ECLI:NL:RBROT:2022:7737

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rekestnummer: C/10/638016 / HA RK 22-476

Beschikking van 13 september 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROTTERDAM RAIL FEEDING B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

verzoekster,

advocaat mr. B.L.A. van Drunen te Amsterdam,

tegen

[naam verweerder],

wonende te [woonplaats verweerder],

verweerder,

advocaten mr. G.A. Tsiris en mr. R.A.C. Zwarthoed te Amsterdam.

Partijen worden hierna RRF respectievelijk [naam verweerder] genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift, dat op 10 mei 2022 ter griffie is ontvangen, met 15 producties;
het verweerschrift, met 1 productie;

- de mondelinge behandeling van de onderhavige zaak op 21 juli 2022, die gelijktijdig doch niet gevoegd plaats vond met die inzake:

de verzoekschriftprocedure met zaaknummer C/10/637501 / HA RK 22-437, met [naam verweerder] als verzoeker tevens verweerder in het zelfstandig tegenverzoek en RRF als verweerster tevens verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek;

de verzoekschriftprocedure met zaaknummer 9897600 / VZ VERZ 22-7183, met [naam] (hierna: [naam]) als verzoeker tevens verweerder in het zelfstandig tegenverzoek en RRF als verweerster tevens verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek;

de verzoekschriftprocedure met zaaknummer 9871256 / VZ VERZ 22-6597, met RRF als verzoekster en [naam] als verweerder; -

de spreekaantekeningen van [naam verweerder] (en [naam]);
de spreekaantekeningen van RRF.

1.2.

De uitspraak in de vier procedures is vervolgens bepaald op heden.

2..De feiten

2.1.

RRF maakt onderdeel uit van de Genesee & Wyoming-groep (hierna: de GW-groep), die wereldwijd actief is op goederenspoorwegen. Genesee & Wyoming Inc. (hierna: GW Inc.), gevestigd in de Verenigde Staten, is de topholding van de GW-groep. Enig aandeelhouder van RRF is Genesee & Wyoming UK Europe Limited (hierna: GW UK).

2.2.

RRF verzorgt goederenvervoer over het spoor en rangeerdiensten voor spoorweg-ondernemingen in Nederland en Duitsland. De machinisten die zij daarvoor inzet, zijn deels in dienst bij RRF en deels ingeschakeld als zelfstandige of via een detacheringsbureau (de zogenaamde
contractors). RRF voert een aanzienlijk deel van haar activiteiten uit in de Rotterdamse haven en meer specifiek op het emplacement Waalhaven Zuid. Voor de toegang tot en het gebruik van het Nederlandse spoorwegnet heeft zij een toegangsovereenkomst gesloten met ProRail. Op die overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van ProRail van toepassing.

2.3.

[naam verweerder], geboren op [geboortedatum verweerder], is op 1 november 2006 in dienst getreden bij RRF. Op 15 januari 2010 is hij benoemd tot managing director c.q. statutair directeur van RRF.

Het salaris van [naam verweerder] bedroeg laatstelijk € 14.337,00 bruto per maand exclusief vakantiebijslag. In zijn meest recente arbeidsovereenkomst van 2010 is, voor zover relevant, het volgende bepaald:

“(…)

9. ARRANGEMENT WITH TERMINATION OF EMPLOYMENT

9.1

If termination of the employment agreement by the Company is not based solely or mainly on

acts or omissions of the Managing Director which by law form an urgent cause for instant

dismissal, and is given other than after two years of illness of the Managing Director, but in

different circumstances such as a reorganisation or a fundamental change of policy, the Company shall upon termination of the employment, besides observing the notice period

stated in clause 2.3, pay damages to the Managing Director which are to be calculated as

follows:

a. for each full year of employment until the 35th birthday of the Managing Director, the

Managing Director receive half time (0.5) his gross fixed monthly salary as referred to in clause 3.1;

b. for each full year of employment between the 35th and 45th birthday of the Managing

Director, the Managing Director receives one-and-a-half times (1.5) his gross fixed

monthly salary as referred to in clause 3.1;

c. for each full year of employment between the 45th and 55th birthday of the Managing

Director, the Managing Director receives one-and-three-quarters times (1.75) his gross

fixed monthly salary as referred to in clause 3.1;

d. for each full year of employment as from the 55th birthday of the Managing Director, the

Managing Director receives twice (2) his gross fixed monthly salary as referred to in

clause 3.1.

