juli 2019 opnieuw hebben herhaald en dat dit bod niet acceptabel was.
Meer subsidiairvoert FCC aan dat de MoU door haar op 18 september 2019 is ontbonden omdat KWS c.s. in strijd hebben gehandeld met de artikelen 3.1, 3.2, 3.5, 3.6 en 9 MoU. Bovendien is de MoU geëindigd omdat de vof tussen FCC en Denys met het uittreden van Denys is ontbonden en de MoU niet individueel op FCC van toepassing is, aldus FCC. Na het uittreden van Denys uit de vof heeft FCC enkel nog in eigen naam opgetreden.
primairdat de MoU van rechtswege is geëindigd op 12 -14 juli 2019 omdat FCC het final offer van KWS c.s. van 11 juli 2019 niet heeft geaccepteerd. Omdat er voor 15 juli 2019 geen overeenstemming is bereikt over de Subcontract Works en de belangrijke voorwaarden, waaronder de prijs, eindigde de exclusiviteitsperiode en daarmee ook de MoU, aldus FCC (art. 1.1.2.b en 17.1 MoU). Dat FCC het final offer niet acceptabel vond, heeft zij KWS c.s. ook meegedeeld.
Subsidiairstelt FCC dat de MoU van rechtswege is geëindigd op 18 september 2019 dan wel op 22 november 2019. Op 18 september 2019 is KWS c.s. meegedeeld dat FCC op eigen naam en met een lagere prijs heeft ingeschreven en dat zij daarbij van de Preload methode is uitgegaan. Op 22 november 2019 heeft FCC daarnaast ook aangeven dat zij de ontwerpwerkzaamheden - waarbij KWS c.s. eerst zouden ondersteunen - zal uitbesteden aan de markt. Hiermee was het voor KWS c.s. op die data duidelijk dat er geen overeenstemming meer zou worden bereikt onder de MoU omdat het niet meer mogelijk was nog overeenstemming te bereiken over de Subcontract Works met de Soil Substitution methode. Hier komt bij dat KWS c.s. op 22 november 2019 hun final offer van 11 juli 2019 opnieuw hebben herhaald en dat dit bod niet acceptabel was.
Meer subsidiairvoert FCC aan dat de MoU door haar op 18 september 2019 is ontbonden omdat KWS c.s. in strijd hebben gehandeld met de artikelen 3.1, 3.2, 3.5, 3.6 en 9 MoU. Bovendien is de MoU geëindigd omdat de vof tussen FCC en Denys met het uittreden van Denys is ontbonden en de MoU niet individueel op FCC van toepassing is, aldus FCC. Na het uittreden van Denys uit de vof heeft FCC enkel nog in eigen naam opgetreden.
3.2.2.
Ingeval aangenomen moet worden dat de MoU niet is geëindigd, is de “Penalty” in artikel 3.9 MoU niet verschuldigd omdat ingevolge de MoU de Penalty pas verschuldigd kan worden na de benoeming van de EPC Contractor. Omdat de MoU de EPC Contractor definieert als de vof tussen FCC en Denys en deze vof nooit is aangewezen als EPC Contractor, kan de Penalty dus niet verschuldigd zijn, aldus FCC. Ingeval de Penalty toch verschuldigd zou zijn, beroept FCC zich op matiging ervan op basis van artikel 6:94 lid 2 BW. Tot slot betwist FCC dat de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW van toepassing is omdat enkel sprake is van schending van subsidiaire verplichtingen uit de MoU. De aansprakelijkheid voor de door KWS c.s. gevorderde buitengerechtelijke kosten en beslagkosten wordt eveneens betwist.
3.2.3.
Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
FCC
3.3.
Onder de voorwaarde dat de rechtbank de vordering van KWS c.s. tot betaling van de Penalty, zoals genoemd in dagvaarding, petitum onder (ii), in haar geheel afwijst, vordert FCC, na eiswijziging, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
(i) voor recht te verklaren dat KWS c.s. op 25 november 2020 onrechtmatige conservatoire beslagen hebben gelegd ten laste van FCC en aansprakelijk zijn voor de schade die FCC daardoor heeft geleden en lijdt;
(ii) KWS c.s. te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 46.308,31, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data zoals in voetnoot 2 van haar akte uiteengezet, tot aan de dag der algehele voldoening;
(iii) KWS c.s. te bevelen om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis (i) de bankgarantie met nummer [nummer] te retourneren aan de ING Bank en (ii) de aan die bankgarantie gehechte dechargeverklaring te ondertekenen en te verzenden aan de ING Bank en FCC, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, per dag dat KWS c.s. niet voldoen aan dit bevel, met een maximum van € 1.000.000,00 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen maximum.
3.3.1.
