Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 21/3665 en ROT 21/3904
uitspraak van de meervoudige kamer van 18 augustus 2022 in de zaken tussen
[naam eiseres], te [vestigingsplaats eiseres], eiseres,
gemachtigden: mr. A.B. van Rijn en mr. J. Wols,
en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,voorheen
de Minister voor Medische Zorg, verweerder,
de Minister voor Medische Zorg, verweerder,
gemachtigde: mr. M.A.D. Klein-Pietersen.
Procesverloop
ROT 21/3665
Bij besluit van 8 juni 2021 (bestreden besluit I) tot wijziging van een besluit van 18 mei 2021 heeft verweerder bezwaren van eiseres tegen een brief van 13 september 2019 en een e-mail van 3 oktober 2019 niet-ontvankelijk verklaard en bezwaren tegen twee besluiten van 4 oktober 2019 en een besluit van 11 oktober 2019 ongegrond verklaard.
ROT 21/3904
Bij besluit van 11 september 2020 (het boetebesluit) heeft verweerder eiseres twee bestuurlijke boetes opgelegd van elk € 1.050,-.
Bij besluit van 4 juni 2021 (bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
In beide zaken
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juni 2022. Voor eiseres zijn verschenen [naam 1], bestuurder van eiseres, en haar gemachtigden. Voor verweerder zijn verschenen de gemachtigde, bijgestaan door [naam 2] en [naam 3], werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).
Overwegingen
Inleiding en voorgeschiedenis
1. Eiseres is exploitant van een levensmiddelenbedrijf als bedoeld in Verordening (EG) 178/2002, onder meer op de locaties [adres 1] en [adres 2] (locaties). Hier vinden bedrijfsmatige activiteiten plaats voor onder meer het snijden van kant-en-klare vleeswaren.
2.1.
In de periode van 2017 tot en met 2019 hebben zich in Nederland meerdere ziekte- en sterfgevallen voorgedaan als gevolg van besmetting met de bacterie listeria monocytogenes (listeria)
2.2.
In de periode van november 2016 tot 31 juli 2019 heeft de NVWA in het kader van regulier toezicht diverse inspecties bij eiseres uitgevoerd. Daarbij is zeven keer listeria gevonden in producten van eiseres. Bij vijf daarvan was er geen actie vereist omdat de hoeveelheid listeria zich onder de norm (grenswaarde) van 100kve/g bevond. In twee gevallen zijn de producten teruggehaald en uit de productie genomen of is de houdbaarheidstermijn daarvan ingekort voor nieuwe partijen. Naar aanleiding van controles is door de NVWA vastgesteld dat eiseres de nodige acties heeft uitgevoerd en opvolging heeft gegeven aan de door eiseres uit te voeren studies.
2.3.
Op 31 juli 2019 hebben het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) en Wageningen Food Safety Research (WFSR) de NVWA op de hoogte gebracht van een eerste signaal dat er een zeer sterke aanwijzing was – in de vorm van een actieve listeria uitbraak en een listeria voedselisolaat – voor de aanwezigheid van een persistente listeria op de locaties van eiseres.
2.4.
Naar aanleiding van dit signaal heeft de NVWA op 5 augustus 2019 een inspectie uitgevoerd bij eiseres en heeft diverse monsters genomen. Bij twee van de elf monsters werd listeria aangetroffen, maar de hoeveelheid bleef beneden de grenswaarde. Ook eiseres heeft diverse monsters genomen en verstuurd naar WFSR voor typering en heeft de monitoring binnen haar bedrijf geïntensiveerd.
2.5.
Op 23 augustus 2019 en op 27 augustus 2019 heeft eiseres melding gedaan bij de NVWA van aanwezigheid van listeria bij einde van de houdbaarheidstermijn in twee in de handel gebrachte producten: 270.000 kve/g listeria in aan Jumbo geleverde boterhamworst en 15.000 kve/g in aan Aldi geleverde tapas leverworst.
2.6.
Op 11 september 2019 is verweerder door het RIVM geïnformeerd dat op basis van whole genome sequencing (WGS) er een link bestaat tussen een stam uit het afvoerputje in de bedrijfsruimte van eiseres en vier zieken uit 2017 en 2019. Naar aanleiding daarvan heeft op 12 september 2019 een alerteringsoverleg tussen eiseres en de NVWA plaatsgevonden waarin onder meer is besproken dat eerst een administratieve audit en een inspectie bij eiseres zal plaatsvinden.
2.7.
Op 13 september 2019 heeft een herinspectie (bureaustudie) plaatsgevonden. De bevindingen van de inspecteur van de NVWA zijn vastgelegd in het rapport van bevindingen van 10 oktober 2019.
2.8.
