ECLI:NL:RBROT:2022:5836

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

Zaak/rolnummer: C/10/631123 HA ZA 21-1127

uitspraak: 13 juli 2022 (bij vervroeging)

vonnis van de enkelvoudige kamer, zitting houdende te Dordrecht,

in de zaak van

[naam eiseres],

vestigingsplaats: [vestigingsplaats eiseres],

eiseres,

gemachtigden: mr. J.F.T.A. van den Eijnden en mr. P.A. van Grieken,

tegen

[naam gedaagde], die handelt onder de naam [handelsnaam],

woonplaats: [woonplaats gedaagde],

gedaagde,

gemachtigde: mr. M.A. de Oude.

De partijen worden hierna ‘[naam eiseres]’ en ‘[naam gedaagde]’ genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:

de dagvaarding van 21 december 2021, met bijlagen;
het antwoord, met bijlagen;
de brief waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
de aktes van 9 juni 2022 en 13 juni 2022 van [naam eiseres], met bijlagen;
de akte van 7 juni 2022 van [naam gedaagde], met bijlagen.

1.2.

Op 21 juni 2022 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling met partijen en de gemachtigden besproken.

2..Het geschil

2.1.

Bij koopovereenkomst en overeenkomst van opdracht van 30 juni 2017 is tussen partijen overeengekomen, kort gezegd, dat [naam gedaagde] zijn delicatessenzaak inclusief cateringactiviteiten overdroeg aan [naam eiseres] en dat hij voor [naam eiseres] nog gedurende twee jaar (met een optie op een derde jaar) de cateringactiviteiten zou verrichten. Voor dit laatste zou hij een honorarium ontvangen van 50% van de op die activiteiten gerealiseerde jaarlijkse brutowinstmarge, zijnde de omzet exclusief btw minus de kostprijs van de omzet. Daarbij hebben partijen verondersteld dat de brutowinstmarge 40% bedraagt, zodat beiden 20% van de omzet exclusief btw zouden ontvangen. In artikel 2.6 van de overeenkomst van opdracht is opgenomen dat [naam gedaagde] tijdens de duur van de overeenkomst geen met de cateringactiviteiten concurrerende activiteiten zou ontplooien. De overeenkomst van opdracht is niet verlengd en per 1 juli 2019 geëindigd.

2.2.

Over de jaren 2018 tot en met 2020 heeft [naam gedaagde] naast de cateringactiviteiten voor [naam eiseres] ook voor zichzelf cateringactiviteiten verricht, met een totale omzet over die jaren van € 194.822,-, een totale kostprijs van die omzet van € 133.781,- en (dus) een totale brutowinstmarge van € 61.041,-, oftewel 31% van de omzet.

2.3.

[naam eiseres] stelt zich op het standpunt dat [naam gedaagde] door met haar in concurrentie te treden wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, waardoor zij schade heeft geleden. Zij becijfert deze schade op 55% van de omzetdaling over de periode van half 2017 tot en met 2021 – berekend ten opzichte van de omzet in het jaar 2016 – van in totaal € 632.950,-, zijnde € 348.122,50.

2.4.

Tegen deze achtergrond vordert [naam eiseres]:

verklaringen voor recht dat [naam gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en de overeenkomst van opdracht, althans dat hij onrechtmatig heeft gehandeld;
veroordeling van [naam gedaagde] tot betaling van schadevergoeding van € 348.000,-, althans een in goede justitie te betalen bedrag, althans schadevergoeding op te maken bij staat, met wettelijke rente vanaf het moment van wanprestatie althans de dag der dagvaarding;
een verbod voor [naam gedaagde] gedurende twee jaar na het wijzen van dit vonnis tot het aanbieden en/of verrichten van cateringactiviteiten in een straal van 15 km rondom Dordrecht, op verbeurte van een dwangsom;
veroordeling van [naam gedaagde] tot betaling van € 3.515,- aan buitengerechtelijke incassokosten;
veroordeling van [naam gedaagde] in de proceskosten, met rente en nakosten;
uitvoerbaar bij voorraad verklaring van dit vonnis.

2.5.

[naam gedaagde] heeft de vordering gemotiveerd betwist. Op hetgeen hij daartoe heeft aangevoerd wordt, voor zover relevant, hierna ingegaan.

3..De beoordeling

Aansprakelijkheid van [naam gedaagde]

3.1.