FCC legt aan haar vordering ten grondslag dat de door KWS c.s. ten laste van haar gelegde beslagen onder VeenIX en vier banken jegens haar onrechtmatig is omdat KWS c.s. geen vordering hebben op haar. KWS c.s. zijn daarom uit dien hoofde jegens haar (risico-) aansprakelijk voor de door haar als gevolg hiervan geleden en nog te lijden schade. In dit kader vordert FCC een verklaring voor recht en vergoeding van de door haar gemaakte kosten in verband met de bankgarantie, vermeerderd met de wettelijke rente. Omdat KWS c.s. geen vordering hebben op FCC, moeten zij de bankgarantie aan de ING Bank teruggeven en moeten zij ook de bij de bankgarantie behorende dechargeverklaring ondertekenen en aan de ING Bank en FCC toesturen. FCC acht een dwangsom in dit geval passend.
verweer in voorwaardelijke reconventie
KWS c.s.
3.4.
De conclusie van KWS c.s. strekt tot afwijzing van de vorderingen van FCC in reconventie. KWS c.s. betwisten allereerst dat aan de voorwaarde voor de reconventie is voldaan. Mocht de voorwaarde toch worden vervuld, dan betwisten KWS c.s. dat FCC niet heeft kunnen beschikken over door haar op de bank ontvangen bedragen voor zover het ontvangsten betreft van ná de beslaglegging. Van onrechtmatig handelen of schadeplichtigheid van KWS c.s. is geen sprake omdat de beslagen vrijwel terstond zijn opgeheven. KWS c.s. betwisten daarnaast de door FCC gestelde kosten als gevolg van de bankgarantie. Volgens KWS c.s. moet de gevorderde dwangsom te worden afgewezen omdat KWS c.s. zullen voldoen aan een onherroepelijk vonnis waarbij zij worden veroordeeld tot teruggave van de bankgarantie en afgifte van de ondertekende dechargeverklaring. Tot slot maken KWS c.s. bezwaar tegen de in reconventie gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring omdat zij op die manier worden beroofd van hun zekerheid zonder dat sprake is van een onherroepelijk vonnis.
3.4.1.
Op de overige stellingen van partijen in reconventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Bevoegdheid rechtbank en toepasselijk recht
4.1.
Dit betreft een internationale zaak. Artikel 18 MoU bevat een rechtskeuze voor Nederlands recht en artikel 19 MoU een exclusieve forumkeuze voor de Rechtbank Rotterdam. Ter zitting hebben beide partijen desgevraagd uitdrukkelijk verklaard in te stemmen met de toepasselijkheid van Nederlands recht en de bevoegdheid van de Rechtbank Rotterdam ter zake het onderhavige geschil. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat zij bevoegd is van het geschil kennis te nemen en dat hierop Nederlands recht van toepassing is.
in conventie
4.2.
De rechtbank beoordeelt eerst de vordering van KWS c.s. tot betaling van de termination fee van € 4.000.000,00. KWS c.s. baseren deze vordering op artikel 3.9 MoU en stellen dat hen ten onrechte geen right of first refusal is geboden. Dit betekent dat onderzocht moet worden of aan de voorwaarden van artikel 3.9 MoU is voldaan. Hierbij is ook artikel 3.7 MoU van belang omdat dit artikel specifiek ziet op het right of first refusal.
Uitlegmaatstaf
4.3.
Met betrekking tot de te hanteren maatstaf bij de uitleg van de bepalingen in de MoU overweegt de rechtbank dat de MoU een zuiver commerciële overeenkomst betreft, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Dit betekent dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toekomt. Bij de uitleg zijn voorts van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming (waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door deskundige raadslieden) en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909, NJ 2007/576, Derksen/Homburg; HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575, Meyer Europe/Pont Meyer). Maar ook wanneer bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval steeds meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Doorslaggevend blijft uiteindelijk de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214, Lundiform/Mexx; HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493, DSM/Fox; HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635, Haviltex).
4.4.
KWS c.s. enerzijds en FCC en Denys anderzijds zijn professionele partijen die met elkaar hebben onderhandeld over de voorwaarden waaronder zij de mogelijkheid van het sluiten van een overeenkomst (het “Subcontract”) hebben willen onderzoeken voor een groot infrastructureel werk met een eveneens groot financieel belang (de “Subcontract Works”). De onderhandelingen hebben geresulteerd in een gedetailleerd contract waarbij partijen hebben beoogd hun wederzijdse verplichtingen uitputtend te regelen door middel van deze tekst. Daarom dient, in het licht van wat hiervoor onder 4.3 is overwogen, grote betekenis te worden toegekend aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de artikelen 3.9 en 3.7 MoU.
Geen aanwijzing tot EPC Contractor
4.5.