Bij brief van 13 september 2019 heeft verweerder eiseres geïnformeerd over het signaal van het RIVM en van eiseres gevorderd hem te informeren welke maatregelen zij voornemens is te gaan nemen. In de brief wordt eiseres onder meer gevraagd een voorstel te doen voor het uitvoeren van challengetesten, inclusief groepsindeling, en om te bevestigen dat zij alle verkregen listeria isolaten naar het WFSR zal verzenden voor verdere typering en hoe, wanneer en op welke lijnen een dieptereiniging is uitgevoerd op de locaties. Daarnaast draagt verweerder eiseres op om hiervan wekelijkse voortgangrapportages te sturen die een cumulatief overzicht bevatten van (i) de door eiseres verkregen isolaten, (ii) de door eiseres gebruikte codering van deze isolaten, (iii) de plek en het moment van bemonstering, en (iv) het moment van versturen van deze isolaten naar het WFSR.
2.9.
Op 18 september 2019 hebben inspecteurs van de NVWA op de locaties een fysieke inspectie uitgevoerd. De bevindingen zijn opgenomen in het rapport van bevindingen van 1 oktober 2019. Zo is geconstateerd dat muuroppervlakten in de ruimte waar levensmiddelen worden bereid, behandeld of verwerkt, niet goed onderhouden waren en niet gemakkelijk konden worden schoongemaakt of ontsmet, en dat op een productielijn waar vleeswaren werden gesneden de levensmiddelen niet in alle stadia van de productie, verwerking en distributie beschermd werden tegen elke vorm van verontreiniging, waardoor de levensmiddelen ongeschikt konden worden voor menselijke consumptie. Op basis daarvan heeft verweerder eiseres bij besluiten van 3 juli 2020 en 10 juli 2020 twee boetes opgelegd vanwege overtreding van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen, in samenhang met artikel 4, tweede lid, van Verordening (EG) nr. 852/2004 en de in bijlage II van deze verordening gegeven hygiënevoorschriften. Deze boetes staan thans in rechte vast.
2.10.
Op 2 oktober 2019 is de NVWA op de hoogte gebracht door WFSR van het feit dat de door eiseres toegestuurde listeriastammen identiek zijn aan de listeria-uitbraak van 2017-2019.
2.11.
Bij e-mailbericht van 3 oktober 2019 heeft verweerder eiseres op grond van artikel 54 van Pro Verordening (EG) 882/2004 opgedragen maatregelen te nemen. Deze betreffen, kort weergegeven, een productiestop op alle lijnen van alle 1.2 producten op de locaties, onmiddellijke recall van de producten, een onderbouwing waarom de 1.3 producten buiten de scope van de voorgenomen maatregelen worden gehouden, GFL-meldingen van de te recallen producten en een overzicht van de 1.2 producten en afnemers van deze producten, informeren van afnemers dat zij van de 1.2 producten een publiekswaarschuwing publiceren, intensivering van de monitoring van het schoonmaakprogramma en uitvoering door een externe partij, een plan van aanpak ter verbetering van het reinigings- en desinfectieprogramma en een intensivering op het verificatieprogramma van de eindproducten.
2.12.
Bij besluit van 4 oktober 2019 heeft verweerder aan eiseres op grond van artikel 54 van Pro Verordening (EG) 882/2004 opgedragen de volgende maatregelen te nemen:
“U geeft uitleg over wat u verstaat onder 1.2 producten en 1.3 producten om te toetsen of de NVWA en u hierover op één lijn liggen. Vooralsnog verstaat de NVWA onder 1.2 producten alle producten met een gemodelleerde uitgroei van meer dan een halve log.
U dient ten aanzien van de 1.2 producten een productiestop in te voeren op alle lijnen van locatie 47 en locatie 51.
U dient ten aanzien van de 1.2 producten uw verantwoordelijkheden als bedoeld in artikel 19 van Pro de ALV te nemen. Hetgeen inhoudt dat u deze producten uit de handel dient te nemen.
U verstrekt de NVWA onverwijld de GFL meldingen van de uit de handel te nemen producten met daarbij een compleet overzicht van alle 1.2 producten en alle afnemers van deze producten.
U dient uw afnemers te informeren dat zij eveneens hun verantwoordelijkheden ten aanzien van artikel 19 AVL Pro nemen en zij in ieder geval van de 1.2 producten een doeltreffende en nauwkeurige publiekswaarschuwing publiceren.
U dient een onderbouwing ten aanzien van punt 1 aan te leveren indien u weer van plan bent de 1.3 producten op te pakken. U verstrekt de NVWA tevens een overzicht van de 1.3 producten.
U dient ten behoeve van het schoonmaakprogramma een plan van aanpak op te stellen en hierin aan te tonen hoe u het reinigings- en desinfectieprogramma gaat verbeteren en hoe u deze verbetering gaat doorvoeren.