(…)

13..NON-COMPETITION

13.1

The Managing Director shall throughout the duration of this agreement and for a period of 1

year after termination hereof, not be engaged or involved in any manner, directly or

indirectly, whether for the account of the Managing Director or for the account of others, in

any enterprise which conducts activities in a field similar to or otherwise competes with that

of the Company or any of its subsidiaries or affiliated companies nor act as intermediary in

relation to such activities in whatever manner directly or indirectly. This obligation applies

solely to any work activities or involvement of the Managing Director within the territory of

Europe.

(…)

13.3

In the event the Managing Director breaches the obligations as expressed in paragraph 1 and 2 of this article, the Managing Director shall, without notice of default being required, pay to

the Company for each such breach a penalty equal to an amount of EUR 20,000, plus a

penalty of EUR 2,000 for each day such breach occurs and continues. Alternatively, the

Company will be entitled to claim full damages.

(…)”

2.4.

[naam verweerder] was eveneens statutair bestuurder van Genesee & Wyoming B.V., GWI Holding B.V., GWI International B.V. en Rail Feeding Solutions B.V. (hierna gezamenlijk: de vier zustervennootschappen), waarvan GW UK enig aandeelhouder is. Dit waren administratieve benoemingen waaruit geen aanvullende werkzaamheden en ook geen beloning voortvloeiden.

2.5.

[naam verweerder] vormde samen met [naam] het management van RRF. [naam] vervulde de functie van financieel directeur bij RRF en was daarnaast, net als [naam verweerder], statutair bestuurder van de vier zustervennootschappen.

2.6.

Op 13 september 2019 heeft spoorwegbeheerder ProRail het emplacement Waalhaven Zuid met onmiddellijke ingang gesloten voor treinen met gevaarlijke stoffen vanwege veiligheidsproblemen met een brandblusinstallatie. Deze sluiting heeft geduurd tot 1 april 2021.

Door de Waalhavenbeperking moesten treinen worden omgeleid naar andere emplacementen in het Rotterdamse havengebied en dus een langere afstand afleggen. Om dat te ondervangen, heeft RRF extra middelen moeten inzetten, waaronder het uitvoeren van extra diensten (waarvoor extra machinisten nodig waren) en het inzetten van zwaardere, duurdere diesellocomotieven. De diensten werden uitgevoerd door een mix van werknemers en contractors.

2.7.

Bij e-mail van 13 september 2019 heeft [naam], met een cc aan [naam verweerder], intern het volgende bericht gedeeld:

“Als gevolg hiervan en in voorbereiding op een claim richting ProRail:

-
Communiceren aan alle inhuurpartijen (machinisten (…) en PC (…)) dat vanaf de late dienst vandaag (!) tot aan opheffing beperking (…):

-
Op de facturatie staat vermeld per dienst “Extra inzet als gevolg van beperking emplacement Waalhaven”

-
Indien dit er niet op staat worden facturen niet goedgekeurd en dus niet betaald

-
Dit geldt voor alle inhuurdiensten vanaf de late dienst vandaag!!

-
Partijen die hier niet aan mee willen/ kunnen werken, kunnen zich bij mij melden

- (…):
(…): alle dieseltractie facturen die we reeds ontvangen hebben, na vandaag laten crediteren en opnieuw laten factureren (dus vanaf morgen t/m einde maand) met omschrijving “Extra diesel traction due to restriction Waalhaven yard”.

Op dezelfde datum heeft RRF die instructie per e-mail aan de contractors afgegeven.

Op 17 september 2019 heeft RRF aan de contractors medegedeeld dat niet alle diensten de generieke factuuromschrijving hoefden te vermelden, maar enkel de door RRF geselecteerde diensten.

2.8.

In oktober 2019 heeft ProRail aan de spoorwegondernemingen ter compensatie van de schade als gevolg van de Waalhavenbeperking een compensatieregeling aangeboden in de vorm van een vast bedrag van € 482,37 voor elke omgeleide trein. De spoorwegondernemingen vonden dat bedrag te laag en verenigden zich in belangenorganisatie RailGood, die met ProRail in gesprek ging over een hoger compensatiebedrag. Dat heeft in april 2020 uiteindelijk geresulteerd in een bedrag van € 539,07 per trein (met terugwerkende kracht).

Op 10 juli 2020 heeft ProRail aan Railgood medegedeeld dat zij geen grond ziet om voormeld compensatiebedrag aan te passen en dat ProRail de individuele spoorwegondernemingen zal benaderen met de vraag of ze gebruik willen maken van de huidige compensatieregeling, dan wel hun claim met facturen kunnen onderbouwen zodat de claim op basis van de algemene voorwaarden afgehandeld kan worden.