Op basis van de tekst van artikel 3.9 MoU is de termination fee verschuldigd als de “EPC Contractor” de Subcontractor het right of first refusal niet aanbiedt. Uit artikel 3.7 MoU, dat specifieke bepalingen bevat over het right of first refusal, volgt dat de EPC Contractor de Subcontractor het right of first refusal moet aanbieden, nadat zij door Macquarie en de SPC (“
as preferred bidder”) is aangewezen tot EPC Contractor (“
after appointment of the EPC Contractor, through Macquarie and the SPC”). Deze aanwijzing tot EPC Contractor door Macquarie en de SPC komt op meerdere plaatsen in de MoU terug, waaronder in artikel 2.3 waarin kort gezegd is bepaald dat de exclusiviteitsverplichting van de EPC Contractor niet geldt als zij, na haar aanwijzing als EPC Contractor, de markt wil testen.
as preferred bidder”) is aangewezen tot EPC Contractor (“
after appointment of the EPC Contractor, through Macquarie and the SPC”). Deze aanwijzing tot EPC Contractor door Macquarie en de SPC komt op meerdere plaatsen in de MoU terug, waaronder in artikel 2.3 waarin kort gezegd is bepaald dat de exclusiviteitsverplichting van de EPC Contractor niet geldt als zij, na haar aanwijzing als EPC Contractor, de markt wil testen.
4.6.
FCC heeft aangevoerd dat de vof tussen haar en Denys in de MoU is gedefinieerd als EPC Contractor en deze vof op geen moment door Macquarie en de SPC is aangewezen als EPC Contractor, zodat niet aan de voorwaarden van artikel 3.9 MoU is voldaan en de termination fee dus niet verschuldigd is. De rechtbank volgt dit standpunt. Uit de bewoordingen van de betreffende artikelen, waaraan in dit geval grote betekenis toekomt, volgt dat in het kader van de MoU alleen de vof tussen FCC en Denys als EPC Contractor kan worden aangewezen door Macquarie en de SPC. Tussen partijen is niet in geschil dat de vof tussen FCC en Denys niet als EPC Contractor is aangewezen. De vof tussen FCC en Denys is vanwege het uittreden van Denys op 12 juli 2019 bovendien opgehouden te bestaan en kon daarna dus ook niet meer als EPC Contractor worden aangewezen in de zin van de artikel 3.7 en 3.9 MoU. KWS c.s. hebben in dit kader nog aangevoerd dat FCC door Macquarie en de SPC tot EPC Contractor is benoemd, maar dat doet niet af aan hetgeen hiervoor is overwogen dat de MoU alleen betrekking had op de situatie waarin de vof tussen FCC en Denys als EPC Contractor zou zijn aangewezen. FCC heeft in dit kader aangevoerd dat zij door Macquarie uit eigen hoofde is aangewezen als EPC Contractor omdat zij op eigen naam een bod had ingediend bij Macquarie, welke omstandigheid niet relevant is voor de MoU.
4.7.
De stelling van KWS c.s. dat partijen aan de term EPC Contractor in de MoU slechts praktische betekenis hebben willen geven en dat het van ondergeschikte betekenis zou zijn wie als EPC Contractor zou worden benoemd, FCC of de vof tussen FCC en Denys, is door FCC gemotiveerd betwist. KWS c.s. hebben hun stellingen op dit punt niet nader gespecificeerd zodat dit geen grond oplevert om af te wijken van hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen over de uitleg van de term EPC Contractor. De MoU biedt overigens ook geen aanknopingspunten voor deze, van de tekst van de MoU afwijkende, uitleg van KWS c.s.
4.8.
In dit kader weegt de rechtbank ook mee dat artikel 3.9 MoU kwalificeert als een boetebeding met een omvangrijke boete van € 4.000.000,00. Voor partijen is het van belang dat vooraf duidelijk is wanneer de boete verschuldigd is. Ook in dat kader komt, onder verwijzing naar hetgeen onder 4.3 is overwogen, grote betekenis toe aan de bewoordingen van de artikelen 3.7 en 3.9 MoU en geldt dat partijen met de definiëring van de EPC Contractor in de MoU hebben bepaald dat alleen de vof tussen FCC en Denys tot EPC Contractor onder de MoU kan worden aangewezen. Een uitleg, zoals KWS c.s. voorstaan, waarbij ook andere rechtspersonen tot EPC Contractor onder de MoU zouden kunnen worden aangewezen, zou meebrengen dat er voor partijen onvoldoende duidelijkheid was.
4.9.