De monitoring van het aangepaste schoonmaakprogramma dient geïntensiveerd te worden en door een externe partij te worden uitgevoerd.
Daarnaast dient u een intensivering uit te voeren op het verificatieprogramma van de eindproducten.”
Bij besluit van eveneens 4 oktober heeft verweerder aanvullend aan eiseres opgedragen:
10. “ “U dient ten aanzien van de 1.3 producten een productiestop in te voeren op alle lijnen van locatie 47 en 51.
10. “ U dient ten aanzien van de 1.3 producten uw verantwoordelijkheden als bedoeld in artikel 19 AVL Pro te nemen. Hetgeen inhoudt dat u deze producten uit de handel dient te nemen.
10. “ U verstrekt de NVWA onverwijld de GFL meldingen van de uit de handel te nemen producten met daarbij een compleet overzicht van alle 1.3 producten en alle afnemers van deze producten.
10. “ U dient uw afnemers te informeren dat zij eveneens hun verantwoordelijkheden ten aanzien van artikel 19 AVL Pro nemen en zij in ieder geval van de 1.3 producten een doeltreffende en nauwkeurige publiekswaarschuwing publiceren.
10. “ Gezien het opleggen van maatregel 10 is maatregel 6 niet meer aan de orde. Wel wenst de NVWA met het oog op maatregel 1 en 12 een volledig overzicht van uw 1.3 producten te ontvangen.”
2.13.
Bij besluit van 11 oktober 2019 heeft verweerder bepaald dat eiseres het warehouse / Distributie Centrum, dat te benaderen is via de expeditie-ruimte en de koelcel binnen het pand aan [adres 1], alleen kan gebruiken voor opslag van de artikelen geproduceerd in de vestigingen van [plaatsnaam 1], [plaatsnaam 2] en [plaatsnaam 3].
2.14.
Op 11 september 2020, zoals gehandhaafd bij bestreden besluit II, heeft verweerder eiseres de bestreden bestuurlijke boetes opgelegd.
De beoordeling door de rechtbank
Het beroep in zaaknummer ROT 21/3665
3.1.
Verweerder heeft de bezwaren tegen de brief van 13 september 2019 en het e-mailbericht van 3 oktober 2019 niet-ontvankelijk verklaard, omdat deze niet zouden zijn aan te merken als besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Alegemene wet bestuursrecht (Awb).
3.2.
Eiseres betoogt dat de brief en het e-mailbericht wel moeten worden aangemerkt als een besluit, omdat zij gericht zijn op het rechtsgevolg van het opleggen van maatregelen als bedoeld in artikel 54, tweede lid, van Verordening (EG) 882/2004. Dit betoog slaagt.
3.3.
Gelet op de in de brief en het e-mailbericht aan eiseres gegeven opdrachten, zoals ten aanzien van de wekelijkse voortgangsrapportages, waarbij in het e-mailbericht wordt verwezen naar artikel 54 van Pro Verordening (EG) 882/2004, moet worden geoordeeld dat het hier in zoverre gaat om handhavingsmaatregelen als bedoeld in artikel 54. De beslissing zulke maatregelen te treffen is op rechtsgevolg gericht, nu deze wijziging brengt in de rechtspositie van eiseres. De bezwaren zijn dus in zoverre ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.
3.4.
Het beroep tegen bestreden besluit I is gegrond. Dit besluit zal worden vernietigd voor zover de bezwaren tegen de brief van 13 september 2019 en het e-mailbericht van 3 oktober 2019 niet-ontvankelijk zijn verklaard.
3.5.
Gelet op de grote inhoudelijke samenhang tussen het emailbericht van 3 oktober 2019 en de besluiten van 4 oktober 2019 zullen deze worden beoordeeld als samenhangende besluiten en zullen de gronden daartegen gezamenlijk worden behandeld.
4. Eiseres betoogt, kort weergegeven, dat de besluiten onzorgvuldig tot stand zijn gekomen, onvoldoende zijn gemotiveerd en dat de maatregelen, in het bijzonder de productiestop, onevenredig waren. Daartoe voert zij aan dat het WGS-onderzoek onvoldoende deugdelijk is uitgevoerd en de conclusie niet kan dragen dat eiseres de bron is geweest van de actieve listeria-uitbraak. Voorts betwist eiseres dat sprake is van een persistent listeriaprobleem. Listeria mag, mits onder de grens van 100kve/g, in geproduceerde vleeswaren voorkomen. Indien deze grens binnen de uiterste houdbaarheidstermijn wordt overschreden kan worden gesproken van een onveilig product.