2.9.

In een telefoongesprek op 16 juli 2020 heeft [naam] aan ProRail mondeling een voorstel gedaan, waarin werd gevraagd om toekenning van een aanvullende compensatie van
€ 156,00 per omgeleide RRF-trein ter dekking van de extra kosten van machinistendiensten. Terwijl de individuele onderhandelingen daarover werden voortgezet, heeft ProRail voorschotbetalingen aan RRF gedaan op basis van de door haar oorspronkelijk vastgestelde compensatieregeling.

2.10.

Bij e-mail van 15 december 2020 heeft [naam] stukken aan ProRail verzonden ter onderbouwing van de extra door RRF gedraaide machinistendiensten als gevolg van de Waalhavenbeperking. Het betreft een overzicht van het totaal aantal extra machinistendiensten van inhuurpartijen in de weken 37 t/m 52 van 2019 en de daarbij behorende facturen van de personeelsleveranciers met betrekking tot de weken 38, 45 en 50.

Bij antwoordmail van 25 januari 2021 heeft ProRail verzocht om meer informatie “
om de claim goed te kunnen beoordelen”, waaronder de weekroosters voor de weken 38, 45 en 50 van 2019.

Bij e-mail van 8 februari 2021 heeft [naam] die weekroosters aan ProRail verstrekt.

2.11.

Op 5 oktober 2020 heeft een voormalig contractor van RRF aan ProRail bericht dat hij in opdracht van RRF facturen aan RRF heeft verzonden met een valse omschrijving. Daarop heeft ProRail Hoffmann Bedrijfsrecherche (hierna: Hoffmann) ingeschakeld om die beschuldiging nader te onderzoeken. In een tussentijds rapport van 10 mei 2021 concludeerde Hoffmann onder meer dat RRF, met het oog op het verkrijgen van een hogere compensatie in verband met de Waalhavenbeperking, facturen bij ProRail heeft ingediend waarop een onjuiste ritomschrijving was vermeld.

2.12.

Bij brief van 12 april 2021 aan het OM heeft ProRail aangifte gedaan tegen RRF wegens het plegen van valsheid in geschrifte. Het onderzoek door het OM loopt nog.

Bij brief van 12 april en 13 april 2021 heeft Prorail RRF respectievelijk GW Inc. in kennis gesteld van haar bevindingen omtrent de facturen van RRF met een valse omschrijving.

2.13.

Op 3 mei 2021 heeft GW Inc. opdracht gegeven aan Sagiure Legal B.V. en Trip Advocaten Notarissen (hierna gezamenlijk: Sagiure en Trip) om een intern feitenonderzoek te verrichten naar de gang van zaken die tot de aangifte heeft geleid. Het interne onderzoek ving medio mei 2021 aan. Op 19 oktober 2021 heeft het OM het kantoor van RRF doorzocht en beslag gelegd op de administratie. In dat kader heeft de strafrechtadvocaat van RRF op

30 november 2021 een kopie van verschillende mailboxen, waaronder die van [naam verweerder] en [naam], verstrekt aan het OM. Tevens zijn deze mailboxen op 3 december 2021 gedeeld met Sagiure en Trip, hetgeen heeft geleid tot extra vragen vanuit de onderzoekers aan medewerkers van RRF.

2.14.

Op 11 januari 2022 hebben Sagiure en Trip het concept-onderzoeksrapport uitgebracht. Op 6 februari 2022 hebben [naam verweerder] en [naam] gereageerd op het concept-rapport.

Op 11 februari 2022 is het definitieve onderzoeksrapport uitgebracht.

2.15.

Bij e-mail van 2 februari 2022 heeft GW UK aan [naam verweerder] medegedeeld dat hij en [naam] zijn uitgesloten van een salarisverhoging (indexatie) van 3,4% en de bonus over 2021 in afwachting van de onderzoeksresultaten.

2.16.