Dat FCC, zoals KWS c.s. stellen, de MoU afzonderlijk heeft ondertekend en FCC in de MoU naast de vof verplichtingen is aangegaan, doet hier evenmin af aan. Het is juist dat FCC, net als de overige partijen, in artikel 2 MoU (handelend over de exclusiviteit) naast de vof waarvan zij deel uitmaakte, zelf specifieke verbintenissen op zich heeft genomen in het kader van de exclusiviteit. Zie hiervoor onder 2.6. Maar dit doet niets af aan hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen, dat in het kader van de artikelen 3.7 en 3.9 MoU (handelend over het right of first refusal en de termination fee), alleen de vof tussen FCC en Denys als EPC Contractor als bedoeld in de MoU kan worden aangewezen. Hetzelfde geldt voor de stelling van KWS c.s. dat FCC op basis van artikel 18 WvK als vennoot hoofdelijk aansprakelijk is voor de verbintenissen van de vof. Waar geen verbintenis van de vof is ontstaan, is FCC daarvoor ook niet aansprakelijk. Dat de door FCC op dit punt gevolgde uitleg zou leiden tot een onredelijke uitkomst, zoals door KWS c.s. ter zitting is gesteld, is niet gebleken. Dat KWS c.s. in dit geval geen aanspraak kunnen maken op de termination fee is daarvoor onvoldoende. Hierover zou wellicht anders kunnen worden geoordeeld indien aangenomen moest worden dat FCC en Denys het vanuit een intentie om KWS c.s. te benadelen opzettelijk daarheen hadden geleid dat niet de vof maar FCC tot EPC Contractor werd aangewezen, maar een dergelijke situatie doet zich niet voor.
4.10.
Op grond van het voorgaande geldt dat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 3.9 MoU en is FCC de termination fee van € 4.000.000,00 niet verschuldigd. Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.
Geen overeenstemming final offer KWS
4.11.
Los van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat FCC ook om een andere reden de termination fee van € 4.000.000,00 van artikel 3.9 MoU niet verschuldigd is.
4.12.
FCC heeft onder verwijzing naar artikel 3.2 MoU aangevoerd dat het voor het bestaan van het right of first refusal van artikel 3.7 MoU noodzakelijk was dat partijen vóór 15 juli 2019, de datum waarop Macquarie althans VeenIX haar inschrijving bij Rijkswaterstaat moest indienen, overeenstemming zouden hebben bereikt over het Subcontract en haar belangrijkste voorwaarden, waaronder de prijs. Volgens FCC is er op geen moment overeenstemming bereikt over de aanbieding van KWS c.s. Niet vóór 15 juli 2019 en evenmin daarna. Volgens FCC betekent dit dat de MoU is geëindigd en kunnen KWS c.s. er daarom geen beroep meer op doen.
4.13.
KWS c.s. hebben daartegen ter zitting aangevoerd dat het right of first refusal van artikel 3.7 MoU betrekking heeft op haar aanbieding van 11 juli 2019 en dat hierover op 15 juli 2019 nog geen prijsovereenstemming hoefde te bestaan. Volgens KWS c.s. zou van prijsovereenstemming eerst sprake zijn nádat KWS c.s., met gebruikmaking van haar right of first refusal, de “
lower subcontract price” van eventuele andere aannemers zouden “matchen” op basis van artikel 3.7 MoU. Na hun final offer van 11 juli 2019 is KWS c.s. ten onrechte geen right of first refusal geboden, aldus KWS c.s.
lower subcontract price” van eventuele andere aannemers zouden “matchen” op basis van artikel 3.7 MoU. Na hun final offer van 11 juli 2019 is KWS c.s. ten onrechte geen right of first refusal geboden, aldus KWS c.s.
4.14.
De rechtbank volgt KWS c.s. niet in deze uitleg. De rechtbank is van oordeel dat uit de artikelen 2.3, 3.2, 3.5 en 3.7 MoU, in hun onderlinge samenhang bezien, de volgende systematiek volgt. Allereerst onderhandelen de EPC Contractor en KWS c.s. op exclusieve basis met elkaar over de mogelijke deelname van KWS c.s. aan de Subcontract Works. De MoU geeft onder meer in de artikelen 3.3 en 3.5 een aantal voorwaarden waaraan de aanbieding van KWS c.s. en de Subcontract Works moeten voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank moeten de EPC Contractor en KWS c.s. eerst overeenstemming bereiken over de aanbieding van KWS c.s., althans in ieder geval over de belangrijkste elementen ervan, waaronder de prijs, voordat kan worden toegekomen aan de bevoegdheid van de EPC Contractor om de markt te testen. Op dat moment is het immers pas zinvol om te onderzoeken of er wellicht vergelijkbare bedrijven zijn die voor hetzelfde werk en met hetzelfde zekerhedenpakket, een “
lower subcontract price” aanbieden. En pas als daarvan sprake is, komen KWS c.s. het right of first refusal toe en hebben zij de bevoegdheid “
to match the lower subcontract price” om zo het Subcontract alsnog gegund te kunnen krijgen.
lower subcontract price” aanbieden. En pas als daarvan sprake is, komen KWS c.s. het right of first refusal toe en hebben zij de bevoegdheid “
to match the lower subcontract price” om zo het Subcontract alsnog gegund te kunnen krijgen.
4.15.