Dat twee bemonsterde pakjes vleeswaren op de datum van het verstrijken van de gebruikelijke uiterste verkoopdatum listeria-waarden bleken te bevatten die ver boven de norm van 100 kve/g lagen, betekent niet dat andere pakjes uit de voorraad eveneens schadelijk waren voor de gezondheid. Dit betoog slaagt niet.
5. Op grond van artikel 14, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002 worden levensmiddelen niet in de handel gebracht indien zij onveilig zijn. Volgens het tweede lid, aanhef en onder a, worden levensmiddelen geacht onveilig te zijn indien zij
worden beschouwd als schadelijk voor de gezondheid.
In artikel 2 van Pro Verordening (EG) 882/2004 wordt onder "niet-naleving" onder meer verstaan niet-naleving van de wetgeving inzake levensmiddelen.
Op grond van artikel 54, eerste lid, van deze verordening treft de bevoegde autoriteit wanneer zij een geval van niet-naleving constateert, maatregelen om ervoor te zorgen dat de exploitant de situatie rechtzet.
Volgens het tweede lid kunnen deze maatregelen onder meer inhouden de invoering van hygiëneprocedures of andere noodzakelijk geachte maatregelen, het beperken of verbieden van het op de markt brengen van levensmiddelen, monitoring en, waar nodig, het terugroepen, uit de handel nemen en/of vernietigen van levensmiddelen, schorsing of sluiting van het betrokken bedrijf, hetzij geheel, hetzij gedeeltelijk, voor een
bepaalde periode of een andere maatregel die de bevoegde autoriteit passend acht.
Artikel 14, achtste lid , van Verordening (EG) nr. 178/2002 bepaalt dat de bevoegde nationale autoriteiten de nodige maatregelen kunnen nemen om beperkingen op te leggen aan het in de handel brengen van levensmiddelen of om te eisen dat levensmiddelen uit de handel worden genomen indien er voor die autoriteiten objectieve redenen zijn om te vermoeden dat deze levensmiddelen onveilig zijn, al voldoen zij aan de ervoor geldende specifieke Unierechtelijke bepalingen. Deze bepaling moet ruim worden uitgelegd, gelet op het belang ervan voor het bereiken van een hoog beschermingsniveau van de volksgezondheid en de belangen van de consument. [1]
Op grond van artikel 3, eerste lid, van Verordening (EG) Nr. 2073/2005 zorgen exploitanten van levensmiddelen ervoor dat levensmiddelen voldoen aan de desbetreffende microbiologische criteria zoals aangegeven in bijlage I. Daartoe nemen de exploitanten van levensmiddelenbedrijven in alle stadia van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen, met inbegrip van de detailhandel, de nodige maatregelen, in het kader van hun op HACCP gebaseerde procedures en de toepassing van goede hygiënepraktijken, om te bereiken dat: a) de bevoorrading met en de behandeling en verwerking van de grondstoffen en levensmiddelen onder hun beheer zodanig geschieden dat aan de proceshygiënecriteria wordt voldaan; b) de producten onder redelijkerwijs te verwachten omstandigheden bij de distributie, de opslag en het gebruik kunnen voldoen aan de voedselveiligheidscriteria die voor hun hele houdbaarheidstermijn gelden.
In overweging 5 bij deze verordening is onder meer vermeld dat microbiologische voedselveiligheidscriteria grenswaarden aangeven voor bepaalde micro-organismen waarboven de besmetting van een levensmiddel als onaanvaardbaar beschouwd wordt.
In bijlage I “Microbiologische criteria voor levensmiddelen”, zijn in hoofdstuk 1 voedselveiligheidscriteria opgenomen. Onder 1.2 is voor kant-en-klare levensmiddelen die als voedingsbodem voor listeria kunnen dienen en die in de handel zijn gebracht, voor de duur van de houdbaarheidstermijn als grenswaarde vermeld 100 kve/g.
6.1.
Niet in geschil is dat op de van eiseres afkomstige boterhamworst en tapas leverworst concentraties listeria zijn aangetroffen die ver boven de grenswaarde liggen. Daardoor waren dit onveilige producten als bedoeld in artikel 14, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002, zodat verweerder op grond van artikel 54 van Pro Verordening (EG) 882/2004 de bevoegdheid toekwam om maatregelen te treffen. De toepassing van deze bevoegdheid dient tevens te worden bezien in het licht van artikel 14, achtste lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie EU.
