ECLI:NL:RBROT:2022:7739

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 9897600 / VZ VERZ 22-7183

uitspraak: 13 september 2022

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

[naam verzoeker],

wonende te [woonplaats verzoeker],

verzoeker,

tevens verweerder in het zelfstandig tegenverzoek,

gemachtigden: mr. G.A. Tsiris en mr. R.A.C. Zwarthoed, advocaten te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROTTERDAM RAIL FEEDING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verweerster,

tevens verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek,

gemachtigde: mr. B.L.A. van Drunen, advocaat te Amsterdam.

Partijen worden hierna [naam verzoeker] en RRF genoemd.

1..De procedure

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift van [naam verzoeker], dat op 10 mei 2022 ter griffie is ontvangen;
de 39 producties van [naam verzoeker];
het verweerschrift, tevens houdende verzoekschrift met nevenvorderingen van RRF;
de 5 producties van RRF;
de mondelinge behandeling van de onderhavige zaak op 21 juli 2022, die gelijktijdig doch niet gevoegd plaats vond met die inzake:

de verzoekschriftprocedure met zaaknummer 9871256 / VZ VERZ 22-6597, met RRF als verzoekster en [naam verzoeker] als verweerder; -

de verzoekschriftprocedure met zaaknummer C/10/637501 / HA RK 22-437, met [naam 1] (hierna: [naam 1]) als verzoeker tevens verweerder in het zelfstandig tegenverzoek en RRF als verweerster tevens verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek;

de verzoekschriftprocedure met zaaknummer C/10/638016 / HA RK 22-476, met RRF als verzoekster en [naam 1] als verweerder;

de spreekaantekeningen van [naam verzoeker] (en [naam 1]);
de spreekaantekeningen van RRF.

1.2

De uitspraak in de vier procedures is vervolgens bepaald op heden.

2..De feiten

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten.

2.1

RRF maakt onderdeel uit van de Genesee & Wyoming-groep (hierna: de GW-groep), die wereldwijd actief is op goederenspoorwegen. Genesee & Wyoming Inc. (hierna: GW Inc.), gevestigd in de Verenigde Staten, is de topholding van de GW-groep. Enig aandeelhouder van RRF is Genesee & Wyoming UK Europe Limited (hierna: GW UK).

2.2

RRF verzorgt goederenvervoer over het spoor en rangeerdiensten voor spoorweg-ondernemingen in Nederland en Duitsland. De machinisten die zij daarvoor inzet, zijn deels in dienst bij RRF en deels ingeschakeld als zelfstandige of via een detacheringsbureau (de zogenaamde
contractors). RRF voert een aanzienlijk deel van haar activiteiten uit in de Rotterdamse haven en meer specifiek op het emplacement Waalhaven Zuid. Voor de toegang tot en het gebruik van het Nederlandse spoorwegnet heeft zij een toegangsovereenkomst gesloten met ProRail. Op die overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van ProRail van toepassing.

2.3

[naam verzoeker], geboren op [geboortedatum verzoeker], is op 1 september 2011 in dienst getreden bij RRF in de functie van directeur Finance EU. Het salaris van [naam verzoeker] bedroeg laatstelijk € 11.200,83 bruto per maand exclusief vakantiebijslag. In zijn arbeidsovereenkomst is, voor zover relevant, het volgende bepaald:

“(…)

10. REGELING BIJ EINDE DIENSTVERBAND

10.1

Indien opzegging door de Vennootschap niet haar uitsluitende of voornaamste reden vindt in handelingen of nalatigheden van de Werknemer ten aanzien waarvan deze een ernstig verwijt treft of welke een dringende reden in de zin der wet voor ontslag op staande voet vormen en anders dan beëindiging na twee jaar ziekte van de Werknemer, maar in andere omstandigheden zoals bijvoorbeeld fusie, overname, reorganisatie of fundamentele wijziging van het te voeren beleid, zal de Vennootschap bij het einde van het dienstverband naast inachtneming van de in artikel 3.4 genoemde opzegtermijn een schadeloosstelling aan de Werknemer betalen, welke als volgt wordt berekend:

a.
per vol gewerkt dienstjaar tot de 35-jarige leeftijd van de Werknemer ontvangt de Werknemer een half maal (0,5) het bruto vaste salaris als bedoeld in artikel 4.1 per maand;

b. per vol gewerkt dienstjaar tussen de 35- en 45 jarige leeftijd van de Werknemer

ontvangt de Werknemer anderhalf maal (1,5) het bruto vaste salaris als bedoeld in artikel 4.1 per maand;

c. per vol gewerkt dienstjaar tussen de 45- en 55 -jarige leeftijd van de Werknemer ontvangt de Werknemer één en drie kwart maal (1,75) het bruto vaste salaris als bedoeld in artikel 4.1 per maand;

d. per vol gewerkt dienstjaar vanaf de 55-jarige leeftijd van de Werknemer ontvangt de Werknemer twee maal (2) het bruto vaste salaris als bedoeld in artikel 4.1 per maand.