De MoU noemt geen concreet tijdstip waarop tussen de EPC Contractor en KWS c.s. overeenstemming moet zijn bereikt over de aanbieding van KWS c.s., althans over de belangrijkste elementen ervan, waaronder de prijs. Onder verwijzing naar artikel 3.2 MoU heeft FCC aangevoerd dat deze overeenstemming uiterlijk op 15 juli 2019 moest bestaan zijnde de datum waarop Macquirie moest kunnen beschikken over een prijs om tijdig tot inschrijving op de aanbesteding te kunnen komen. Volgens KWS c.s. kon die overeenstemming ook ná 15 juli 2019 nog tot stand komen. Zij verwijzen daarbij naar de in artikel 3.5 MoU genoemde “
price optimizations” die ook nog zouden kunnen plaatsvinden na de aanwijzing van de EPC Contractor.
price optimizations” die ook nog zouden kunnen plaatsvinden na de aanwijzing van de EPC Contractor.
4.16.
De in artikel 3.5 MoU bedoelde prijsoptimalisaties zijn naar het oordeel van de rechtbank van andere aard en doen niet af aan de overeenstemming die reeds diende te zijn bereikt voordat eventuele prijsoptimalisaties aan de orde zouden kunnen komen. In het midden kan blijven of de bedoelde overeenstemming over de aanbieding van KWS c.s. uiterlijk op 15 juli 2019, of ook nog daarna kon worden bereikt. De rechtbank heeft immers hiervoor onder 4.14 geoordeeld dat pas aan het right of first refusal en de daarop gebaseerde termination fee op basis van artikel 3.9 MoU kan worden toegekomen, nádat overeenstemming is bereikt over de aanbieding van KWS c.s., althans over de belangrijkste elementen ervan, waaronder de prijs. Die overeenstemming is niet bereikt.
4.17.
KWS c.s. hebben weliswaar betwist dat FCC hen tijdens een bespreking op 12 juli 2019 heeft meegedeeld dat hun final offer van 11 juli 2019 niet acceptabel was, zodat hiervan in rechte niet kan worden uitgegaan, maar hieruit volgt niet dat het final offer is geaccepteerd. Dat noch de vof tussen FCC en Denys noch FCC het final offer van KWS c.s. van 11 juli 2019 heeft geaccepteerd of acceptabel vond, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan. Tussen partijen staat immers vast dat FCC tijdens de bespreking van 18 september 2019 KWS c.s. heeft geïnformeerd over het vertrek van Denys uit de vof en dat naar haar mening de MoU daarmee was geëindigd. Dat KWS c.s. bij die gelegenheid ook door FCC is geïnformeerd over het feit dat FCC met een lagere prijs dan het final offer van KWS c.s. heeft ingeschreven, volgt genoegzaam uit de brief van KWS c.s. van 25 september 2019. Zie hiervoor onder 2.15. In die brief bevestigen KWS c.s. immers dat FCC hen naar aanleiding van die inschrijving heeft verzocht om hun final offer van 11 juli 2019 te verlagen. Daarmee was het in ieder geval op dat moment voor KWS c.s. duidelijk dat hun final offer niet was geaccepteerd en hun bod evenmin acceptabel was voor FCC. Dat laatste volgt ook uit de bespreking tussen FCC en KWS c.s. op 22 november 2019. Tijdens die bespreking hebben KWS c.s. in een diapresentatie opnieuw verwezen naar hun final offer van 11 juli 2019. Ook toen heeft FCC die aanbieding niet geaccepteerd.
4.18.
KWS c.s. hebben ter zitting nog aangevoerd dat deze uitleg ertoe leidt dat FCC op elk moment de stekker uit de MoU zou kunnen trekken door te stellen dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt en zij op die manier eenvoudig kan ontkomen aan haar verplichting tot het toekennen van het right of first refusal en de daarop gebaseerde vergoedingen. Dat hebben partijen niet beoogd, aldus KWS c.s.
4.19.
De rechtbank ziet hierin geen aanleiding om tot een andere uitleg van de systematiek van de MoU te komen dan hiervoor onder 4.14 weergegeven. Gesteld noch gebleken is dat de door KWS c.s. geschetste situatie zich heeft voorgedaan. Uit hetgeen onder 2.14 en 2.15 staat vermeld volgt dat FCC het bod van KWS c.s. te hoog vond en dat zij vervolgens met een eigen lagere aanbieding bij Macquarie heeft ingeschreven, welk bod bovendien was gebaseerd op een andere grondverwerkingsmethode dan door KWS c.s. was voorgesteld. Tussen partijen is evenmin in geschil dat FCC bij haar aanbieding geen gebruik heeft gemaakt van de aanbieding van KWS c.s., maar dat zij haar aanbieding heeft gebaseerd op de oorspronkelijke begroting van BKS.
4.20.