Reeds op grond van de vaststelling dat door eiseres onveilige producten in de handel zijn gebracht was verweerder bevoegd de in de besluiten van 3 en 4 oktober 2019 getroffen maatregelen te nemen. De omstandigheid dat na de (GFL-) meldingen van de overschrijdingen van de grenswaarden door eiseres op 23 en 27 augustus 2019 door verweerder niet onmiddellijk is overgegaan tot het treffen van deze maatregelen, maar eerst na ontvangst van de WGS-informatie van het RIVM op 11 september 2019 respectievelijk na ontvangst van informatie over de listeriastam-identificatie van het WFSR op 2 oktober 2019, kan niet tot voordeel van eiseres strekken. Er is geen grond om te oordelen dat verweerder zijn bevoegdheid tot het treffen van maatregelen heeft willen prijsgeven noch dat verweerder zodanige uitlatingen heeft gedaan dat eiseres daaraan in redelijkheid het vertrouwen mocht ontlenen dat verweerder geen gebruik meer zou maken van zijn bevoegdheid, ook niet na ontvangst van aanvullende informatie.
6.2.
Hierbij is in aanmerking te nemen dat verweerder rekening kon en moest houden met de aanvullende informatie van RIVM en WFSR. Uit hetgeen eiseres aanvoert kan niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat deze onderzoeken zodanig onzorgvuldig zijn uitgevoerd dat verweerder met de uitkomst ervan, waaruit bleek van een ‘link’ tussen de humane ziektegevallen en eiseres als bron van de listeria, in het geheel geen rekening mocht houden. Wat namens eiseres ter zitting nog naar voren is gebracht over niet-eenduidige resultaten van het genetisch onderzoek, is door verweerder ter zitting afdoende weerlegd door toe te lichten dat bij toepassing van de core genome methode, anders dan bij toepassing van de SNP-methode, per regio van het genoom het verschil in genetische afstand wordt verklaard en dat deze afstand volgens beide methoden dusdanig was dat buiten redelijke twijfel is dat sprake is van een link tussen de bij eiseres aangetroffen listeriastammen en de ziekmakende humane stammen. Verweerder heeft daarnaast gemotiveerd toegelicht dat het door eiser bekritiseerde ontbreken van case-control studies niet tot een andere beoordeling kan leiden, nu deze bij listeria-uitbraken zelden bruikbaar zijn vanwege de lange incubatietijd, zodat listeria-gevallen moeilijk zijn te linken aan een specifiek voedselproduct. Er bestaat daarom geen grond voor het oordeel dat verweerder de onderzoeken van het RIVM en WFSR niet in de beoordeling mocht betrekken.
Eiseres heeft ook geen contra-expertise ingezonden die tot andere inzichten zou kunnen leiden.
6.3.
Voorts is in aanmerking te nemen dat tijdens de inspectie op 18 september 2019 is vastgesteld dat op de locaties van eiseres werd gehandeld in strijd met de hygiënevoorschriften, hetgeen eveneens als “niet-naleving” dient te worden aangemerkt.
6.4.
Gelet hierop had verweerder voldoende redenen om te vermoeden dat de door eiseres verwerkte levensmiddelen onveilig waren en was hij bevoegd om op grond van artikel 54 van Pro Verordening (EG) 882/2004, maatregelen te nemen. Uit 6.1 tot en met 6.3 volgt dat de besluiten tot het treffen van deze maatregelen niet onzorgvuldig tot stand zijn gekomen noch onvoldoende zijn gemotiveerd. Nu over een langere periode (2017 - 2019) verschillende humane ziektegevallen zijn vastgesteld en niet zonder meer duidelijk was op welke plaats(en) in de locaties van eiseres de listeriabesmetting plaatsvond, heeft verweerder ter bescherming van de volksgezondheid en ter voorkoming van verdere besmettingen eiseres kunnen opdragen een productiestop in te voeren op alle productielijnen. Dat was niet onevenredig. Evenmin kunnen alle opgedragen maatregelen in samenhang bezien als onevenredig worden aangemerkt, mede gelet op de ernst en potentiële ernst van de besmetting.
7.1.
Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door het bezwaar tegen het besluit van 3 oktober 2019 ongegrond te verklaren.
7.2.
Eiseres heeft in haar beroepschrift noch ter zitting afzonderlijke gronden gericht tegen het besluit van 11 oktober 2019. Er bestaat daarom geen grond voor het oordeel dat de in dat besluit vervatte maatregel ten aanzien van het gebruik van de koelcel door eiseres als onrechtmatig moet worden beschouwd.
7.3.
Eiseres heeft geen afzonderlijke gronden gericht tegen het besluit van 13 september 2019. Gelet hierop zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door het bezwaar tegen de brief van 13 september 2019 ongegrond te verklaren.
Het beroep in zaaknummer ROT 21/3904
8.1.
In het kader van het toezicht op eiseres heeft een inspecteur van de NVWA op 13 september 2019 een administratieve inspectie uitgevoerd. Naar aanleiding daarvan is het rapport van bevindingen van 10 oktober 2019 opgesteld. Op basis van dit rapport heeft verweerder eiseres twee boetes opgelegd.
