Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team insolventie
Rekestnummer: [nummer]
BESCHIKKING op het verzoek van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COOL KIDZ B.V.,
gevestigd te Schiedam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KINDERDAGVERBLIJF HET OPSTAPJE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna tezamen: verzoeksters,
advocaat: mr. E.T. van den Hout,
strekkende tot faillietverklaring van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam 1]
statutair gevestigd te [plaats]
verweerster,
advocaat: mr. L.B. van Luijn.
1.De procedure
Verzoeksters hebben op 9 juni 2022 een verzoekschrift bij de rechtbank ingediend, strekkende tot het uitspreken van het faillissement van verweerster.
Voorafgaande aan de zitting hebben verweerster en verzoeksters aanvullende producties aan de rechtbank overgelegd.
Verzoeksters, bij monde van mr. D. van Voskuilen, advocaat (waarnemend voor mr. E.T. van den Hout), en verweerster, bij monde van bestuurder, de heer [naam 2] , bijgestaan door mr. L.B. van Luijn en mr. S. Hattink, advocaten, zijn op 5 juli 2022 in raadkamer gehoord.
Verweerster heeft ter zitting een verweerschrift met bijlage aan de rechtbank overgelegd en (gedeeltelijk) voorgedragen.
De uitspraak is bepaald op heden.
2.De standpunten
Verzoeksters hebben in hun verzoekschrift, aangevuld met producties, en ter zitting (samengevat) gesteld dat zij een opeisbare vordering hebben op verweerster van in totaal
€ 70.000,00. Verzoeksters hebben met verweerster mondeling een geldleningsovereenkomst gesloten. De geldleningen zijn door verzoeksters, zoals blijkt uit hun bankafschriften, op
4 augustus 2021, 20 augustus 2021 en 3 september 2021 aan verweerster verstrekt en worden niet door verweerster betwist. Dat blijkt uit haar e-mailbericht van
30 december 2021. In datzelfde e-mailbericht geeft verweerster aan dat zij de lening van in totaal € 70.000,00 en de nog openstaande facturen van [naam 3] van
€ 80.000,00 – als het meezit – begin februari 2022 zal voldoen aan [naam 3] Op 31 december 2021 zijn de geldleningen (de vorderingen van verzoeksters op verweerster) middels een akte van cessie gecedeerd aan [naam 3] Daarvan is (onbetwist) mededeling gedaan aan verweerster. Vervolgens zijn de vorderingen op
23 mei 2022 terug gecedeerd aan verzoeksters. Als gevolg daarvan hebben verzoeksters beiden, onafhankelijk van elkaar, een vorderingsrecht. Cool Kidz B.V. heeft een vordering van € 50.000,00, en Kinderdagverblijf het Opstapje B.V. heeft een vordering van
€ 20.000,00 op verweerster. Van de akte van retrocessie is onverwijld per e-mailbericht van
23 mei 2022 mededeling gedaan aan verweerster. Ondanks de herhaalde verzoeken van verzoeksters en de eerdere toezegging van verweerster over de terugbetaling van de geldleningen, heeft verweerster geen betalingen verricht. Het verweer van verweerster dat zij een tegenvordering heeft die verrekenbaar is met de vorderingen van verzoeksters, slaagt niet. Verweerster heeft een tegenvordering jegens [naam 3] en niet jegens verzoeksters. Daarnaast staat de tegenvordering van verweerster nog niet vast en zolang deze niet vaststaat, is verrekening niet mogelijk. Bovendien wordt het vorderingsrecht van verzoeksters niet betwist. [naam 3] en verweerster zijn thans verwikkeld in een zakelijk geschil en daar hebben verzoeksters niets mee te maken.
Verweerster heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het vorderingsrecht van verzoeksters. Hiertoe is (samengevat) onder meer aangevoerd dat de heer [naam 3] , bestuurder en aandeelhouder van [naam 3] en feitelijk bestuurder van verzoeksters, via verzoeksters geld leende aan verweerster en dat hij via [naam 3] werkzaamheden verrichte voor verweerster. Verweerster en [naam 3] zijn thans verwikkeld in een zakelijk geschil over die werkzaamheden en dat is de echte aanleiding voor de onderhavige faillissementsaanvraag. Er is door [naam 3] een bodemzaak aanhangig gemaakt waarin zij een bedrag van € 129.000,00 vordert voor verrichte diensten (en waarin een comparitie van partijen gepland staat op 24 augustus 2022). Daarnaast zijn tussen partijen twee kort gedingen gevoerd (inzake door opheffing van de door [naam 3] gelegd beslag en afgifte van stukken) waarin verweerster in het gelijk is gesteld en er loopt een klachtprocedure bij de Noab. Verweerster stelt zich (in reconventie in de bodemprocedure) op het standpunt dat [naam 3] ernstig is tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht met verweerster. Over meerdere jaren zijn geen of foutieve loonheffingsaangiften gedaan waardoor aanzienlijke schade is ontstaan (tot en met 2016 is al voor tenminste € 150.000,00 aan boeterente opeisbaar geworden). Bovendien heeft [naam 3] verweerster verkeerd geadviseerd inzake fiscale bijtellingsregelingen, als gevolg waarvan bijna € 1 miljoen aan schade is geleden. Verweerster voert aan dat door de aanvankelijke cessie van de vorderingen van verzoeksters aan [naam 3] deze onderdeel zijn geworden van het vermogen van [naam 3] Ondanks de retrocessie mag verweerster haar vordering verrekenen (ex artikel 6:130 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)). Die vordering bedraagt in totaal circa € 1 miljoen en is dus aanzienlijk hoger dan de vordering die verzoeksters (althans [naam 3] op verweerster hebben. In de kortgedingvonnissen overwegen de voorzieningenrechters ook dat het aannemelijk is dat de vordering van verweerster op [naam 3] (in ieder geval gedeeltelijk) zal worden toegewezen (eerste kortgedingvonnis) en dat het nog maar de vraag is of [naam 3] na verrekening nog wel een vordering heeft (tweede kortgedingvonnis).