De door KWS c.s. voorgestane uitleg leidt er bovendien toe dat de EPC Contractor gehouden zou zijn een bod van de Subcontractor in de markt te laten testen om de Subcontractor een right of first refusal te kunnen bieden, ook wanneer de EPC Contractor het bod van de Subcontractor op voorhand in het geheel niet acceptabel vindt. Deze uitleg acht de rechtbank, gezien hetgeen zij onder 4.14 heeft overwogen, niet juist. KWS c.s. heeft ter zitting in dit kader nog aangevoerd dat de uitleg van KWS c.s. ertoe kan leiden dat KWS c.s. een onaanvaardbaar hoge prijsaanbieding zou kunnen indienen, die logischerwijs niet door FCC wordt aanvaard, terwijl KWS c.s. weet dat zij een testresultaat hoe dan ook niet binnen de bandbreedte van 3% zal willen matchen. In dat geval zou FCC bij de door KWS c.s. voorgestane uitleg niettemin de termination fee van € 2.000.000,00 op basis van artikel 3.8 MoU verschuldigd zijn. Dat hebben partijen niet beoogd, aldus FCC. Dit voorbeeld is door KWS c.s. niet weersproken.
Conclusie verschuldigdheid termination fee
4.21.
Hiervoor is al onder 4.5 - 4.10 overwogen dat de vordering tot betaling van de termination fee van € 4.000.000,00 op basis van artikel 3.9 MoU zal worden afgewezen omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat de vof tussen FCC en Denys is aangewezen als EPC Contractor en dit een voorwaarde is om toe te komen aan artikel 3.9 MoU. Los hiervan zal deze vordering van KWS c.s. ook worden afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat overeenstemming is bereikt over het final offer van KWS c.s van 11 juli 2019, althans over de belangrijkste elementen ervan, waaronder de prijs, waardoor niet wordt toegekomen aan het right of first refusal en dus evenmin aan artikel 3.9 MoU (zie hiervoor 4.11 - 4.20).
4.22.
Het voorgaande brengt met zich dat in het midden kan blijven of de MoU, zoals door FCC is aangevoerd, van rechtswege is geëindigd door het niet accepteren van het final offer van KWS c.s. van 11 juli 2019, dan wel door het uittreden van Denys uit de vof met FCC. Hetzelfde geldt voor het verweer van FCC dat zij de MoU heeft ontbonden.
Verklaring voor recht
4.23.
FCC heeft betwist dat KWS c.s. naast haar vordering tot betaling van de termination fee een zelfstandig belang heeft bij hun vordering tot verklaring voor recht dat FCC hoofdelijk is verbonden aan haar verplichtingen onder de MoU. Nu KWS c.s. FCC enkel aanspreken op schending van artikel 3.9 MoU en haar hierop gebaseerde vordering wordt afgewezen, valt niet in te zien welk belang KWS c.s. hebben bij de gevorderde verklaring voor recht. KWS c.s. hebben dit belang ook niet nader toegelicht. Dit betekent dat dit deel van hun vordering wegens een gebrek aan belang zal worden afgewezen.
Buitengerechtelijke kosten en beslagkosten
4.24.
Met de afwijzing van de hoofdvorderingen van KWS c.s.is er evenmin grond voor toewijzing van de vergoeding van de gevorderde buitengerechtelijke kosten en beslagkosten zodat de daarop gebaseerde vorderingen van KWS c.s. ook worden afgewezen.
Proceskosten conventie
4.25.
KWS c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen, zoals gevorderd, hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten in conventie aan de zijde van FCC. Deze kosten worden begroot op € 4.200,00 aan griffierecht en € 11.997,00 aan salaris advocaat (3,0 punten á tarief € 3.999,00). De proceskostenveroordeling in conventie wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De vordering hiertoe is gegrond op de wet en is niet bestreden door KWS c.s.
4.26.
De apart gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de rechtbank van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.
in voorwaardelijke reconventie
4.27.
Nu de rechtbank de vorderingen van KWS c.s. tot betaling van de termination fee op basis van artikel 3.9 MoU in haar geheel afwijst, is voldaan aan de door FCC vermelde voorwaarde voor de beoordeling van haar vorderingen in reconventie.
Verklaring voor recht
4.28.
FCC vordert een verklaring voor recht dat KWS c.s. op 25 november 2020 onrechtmatige conservatoire beslagen hebben gelegd ten laste van haar en aansprakelijk zijn voor de schade die zij daardoor heeft geleden en lijdt.
4.29.
Op grond van vaste jurisprudentie geldt dat degene die een beslag legt, op eigen risico handelt en, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade dient te vergoeden, indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd. Dit geldt ook in het geval de beslaglegger, op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van het beslag niet lichtvaardig heeft gehandeld. Bijzondere omstandigheden daargelaten, is de beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degene op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt (vgl. HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1608, NJ 1997/366 (Ontvanger/Bos)).
4.30.