8.2.
Aan de eerste boete ligt ten grondslag dat eiseres artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen heeft overtreden door te handelen in strijd met artikel 14, eerste lid, gelezen in samenhang met het tweede lid, onder a, van Verordening (EG) 178/2002, omdat de door eiseres in de handel gebrachte boterhamworst en tapas leverworst schadelijk waren voor de gezondheid vanwege overschrijding van de listeria-grenswaarde van 100 kve/g (overtreding I; boetecode C-20.33 uit de bijlage bij de Warenwet).
8.3.
Aan de tweede boete ligt ten grondslag dat eiseres artikel 2, derde lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen heeft overtreden door te handelen in strijd met artikel 3, tweede lid, van Verordening (EG) 2073/2005, omdat de door eiseres verrichtte studies niet waren uitgevoerd overeenkomstig bijlage II van deze verordening om na te gaan of gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de criteria (de listeria-grenswaarde van 100 kve/g) werd voldaan (overtreding II; boetecode C-27.5).
9. Eiseres betoogt, kort weergegeven, dat geen overtreding is begaan en dat beboeting onevenredig is. Zij voert daartoe aan dat zij, met uitzondering van de twee incidenten met de boterhamworst en de tapas leverworst, geen onveilige producten in de handel heeft gebracht en dat zij steeds op zorgvuldige wijze en voldoende adequaat studies heeft verricht, geheel in overeenstemming met de eisen en voorwaarden die de NVWA daaraan stelde.
Overtreding I
10. Tussen partijen is niet in geschil dat op het einde van de houdbaarheidstermijn in de in de handel gebrachte boterhamworst 270.000 kve/g en in de tapas leverworst 15.000 kve/g listeria is aangetroffen. Deze waarde ligt ver boven de norm (grenswaarde) van 100 kve/g als genoemd in bijlage I van Verordening (EG) 2073/2005. Boven deze grenswaarde wordt het levensmiddel geacht onveilig en schadelijk voor de volksgezondheid te zijn. Gelet op de vaststelling van deze aanzienlijke overschrijding heeft verweerder aangetoond dat eiseres onveilige levensmiddelen in de handel heeft gebracht en daarmee heeft gehandeld in strijd met artikel 14, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002. Dit levert overtreding op van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen. Verweerder was daarom bevoegd om eiseres een boete op te leggen. Dat bij andere producten van eiseres geen overschrijding van de grenswaarde is geconstateerd – wat daar verder ook van zij – kan daar niet aan afdoen, nu ieder levensmiddel dient te voldoen aan de voedselveiligheidscriteria. De boete van € 1.050,- kan niet onevenredig worden geacht.
Overtreding II
11. Artikel 3, tweede lid, van Verordening (EG) 2073/2005 luidt:
“Voorzover nodig verrichten de voor de vervaardiging van het product verantwoordelijke exploitanten van levensmiddelenbedrijven studies overeenkomstig bijlage II om na te gaan of gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de criteria wordt voldaan. Dit geldt met name voor kant-en-klare levensmiddelen die als voedingsbodem voor Listeria monocytogenes kunnen dienen en waarbij die bacterie een risico voor de volksgezondheid kan inhouden.
Levensmiddelenbedrijven mogen bij de uitvoering van die studies samenwerken.
Er kunnen richtsnoeren voor de uitvoering van de studies worden opgenomen in de gidsen voor goede praktijken bedoeld in artikel 7 van Pro Verordening (EG) nr. 852/2004.”
Bijlage II luidt:
“De in artikel 3, lid 2, bedoelde studies omvatten:
- specificaties betreffende de fysisch-chemische eigenschappen van het product, zoals pH, aw, zoutgehalte, concentratie conserveermiddelen en aard van het verpakkingssysteem, met inachtneming van de opslag- en verwerkingsomstandigheden, de mogelijkheden van besmetting en de houdbaarheidstermijn, en
- raadpleging van de beschikbare wetenschappelijke literatuur en onderzoeksgegevens betreffende de groei- en overlevingseigenschappen van de betrokken micro-organismen.
Indien dit op grond van bovengenoemde studies nodig geacht wordt, verricht de exploitant van een levensmiddelenbedrijf aanvullende studies, zoals:
- ontwikkeling van wiskundige voorspellingsmodellen voor het desbetreffende levensmiddel met behulp van kritische groei- of overlevingsfactoren voor de relevante micro-organismen in het product;
- testen om na te gaan of het micro-organisme na inoculatie in het product kan groeien of daarin kan overleven onder uiteenlopende redelijkerwijs te verwachten opslagomstandigheden;
- studies ter evaluatie van de groei of overleving van de relevante micro-organismen die in het product aanwezig kunnen zijn gedurende de houdbaarheidstermijn onder redelijkerwijs te verwachten omstandigheden bij distributie, opslag en gebruik.