Bij brief van 23 februari 2022 heeft GW UK aan [naam verweerder] bericht dat zij voornemens is hem op staande voet te ontslaan als statutair bestuurder van RRF en de vier zustervennootschappen op basis van de volgende ontslaggronden:

“ In summary, the following reasons exist for your intended instant dismissals – both considered separately and in conjunction:

1. Your role in the irregularities with invoices and/or rosters that were sent to ProRail as alleged evidence of alleged damages incurred by Rotterdam Rail Feeding B.V. (“RRF”) in order to try and claim additional compensations from ProRail for the Waalhaven Restriction;

2. Your role in communications with ProRail regarding the attempts on behalf of RRF to claim additional compensations for the Waalhaven Restriction;

3. Your lack of oversight and leadership, while being Managing Director, in discussions with ProRail on such a material subject as (additional) compensations from ProRail to RRF for the Waalhaven Restriction;

4. Your lack of oversight and leadership, while being Managing Director, in relation to inappropriate communications with RRF’s contractors, inter alia following (i) strict instructions that were sent to them on behalf of RRF to include irregularities on their invoices if they wanted to have these paid, and (ii) a request for a meeting from one of RRF’s contractors who claimed he had “to issue (invoices for shifts) while those days were not worked in that way”;

5. Undesirable behavior internally and/or externally, inter alia consisting of:

(i) Creating a culture of fear within RRF, leading to the situation where some employees felt they could not raise concerns in respect of the behavior of yourself or the CFO without serious repercussions for themselves and some employees filed complaints that you did not take seriously;

(ii) Forwarding a complaint filed against the CFO directly to the CFO with comments such as: “I’m really not going to spend time on this kind of NSB (Nationaal-Socialistische Beweging) notifications. (…) But anyway, nothing new under the sun are some real morons walking around that we just have to ignore to death and they will make a mistake and then exit”;

(iii) Forwarding e-mails of external investigators Sagiure and Trip to the CFO although you were explicitly requested not to;

(iv) Profanity and making denigrating remarks about external parties, such as RRF-customers SBB Carbo and KombiRail Europe and rail manager ProRail, and/or behavior towards third parties that is unprofessional and not in accordance with how RRF should act towards such parties;

(v) Your response to ProRail when it accused the CFO of instigating forgery with comments such as: “if you want war you can get it, see you in court and catch further up on social media”;

6. Your lack of cooperation during the internal investigation performed by Sagiure and Trip, which investigation was the immediate result of allegations by ProRail of fraud and falsification by the Executive Board of RRF (for which it filed a police report that led to an investigation by the Public Prosecutions Department);

7. As a result of your aforesaid behavior, which is not consistent with the applicable GWI Code of Ethics and GWI Core Values, you have shown that you are no longer worthy of our trust.

For a full overview of the existing reasons for your intended instant dismissals, we refer to the final investigation report as drafted by Sagiure and Trip on 11 February 2022 (…) and specifically, but not limited to, paragraph 11.6.D of that report.”

Voorts is [naam verweerder] in die brief vrijgesteld van werkzaamheden en is hij uitgenodigd voor de aandeelhoudersvergaderingen van RRF en de vier zustervennootschappen op 11 maart 2022, alwaar het voorgenomen ontslagbesluit als agendapunt is opgenomen.

2.17.

Bij e-mail van 28 februari 2022 heeft GW UK [naam verweerder] verweten dat hij RRF noch GW UK in kennis heeft gesteld van een brief die ProRail op 20 februari 2022 heeft verzonden aan RRF. In die brief wordt RRF verzocht om vóór 4 april 2022 aan te tonen dat RRF extra kosten heeft gemaakt als gevolg van de Waalhavenrestrictie, bij gebreke waarvan ProRail de reeds verstrekte voorschotten ad € 1.113.718,62 (deels) als onverschuldigd betaald zal terugvorderen van RRF. Naar aanleiding van dat verwijt heeft RRF het voorgenomen ontslagbesluit aangevuld met de volgende vijf gronden:

“1. Your lack of oversight and leadership, while being Managing Director, on such a material subject as ensuring agreement upon a (minimum) compensation scheme with ProRail for damages incurred by RRF due to the Waalhaven Restriction;

2. Your lack of oversight and leadership, while being Managing Director, on such a material subject as a potential claim that could have material financial implications for RRF;

3. Your failure to (comply with our instruction to) pro-actively inform us about any and all relevant information regarding the accusations made by ProRail;

4. Your blatant disregard of your obligation to report to me, being your direct report, immediately about any and all developments regarding (additional) compensation from ProRail to RRF for the Waalhaven Restriction – let alone a significant development as envisaged by ProRail with their aforesaid letter;

5. As a result of your aforesaid behavior, which is not consistent with the applicable GWI Code of Ethics and GWI Core Values, you have shown once more that you are no longer worthy of our trust.”

2.18.