Omdat de vordering waarvoor KWS c.s. ten laste van FCC beslag hebben gelegd zal worden afgewezen, geldt dat dit beslag ten onrechte is gelegd en KWS c.s. op grond van onrechtmatige daad jegens FCC aansprakelijk zijn voor de als gevolg hiervan door FCC geleden en te lijden schade. KWS c.s. hebben geen bijzondere omstandigheden gesteld die in dit kader tot een ander oordeel nopen. Dat, zoals zij stellen, van onrechtmatig handelen of schadeplichtigheid geen sprake zou zijn omdat zij de beslagen vrijwel terstond heeft opgeheven, is hiervoor onvoldoende en wordt bovendien door FCC betwist. Dat FCC wat betreft de beslagen op haar bankrekeningen wel heeft kunnen beschikken over de ná de beslagging daarop binnengekomen bedragen, is op zichzelf juist, maar doet aan de aansprakelijkheid van KWS c.s. niet af. De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen.
Schadevergoeding
4.31.
FCC vordert daarnaast ook vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de door haar gemaakte (bank-)kosten in verband met de bankgarantie die zij ten behoeve van KWS c.s. heeft afgegeven in het kader van de opheffing van het beslag. Deze kosten komen ten titel van schadevergoeding op basis van hetgeen onder 4.29 is overwogen voor vergoeding in aanmerking. FCC vordert vergoeding van € 46.308,31 aan gemaakte kosten en heeft in dit kader de onderliggende rekeningafschriften overgelegd en aangegeven wanneer welke kosten zijn gemaakt. Dat FCC geen onderliggende facturen heeft overgelegd, is een onvoldoende betwisting van de omvang van de gemaakte kosten. Uit de door FCC overgelegde rekeningafschriften blijkt voldoende dat de betreffende kosten zijn gemaakt en wanneer. De verschuldigdheid van de door FCC in dit kader gevorderde wettelijke rente over deze kosten vanaf de betreffende betaaldata, is door KWS c.s. niet betwist en ligt daarom voor toewijzing gereed. Het betreft de volgende bedragen en betaaldata:
- € 379,19 met de wettelijke rente per 29 december 2020;
- € 10.530,00 met de wettelijk rente per 1 januari 2021;
- € 245,00 met de wettelijk rente per 5 januari 2021;
- € 6.923,42 met de wettelijk rente per 31 maart 2021;
- € 10.530,00 met de wettelijk rente per 1 april 2021;
- € 10.530,00 met de wettelijk rente per 1 juli 2021;
- € 7.077,70 met de wettelijk rente per 28 juli 2021;
- € 93,00 met de wettelijk rente per 9 september 2021.
Bankgarantie
4.32.
Nu de vordering van KWS c.s. waarvoor zij ten laste van FCC beslag hebben gelegd wordt afgewezen en FCC in het kader van de opheffing van dit beslag een bankgarantie ten behoeve van KWS c.s. heeft afgegeven, dienen KWS c.s. de bankgarantie te retourneren tezamen met de daaraan gehechte en door KWS c.s. getekende dechargeverklaring. De rechtbank zal het gevorderde bevel tot teruggave van de bankgarantie met nummer [nummer] aan de ING Bank daarom toewijzen alsmede het gevorderde bevel om de aan de bankgarantie gehechte dechargeverklaring te ondertekenen en te verzenden aan de ING Bank en FCC.
Dwangsom
4.33.
Dat KWS c.s. hebben aangevoerd dat als eenmaal onherroepelijk vaststaat dat zij de bankgarantie tezamen met de door haar getekende dechargeverklaring moeten retourneren, zij hieraan vanzelfsprekend gehoor zullen geven, levert geen grond op de gevorderde dwangsom af te wijzen. KWS c.s. verbinden aan hun bereidheid ten onrechte de voorwaarde dat het vonnis van de rechtbank onherroepelijk moet zijn. Ter zitting is aan de orde gekomen dat op basis van de tekst van de bankgarantie, FCC de “
release” ervan kan vorderen op de gronden genoemd in artikel 705 Rv. De bankgarantie bepaalt niet dat de teruggave pas zou hoeven te geschieden op het moment dat het vonnis waarin KWS c.s. hiertoe worden veroordeeld, onherroepelijk is geworden. FCC heeft recht op en belang bij de door haar gevorderde prikkel tot nakoming.
release” ervan kan vorderen op de gronden genoemd in artikel 705 Rv. De bankgarantie bepaalt niet dat de teruggave pas zou hoeven te geschieden op het moment dat het vonnis waarin KWS c.s. hiertoe worden veroordeeld, onherroepelijk is geworden. FCC heeft recht op en belang bij de door haar gevorderde prikkel tot nakoming.
4.34.
Nu KWS c.s. verder geen bezwaren hebben aangevoerd tegen de gevorderde dwangsom en de rechtbank een dwangsom op haar plaats acht, zal deze worden toegewezen zoals gevorderd, met dien verstande dat de termijn waarbinnen KWS c.s. aan het gevorderde bevel tot teruggave van de bankgarantie en afgifte van de dechargeverklaring moeten voldoen, op 14 dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis wordt bepaald. De rechtbank acht de door FCC gewenste termijn van 14 dagen na het wijzen van dit vonnis, met het oog op de tijd die mogelijk gemoeid zal zijn met de nakoming van het bevel, in dit kader te kort.