Bij bovengenoemde studies moet rekening gehouden worden met de inherente variabiliteit van het product, de desbetreffende micro-organismen en de verwerkings- en opslagomstandigheden.”
12. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres studies diende en dient te verrichten zoals bedoeld in 11. Uit het rapport van bevindingen en verweerders besluitvorming moet worden afgeleid dat verweerders conclusie dat de studies van eiseres onvoldoende waren rust op de volgende drie, kort weergegeven, gronden: 1. in de studies ontbreken analyseresultaten van de ingevoerde waarden, zoals pH, conserveermiddelen en nitrietgehalte, 2. bij de beginbesmetting is 1 kve/g ingevoerd terwijl zo’n lage waarde, gelet op de recente hoge besmettingen, niet reëel is, en 3. zoals aan eiseres op 6 september 2019 meegedeeld zijn “studies enkel op basis van modellen (…) voor producten met overschrijding einde houdbaarheid niet bruikbaar (…) bevonden. Voor deze producten dient afwezig in 25 gram het criterium te worden tot studies kunnen worden overlegd overeenkomstig IB 85. tot de studies naar tevredenheid van de bevoegde autoriteit zijn uitgevoerd.”
13. Eiseres wordt verweten te hebben gehandeld in strijd met artikel 3, tweede lid, van Verordening (EG) 2073/2005. De in deze bepaling genoemde richtsnoeren in gidsen voor goede praktijken bedoeld in artikel 7 van Pro Verordening (EG) nr. 852/2004 zijn niet door verweerder benoemd en geëxpliciteerd. Voor het opleggen van een straf is echter vereist dat de invulling van een wettelijke bepaling voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar is (lex certa). Dat is hier in zoverre niet het geval.
Artikel 3, tweede lid, verwijst naar bijlage II. Daarin is onder meer bepaald dat de studies mede omvatten “specificaties betreffende de fysisch-chemische eigenschappen van het product, zoals pH, aw, zoutgehalte, concentratie conserveermiddelen”, waarnaar verweerder kennelijk in de eerste feitelijke grondslag voor de boete verwijst. Echter, ook als ermee rekening wordt gehouden dat de primaire verantwoordelijkheid bij eiseres rust, de
(EU-) regelgeving het belang van de volksgezondheid dient en aan normstellingen soms noodzakelijkerwijs een zekere vaagheid inherent is, kan van deze nadere normstelling niet worden gezegd dat deze voldoende duidelijk omschrijft aan welke eisen de specificaties moeten voldoen.
Ook van de tweede en derde feitelijke grondslag voor de boete heeft verweerder niet gemotiveerd tot welke voldoende duidelijke, bepaalde en kenbare wettelijke normen deze te herleiden zijn.
14.1.
Op 19 april 2017 is vanwege verweerder aan eiseres een waarschuwing gegeven wegens overtreding van artikel 2, derde lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen door te handelen in strijd met artikel 3, tweede lid, van Verordening (EG) 2073/2005, omdat studies met betrekking tot de onderbouwing van de uitgroei van Listeria
monocytogenes voor alle product(groepen) nog zijn niet afgerond. In deze waarschuwing is voorts vermeld: “Deze overtreding dient vóór 5 augustus 2017 te worden opgeheven.
Uit het bovenstaande blijkt dat u niet voldoet aan een wettelijk voorschrift. Mocht
u bij een volgende (her)inspectie hieraan nog niet voldoen, dan kan dit op grond
van de wetgeving en het NVWA interventiebeleid leiden tot een bestuurlijke
sanctie of een strafrechtelijk traject.”
Kennelijk zijn partijen nadien in overleg geweest over de te verrichten studies. Dit blijkt uit de (e-mail) correspondentie uit augustus en september 2019.
Zo is in de-mail van 27 augustus 2019 van een inspecteur van de NVWA aan eiseres onder meer vermeld: “Wat nu is aangeleverd is onvoldoende als studie maar in lijn met de eerder gemaakte afspraken met [naam 4] dat dit gefaseerd aangepakt wordt. De houdbaarheid is nu teruggebracht naar 22 dagen maar dit had al veel eerder moeten gebeuren.”
In de e-mail van 6 september 2019 van een inspecteur van de NVWA aan eiseres is voorts onder meer vermeld: “Gezien de recente resultaten (aanwezigheid van Listeria in productieomgeving en grote overschrijdingen op einde houdbaarheid van enkele producten):
Studies enkel op basis van modellen zijn voor producten met overschrijding einde houdbaarheid niet bruikbaar bevonden. Voor deze producten dient afw/25 het criterium te worden tot studies kunnen worden overlegd overeenkomstig IB85.