Op 28 februari 2022 heeft RRF bij de ondernemingsraad advies ingewonnen omtrent het voorgenomen besluit tot ontslag op staande voet van [naam verweerder]. Op 6 maart 2022 heeft de ondernemingsraad een positief advies uitgebracht.

2.19.

Bij e-mail van 10 maart 2022 aan de advocaat van RRF heeft de advocaat van

[naam verweerder] (en [naam]) gereageerd op de voorgenomen ontslagbesluiten.

2.20.

Op 11 maart 2022 hebben de aandeelhoudersvergaderingen van RRF en de vier zustervennootschappen plaatsgevonden in aanwezigheid van [naam verweerder] en/of [naam] met hun advocaat. Tijdens die vergaderingen is het besluit genomen om, op basis van de medegedeelde ontslaggronden, ontslag op staande voet te verlenen aan [naam verweerder] als statutair bestuurder van RRF en de vier zustervennootschappen (en aan [naam] als statutair bestuurder van de vier zustervennootschappen).

2.21.

Bij brief van 16 maart 2022 heeft RRF het ontslag op staande voet aan [naam verweerder] bevestigd.

3..Het verzoek en de stellingen van partijen

3.1.

RRF heeft verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [naam verweerder] te veroordelen om binnen 7 dagen na dagtekening van de beschikking aan haar de gefixeerde schadevergoeding te betalen, welke ten minste € 25.582,20 bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf 11 maart 2022 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [naam verweerder] in de proceskosten van dit geding.

3.2.

Aan het verzoek heeft RRF – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat [naam verweerder] door opzet of schuld (een) dringende reden(en) heeft gegeven aan RRF om zijn arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. RRF is daartoe ook overgegaan, zodat [naam verweerder] schadeplichtig is in de zin van artikel 7:677 lid 2 BW.

3.3.

Het verweer van [naam verweerder] strekt tot afwijzing van het verzoek.

[naam verweerder] voert primair aan dat er geen sprake is van een dringende reden die het gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigt. Subsidiair is er aan de kant van [naam verweerder] geen sprake van opzet of schuld aan de dringende reden, zoals bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW. Meer subsidiair dient het gevorderde bedrag gematigd te worden naar nihil.

4..De beoordeling

4.1.

In artikel 7:677 lid 2 BW is bepaald dat de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, aan de wederpartij een vergoeding is verschuldigd, indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.

4.2.

Bij de beoordeling of [naam verweerder] aan RRF de gefixeerde schadevergoeding in de zin van dit artikel verschuldigd is, is van belang hetgeen in de verzoekschriftprocedure tussen [naam verweerder] en RRF met zaaknummer C/10/637501 / HA RK 22-437 is geoordeeld door de rechtbank aangaande de rechtsgeldigheid van het aan [naam verweerder] gegeven ontslag op staande voet in het kader van het verzoek van [naam verweerder] tot onder meer toekenning aan hem van verschillende vergoedingen ten laste van RRF. In die zaak, waarin uit wordt gegaan van hetzelfde feitencomplex, heeft de rechtbank, tegelijk met deze uitspraak, beschikking gegeven (hierna: de Beschikking). Hetgeen de rechtbank in de Beschikking heeft overwogen en beslist ten aanzien van het ontslag op staande voet geldt als hier herhaald en ingelast.

4.3.

De rechtbank heeft in de Beschikking kort gezegd geoordeeld dat het op 11 maart 2022 aan [naam verweerder] gegeven ontslag op staande voet geen stand houdt, omdat het ontslag niet onverwijld is gegeven (zie r.o. 5.18 t/m 5.22. van de Beschikking). Dat brengt met zich dat juist RRF schadeplichtig is jegens [naam verweerder], reden waarom RRF in de Beschikking is veroordeeld tot betaling aan [naam verweerder] van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 11 BW. Nu er geen sprake is van een onverwijlde opzegging, mist artikel 7:677 lid 2 BW toepassing en wordt het verzoek van RRF bij gebrek aan een deugdelijke grondslag afgewezen.

4.4.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt RRF veroordeeld in de kosten van deze procedure. De door RRF te vergoeden kosten aan de zijde van [naam verweerder] worden begroot op:

griffierecht € 1.301,00

salaris advocaat
€ 1.442,00(2 punten × tarief € 721,00)

totaal € 2.743,00

5..De beslissing

De rechtbank:

5.1.

wijst het verzoek af;

5.2.

veroordeelt RRF in de proceskosten, aan de zijde van [naam verweerder] tot op heden begroot op € 2.743,00;

5.3.

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2022.2091 / 1404