Uitvoerbaar bij voorraadverklaring
4.35.
Tot slot maken KWS c.s. bezwaar tegen de in reconventie gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring omdat zij op die manier worden beroofd van hun zekerheid zonder dat sprake is van een onherroepelijk vonnis. Bij de beoordeling van de vraag of de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring moet worden toegewezen, moet de rechtbank de belangen van partijen afwegen in het licht van de omstandigheden van het geval en daarbij nagegaan of het belang van FCC bij de uitvoerbaar bij voorraadverklaring zwaarder weegt dan het belang van KWS c.s. bij kort gezegd behoud van de bestaande toestand (het behoud van de bankgarantie), totdat op hierop in hoger beroep is beslist. Ook hierbij geldt dat de bankgarantie niet bepaalt dat de teruggave pas zou hoeven te geschieden op het moment dat het vonnis waarin KWS c.s. hiertoe worden veroordeeld, onherroepelijk is geworden. De tekst van de bankgarantie vormt dus geen beletsel tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring.
4.36.
Dat KWS c.s. bij teruggave van de bankgarantie hun zekerheid verliezen is onvoldoende reden om de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet toe te wijzen. In dit kader heeft FCC betwist dat sprake is van een verhaalsrisico. KWS c.s. hebben dit niet gemotiveerd weersproken. Dat FCC op haar beurt belang heeft bij de uitvoerbaar bij voorraadverklaring volgt al uit het feit dat zij bij handhaving van de bankgarantie kosten moet blijven maken. Zie in dit kader hiervoor onder 4.31. Het voorgaande leidt ertoe dat de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring in reconventie op dit punt wordt toegewezen. De door FCC gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de verklaring voor recht wordt wel afgewezen. Een verklaring voor recht kan immers niet ten uitvoer worden gelegd door een deurwaarder.
Proceskosten reconventie
4.37.
Hoewel FCC in reconventie geen veroordeling van KWS c.s. in de proceskosten heeft gevorderd, moet de rechtbank hierover ambtshalve beslissen (art. 237 Rv). Omdat in reconventie geen proceskostenveroordeling is gevorderd, kan zij niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Er zal evenmin een hoofdelijkheid worden uitgesproken. KWS c.s. zullen als de in reconventie in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van de procedure in reconventie worden veroordeeld aan de zijde van FCC. Deze kosten worden begroot op € 7.998,00 aan salaris advocaat (2,0 punten á tarief € 3.999,00).
5..De beslissing
De rechtbank
in conventie:
5.1.
wijst af de vorderingen van KWS c.s.;
5.2.
veroordeelt KWS en Mourik hoofdelijk tot betaling van de proceskosten aan FCC, tot aan deze uitspraak aan de zijde van FCC begroot op € 16.197,00, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van de algehele betaling;
5.3.
veroordeelt KWS en Mourik hoofdelijk tot betaling aan FCC ter zake van na dit vonnis ontstane kosten van € 163,00 aan salaris advocaat. Indien KWS c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis voldoen en er vervolgens betekening van de uitspraak aan hen heeft plaatsgevonden, worden de door haar te vergoeden nakosten vermeerderd met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten van betekening van de uitspraak. De nakosten worden voorts vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.4.
verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie:
5.6.
verklaart voor recht dat KWS c.s. op 25 november 2020 onrechtmatige
conservatoire beslagen hebben gelegd ten laste van FCC en aansprakelijk zijn voor de
schade die FCC daardoor heeft geleden en lijdt;
5.7.
veroordeelt KWS c.s. tot betaling aan FCC van een bedrag van € 46.308,31, te
vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de data zoals hiervoor
uiteengezet onder 4.31, tot aan de dag der algehele voldoening;
5.8.
beveelt KWS c.s. om binnen veertien dagen na betekening in dit vonnis,
(i) de bankgarantie met nummer [nummer] aan de ING Bank terug te geven, en (ii) om de aan de bankgarantie gehechte dechargeverklaring te ondertekenen en te verzenden aan de ING Bank en FCC;
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag dat KWS c.s. niet voldoen aan dit bevel onder (i) en (ii), met een maximum van € 1.000.000,00 (zegge: één miljoen euro);
5.9.
veroordeelt KWS c.s. tot betaling van de proceskosten aan FCC, tot aan deze
uitspraak aan de zijde van FCC begroot op € 7.998,00;
5.10.
verklaart onderdeel 5.7 en 5.8 van dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad;
5.11.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. P.F.C. Heemskerk en mr. J.M.J Arts en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2022.[1729/3016/3455]