Verweerster heeft voorts betwist dat er sprake is van pluraliteit. Vlak voor het aanhangig maken van de bodemzaak zijn de vorderingen van verzoeksters aan [naam 3] gecedeerd. Nu die zaak slecht dreigt af te lopen voor [naam 3] zijn de vorderingen terug gecedeerd aan verzoeksters, puur en alleen om aan het vereiste van pluraliteit te kunnen voldoen. Ondanks het gegoochel met beweerdelijke vorderingen tussen diverse vennootschappen is er de facto nog steeds sprake van slechts één schuldeiser, namelijk [naam 3] Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat het aanvragen van het faillissement door de heer [naam 3] via verzoeksters uitsluitend geschiedt om verweerster monddood te maken in de lopende procedures en om onder de schadevergoeding, tot betaling waarvan [naam 3] in de hoofdzaak naar waarschijnlijkheid zal worden veroordeeld, uit te komen. Dat levert (eveneens) misbruik van bevoegdheid op.
Verweerster heeft de rechtbank verzocht het verzoek af te wijzen met veroordeling van verzoeksters in de kosten van deze procedure.
3.De beoordeling
De rechtbank is, gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie, bevoegd deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu het centrum van voornaamste belangen van verweerster in Nederland ligt.
Ingevolge artikel 6 van de Faillissementswet wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en, als een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Van de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden blijkt in het algemeen, indien sprake is van pluraliteit van schuldeisers, terwijl tenminste één vordering opeisbaar is.
De rechtbank overweegt als volgt.
Tijdens de behandeling van het faillissementsverzoek had na een kort, eenvoudig onderzoek van het vorderingsrecht van verzoeksters moeten blijken. Verweerster heeft de vorderingen gemotiveerd en gedocumenteerd betwist. Verweerster heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat zij uit hoofde van de tekortkomingen in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht met [naam 3] een opeisbare tegenvordering heeft van meer dan € 1 miljoen, welke ook na de cessie van de vorderingen uit leningsovereenkomst (zoals gedaan op 23 mei 2022) ex art. 6:130 lid 1 BW verrekend kan worden met de vorderingen van verzoeksters. De gepretendeerde tegenvordering van verweerster is onderwerp van de tussen verweerster en [naam 3] aanhangige bodemprocedure. Niet aannemelijk is geworden, dat deze bij wijze van reconventionele vordering ingestelde eis in de bodemprocedure zonder redelijke kans van slagen is. Dat verzoekster geen opeisbare vordering heeft op [naam 3] , kan dan ook niet summierlijk worden vastgesteld. Mede daarom, kan op basis van summierlijk onderzoek ook niet worden geconcludeerd dat het beroep op verrekening ex art. 6:130 lid 1 BW aanstonds verworpen dient te worden. Dit maakt dat de rechtbank thans niet kan uitgaan van een vorderingsrecht van verzoeksters, zodat het verzoek tot faillietverklaring reeds op die grond wordt afgewezen en verder onderzoek achterwege kan blijven.
De rechtbank komt dan ook niet toe aan (onder meer) de vraag of de faillissementsaanvraag, gelet op de wijze en timing van de cessies, en tegen de achtergrond van de lopende bodemprocedures, misbruik van bevoegdheid oplevert.
De rechtbank ziet aanleiding verzoeksters in de kosten te veroordelen. Hoewel in een verzoekschrift tot faillietverklaring vorderingen met hun waarde moeten worden vermeld, betreft een faillietverklaring een zaak van onbepaalde waarde. De proceskosten zullen worden vastgesteld op 2 punten maal tarief II in eerste aanleg = € 1.126,00 (overeenkomstig het Liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven).
4.De beslissing
De rechtbank:
- wijst af het verzoek tot faillietverklaring;
- veroordeelt verzoeksters in de proceskosten aan de zijde van verweerster, bepaald op € 1.126,00 aan salaris voor de advocaat.
Deze beschikking is op 8 juli 2022 gegeven door mr. C.G.E. Prenger, rechter, in aanwezigheid van mr. C. Hulsegge, griffier. [1]