Ter zitting is op grond van de verklaringen van beide partijen gebleken dat zij het bij de contractsonderhandelingen indertijd niet hebben gehad over het door [naam gedaagde] na ommekomst van de afgesproken twee (of drie) jaar eventueel nog verrichten van cateringactiviteiten: dat was niet aan de orde, want hij was aan het afbouwen, was toen al 70 jaar en bovendien liet zijn gezondheid te wensen over. [naam gedaagde] was ter plaatse echter sinds jaar en dag een bekende cateraar, sociaal en zakelijk stevig geworteld in Dordrecht, althans Dubbeldam, en na de overdracht van de cateringactiviteiten aan [naam eiseres] werd en wordt hem daarom van diverse zijden nog regelmatig gevraagd her en der catering te verzorgen. Naar het oordeel van de rechtbank gaat het hierbij blijkens de gerealiseerde omzet en brutowinst, anders dan het beeld dat [naam gedaagde] in de gedingstukken heeft geschetst, klaarblijkelijk niet om een enkele keer cateren voor familie of vrienden, of om een incidentele bijdrage tegen een vriendenprijsje voor een goed doel, maar om een substantiële commerciële activiteit.

3.2.

Een overeenkomst waarbij iemand een handelsonderneming aan een ander overdraagt, verzet zich in de regel tegen een handelwijze die erop neerkomt dat de overdrager zijn rechtsopvolger concurrentie aandoet door in de directe omgeving van de overgedragen onderneming dezelfde werkzaamheden te blijven verrichten die hij vóór de overdracht in de onderneming ook reeds verrichtte, waarbij de plaatselijke bekendheid van de overdrager mede beslissend is voor de vraag of een gedraging binnen die grenzen valt. Tot het overgedragene behoort immers in het algemeen de mogelijkheid om – onbelemmerd door de overdrager – nieuwe transacties met bestaande relaties aan te gaan en ook om transacties met nieuw aan te knopen relaties aan te gaan. In dit verband betekent het niet overeenkomen van een concurrentiebeding nog geen vrijbrief om in strijd met de strekking van de overeenkomst, of met de in aanvulling daarop op grond van artikel 6:248 lid 1 BW in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid, zijn wederpartij concurrentie aan te doen (arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG1569).

3.3.

De rechtbank ziet geen aanleiding om dit geval anders te oordelen, waarbij zwaarwegend is dat, evenals in het genoemde arrest, sprake is van een grote lokale naamsbekendheid en geworteldheid van de overdrager, [naam gedaagde], en van concurrentie in de directe omgeving van [naam eiseres]. Tevens weegt mee dat partijen weliswaar geen concurrentiebeding zijn overeengekomen voor de periode na ommekomst van de twee- of driejarige samenwerking, maar dat zij hier ook geen aanleiding voor hadden, nu zij er beiden van uitgingen dat [naam gedaagde] zijn cateringactiviteiten zou beëindigen. Dit betekent dat nu [naam gedaagde] toch – en substantieel – deze concurrentie is aangegaan, hij tekort is geschoten in de nakoming van (het samenstel van) de koopovereenkomst en de overeenkomst van opdracht en gehouden is de daardoor door [naam eiseres] geleden schade te vergoeden.

Verbod op het verrichten van cateringactiviteiten

3.4.

De rechtbank ziet aanleiding eerst het gevorderde verbod op het aanbieden en/of verrichten van cateringactiviteiten te bespreken, aangezien dit van belang is voor de periode waarover de schade moet worden berekend. In het eerder genoemde arrest is een periode van vijf jaar (met daarbij een gebiedsbeperking) gehanteerd. Die periode ging echter in voor de datum waarop in die zaak de onderneming werd verkocht en overgedragen en knoopte kennelijk aan bij de periode waarin een verplichting bestond een handelsnaam te blijven gebruiken. Voor het overige plegen in de rechtspraak in zaken als de onderhavige, waarin een onderneming is verkocht (te onderscheiden van concurrentiebedingen in het arbeidsrecht, waarbij de bescherming van de werknemer in belangrijke mate meeweegt), kortere termijnen dan vijf jaar te worden gehanteerd. Alle omstandigheden van het onderhavige geval afwegend en in het bijzonder acht slaand op de sterke naamsbekendheid en geworteldheid van [naam gedaagde] ter plaatse – en daarmee op zijn aanzienlijke “concurrentiekracht” ten opzichte van [naam eiseres] – en enigermate aansluitend op de duur (twee tot drie jaar) van de voorziene samenwerking, acht de rechtbank in dit geval een verbod om met [naam eiseres] in concurrentie te treden gedurende tweeëneenhalf jaar na beëindiging van de samenwerking passend, derhalve een verbod voor de periode van 1 juli 2019 tot 1 januari 2022. Dit betekent dat de vordering strekkend tot het opleggen van een dergelijk verbod over een periode van twee jaar nadat dit vonnis is gewezen, moet worden afgewezen. Bij oplegging van een verbod voor de al verstreken periode heeft [naam eiseres] geen belang. Wel zal met het voorgaande rekening worden gehouden bij de bepaling van de te vergoeden schade.

Hoogte van de te vergoeden schade

3.5.