Voor andere producten dient een plan met tijdspad overlegd te worden voor uitvoeren van studies conform infoblad 85 (dus bijvoorbeeld met challenge tests voor producten met groei >0.5 log bij modellen).
Tot die tijd kan alleen gebruikt gemaakt worden van de huidige studies indien:
o Elke dag een n=5 bemonstering wordt uitgevoerd (test afw/25g en afw/g) op 1 product 'af
productie' per locatie ([adres 1] en [adres 2])
■ Bij producten die >100 kve/g gaven einde houdbaarheid: bij aanw/25g = schadelijk, dus recall
■ Bij de andere producten: bij aanw/g = schadelijk, dus recall; bij aanw/25g ook test einde houdbaarheid, dan >100 in het vervolg behandelen als producten hierboven
o Van de lijn waar deze producten op zijn gesneden worden 5 swabs genomen.
o Selectie van producten en swablocaties wordt risicogebaseerd uitgevoerd. (vaker de risicoproducten en lijnen die eerder aanwezigheid van Listeria lieten zien)
o Isolaten van Listeria monocytogenes die mogelijk gevonden worden uit deze batch bemonstering, worden direct naar het lab in Wageningen gestuurd voor WGS typering”.
In deze e-mail is ten slotte vermeld: “Het tijdspad en plan van aanpak voor het uitvoeren van de studies (…) willen we uiterlijk donderdag 12 september 2019 vóór 12.00 uur van
ontvangen.”
14.2.
Uit deze correspondentie zou afgeleid kunnen worden dat eiseres door de overleggen met verweerder op de hoogte kon zijn van de eisen die worden gesteld aan te verrichten studies. Op basis daarvan zou geconcludeerd kunnen worden dat het aannemelijk is dat eiseres artikel 2, derde lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen heeft overtreden. Voor bestraffing is aannemelijkheid echter onvoldoende, doch dient te zijn aangetoond dat gehandeld is in strijd met de norm. Voorts is hierbij in aanmerking te nemen dat eiseres aanvoert dat zij aan de door de NVWA gestelde eisen altijd gevolg heeft gegeven. Uit de inspectiebevindingen van 13 september 2019, waarvan op 10 oktober 2019 een rapport van bevindingen is opgesteld, kan echter niet worden afgeleid, noch is naderhand door verweerder gemotiveerd, in welk opzicht het door eiseres op 12 september 2019 aan te leveren tijdspad en plan van aanpak onvoldoende waren, zodat alsnog geconcludeerd moest worden dat in weerwil van de eerder gemaakte afspraken en de gefaseerde aanpak, thans overtreding van artikel 2, derde lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen is aangetoond.
15. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder eiseres ten onrechte een boete opgelegd vanwege overtreding van artikel 2, derde lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen, gelezen in samenhang met artikel 3, tweede lid, van Verordening (EG) 2073/2005. Het beroep tegen bestreden besluit II is gegrond. De rechtbank zal bestreden besluit II vernietigen en het boetebesluit van 11 september 2020, voor zover deze betrekking heeft op overtreding II, herroepen.
16. Omdat de beroepen gegrond zijn bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres de door haar betaalde griffierechten vergoedt.
17. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.682,- (2 punten voor het indienen van de bezwaarschriften, 1 punt voor het indienen van de pleitnotitie van 13 oktober 2020 en 1 punt voor het indienen van de toelichting op het bezwaarschrift van 31 mei 2021 welke ter vervanging van een hoorzitting dienden met een waarde per punt van € 541,-, 1 punt voor het indienen van de samenhangende beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep met zaaknummer ROT 21/3665 gegrond;
- vernietigt bestreden besluit I voor zover daarbij de bezwaren tegen de besluiten van 13 september 2019 en 3 oktober 2019 niet-ontvankelijk zijn verklaard;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van bestreden besluit I, hetgeen inhoudt dat de bezwaren tegen de besluiten van 13 september 2019 en 3 oktober 2019 ongegrond worden verklaard;
- verklaart het beroep met zaaknummer ROT 21/3904 gegrond;
- vernietigt bestreden besluit II, voor zover daarbij de boete vanwege overtreding II met boetecode C-27.5 is gehandhaafd;
- herroept het boetebesluit van 11 september 2020 voor zover betreft de boete vanwege overtreding II met boetecode C-27.5;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 720,- (twee maal € 360,-) vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 3.682,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bedee, voorzitter, en mr. S.M. Dielemans-Goossens en mr. D.J.M. de Grave, leden, in aanwezigheid van mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 18 augustus 2022.
De griffier en de voorzitter zijn verhinderd om de uitspraak te ondertekenen.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.