[naam eiseres] kan niet worden gevolgd in haar wijze van schadeberekening, waarin zij de totale omzetdaling over de periode van half 2017 tot en met 2021 toeschrijft aan concurrentie door [naam gedaagde]. Nog daargelaten of 2016 de meest passende vergelijkingsmaatstaf is: niet alleen heeft ook volgens de eigen stellingen van [naam eiseres] de concurrentie pas vanaf eind 2018 plaatsgevonden, maar tevens valt niet in te zien en is door [naam eiseres] ook niet gemotiveerd gesteld, waarom een omzetdaling tot een groter beloop dan de (eventueel nog te corrigeren) omzet die door [naam gedaagde] is gegenereerd door met [naam eiseres] in concurrentie te treden, aan die concurrentie kan worden toegeschreven. Omgekeerd kan ook [naam gedaagde] echter niet worden gevolgd in zijn berekening, die uitgaat van zijn totale bedrijfsresultaat, na aftrek van vaste lasten: niet valt in te zien waarom die laatste in mindering zouden moeten strekken op de door [naam eiseres] door de onrechtmatige concurrentie van [naam gedaagde] gederfde omzet en brutomarge.

3.6.

De rechtbank zal daarom ter berekening van de schade aansluiting zoeken bij de door [naam gedaagde] gegenereerde omzet, kostprijs van de omzet en brutomarge, over de periode van (eind) 2018 tot en met 2021. [naam eiseres] heeft in de dagvaarding gesteld dat de gemiddeld gerealiseerde winstmarge op cateringactiviteiten 55% bedraagt en ter zitting toegelicht dat dit een in de branche gebruikelijk percentage is. [naam gedaagde] heeft in zijn conclusie van antwoord betoogd dat een dergelijke marge slechts behaald kan worden als [naam eiseres] 25% goedkoper inkoopt, hetgeen hij onwaarschijnlijk acht, of betere verkoopprijzen heeft, hetgeen dan de verdienste van [naam eiseres] is, die niet aan [naam gedaagde] kan worden toegerekend. Ter zitting heeft [naam gedaagde] over genoemde 55% slechts opgemerkt dat hij op een ander percentage uitkomt.

3.7.

Aldus ziet [naam gedaagde] er echter aan voorbij dat hij volgens zijn eigen stellingen vaak “voor een zacht prijsje, bijna te noemen een vriendendienst” cateringactiviteiten verrichtte. Nu niets is gesteld of gebleken over een goedkopere inkoop door een van partijen – beide kunnen bekend worden geacht in de branche en met de inkoopkanalen – acht de rechtbank daarom de inkoopkosten van de omzet van [naam gedaagde] een juistere graadmeter voor de omzet die hij door onrechtmatige concurrentie aan [naam eiseres] heeft ontnomen, dan de directe omzetcijfers zelf. Uitgaande van de door [naam gedaagde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwiste winstmarge voor cateringactiviteiten van [naam eiseres] van 55% (en dus een kostprijspercentage van 45%) worden de door toedoen van [naam gedaagde] door [naam eiseres] gederfde omzet en winst daarom in eerste instantie berekend op (133.781/0,45 = ) € 297.291,- respectievelijk (297.291 x 0,55 = ) € 163.510,-. De door [naam gedaagde] naar voren gebrachte omstandigheid dat wellicht niet alle klanten ook bij [naam eiseres] hadden willen kopen, valt niet te kwantificeren en moet voor rekening komen van [naam gedaagde]. Ter zitting waren partijen het erover eens dat [naam eiseres], die geen cateringactiviteiten verricht op zondag, niet is benadeeld door cateringactiviteiten van [naam gedaagde] op zondag. Derhalve dient wel nog een correctie plaats te vinden voor de door [naam gedaagde] in verband daarmee gerealiseerde omzet. Specifieke cijfers daarover ontbreken echter, zodat [naam gedaagde] in de gelegenheid zal worden gesteld bij akte – uitsluitend over dit onderwerp – een onderbouwd overzicht van de over de jaren 2018 tot en met 2021 met cateringactiviteiten op zondag gerealiseerde omzet in het geding te brengen. Vier weken nadat die akte genomen is, zal [naam eiseres] vervolgens bij antwoordakte – eveneens uitsluitend over dit onderwerp – mogen reageren. Daarna zal in beginsel eindvonnis worden gewezen.

3.8

Het staat partijen uiteraard vrij om op basis van het voorgaande alsnog een regeling in der minne te treffen en de rechtbank daaromtrent te berichten.

3.9

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4..De beslissing

De rechtbank:

4.1.

verwijst de zaak naar de rolzitting van
woensdag 17 augustus 2022voor het nemen van een akte door [naam gedaagde] als bedoeld onder 3.7;

4.2

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. dr. P.G.J. van den Berg en in het openbaar uitgesproken.

337