(…)

14.. NON-CONCURRENTIEBEDING

14.1

De Werknemer verbindt zich om zowel tijdens de overeenkomst als gedurende een periode van één (1) jaar na het einde daarvan, direct noch indirect, noch voor zichzelf noch voor

anderen, in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op een terrein, gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van de Vennootschap, of met dat van andere ondernemingen waarmede de Vennootschap in een groep is verbonden noch daarbij zijn bemiddeling, in welke vorm ook, direct of indirect, te verlenen. Deze verplichting geldt uitsluitend voor enige werkzaamheid of betrokkenheid van de Werknemer als hiervoor bedoeld binnen het werkgebied van Europa.

(…)

14.3

Indien de Werknemer in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van het bepaalde onder leden 1 en 2 van dit artikel handelt, zal hij aan de Vennootschap zonder dat enige ingebrekestelling vereist is, voor iedere overtreding een boete verbeuren ten bedrage van EUR 20,000, alsmede een boete ten bedrage van EUR 2,000 voor elke dag dat de overtreding heeft plaatsgevonden en voortduurt. In plaats daarvan is de Vennootschap gerechtigd om volledige schadevergoeding te vorderen.

(…)”

2.4

Daarnaast was [naam verzoeker] statutair bestuurder van Genesee & Wyoming B.V., GWI Holding B.V., GWI International B.V. en Rail Feeding Solutions B.V. (hierna gezamenlijk: de vier zustervennootschappen), waarvan GW UK enig aandeelhouder is. Dit waren administratieve benoemingen waaruit geen aanvullende werkzaamheden en ook geen beloning voortvloeiden.

2.5

[naam verzoeker] vormde samen met [naam 1] het management van RRF. [naam 1] vervulde, naast [naam 2] (hierna: [naam 2]), de functie van statutair bestuurder c.q. managing director bij RRF en was, net als [naam verzoeker], statutair bestuurder van de vier zustervennootschappen.

2.6

Op 13 september 2019 heeft spoorwegbeheerder ProRail het emplacement Waalhaven Zuid met onmiddellijke ingang gesloten voor treinen met gevaarlijke stoffen vanwege veiligheidsproblemen met een brandblusinstallatie. Deze sluiting heeft geduurd tot 1 april 2021.

Door de Waalhavenbeperking moesten treinen worden omgeleid naar andere emplacementen in het Rotterdamse havengebied en dus een langere afstand afleggen. Om dat te ondervangen, heeft RRF extra middelen moeten inzetten, waaronder het uitvoeren van extra diensten (waarvoor extra machinisten nodig waren) en het inzetten van zwaardere, duurdere diesellocomotieven. De diensten werden uitgevoerd door een mix van werknemers en contractors.

2.7

Bij e-mail van 13 september 2019 heeft [naam verzoeker], met een cc aan [naam 1], intern het volgende bericht gedeeld:

“Als gevolg hiervan en in voorbereiding op een claim richting ProRail:

-
Communiceren aan alle inhuurpartijen (machinisten (…) en PC (…)) dat vanaf de late dienst vandaag (!) tot aan opheffing beperking (…):

o
Op de facturatie staat vermeld per dienst “Extra inzet als gevolg van beperking emplacement Waalhaven”

o
Indien dit er niet op staat worden facturen niet goedgekeurd en dus niet betaald

o
Dit geldt voor alle inhuurdiensten vanaf de late dienst vandaag!!

o
Partijen die hier niet aan mee willen/ kunnen werken, kunnen zich bij mij melden

- (…):
(…): alle dieseltractie facturen die we reeds ontvangen hebben, na vandaag laten crediteren en opnieuw laten factureren (dus vanaf morgen t/m einde maand) met omschrijving “Extra diesel traction due to restriction Waalhaven yard”.

Op dezelfde datum heeft RRF die instructie per e-mail aan de contractors afgegeven.

Op 17 september 2019 heeft RRF aan de contractors medegedeeld dat niet alle diensten de generieke factuuromschrijving hoefden te vermelden, maar enkel de door RRF geselecteerde diensten.

2.8

In oktober 2019 heeft ProRail aan de spoorwegondernemingen ter compensatie van de schade als gevolg van de Waalhavenbeperking een compensatieregeling aangeboden in de vorm van een vast bedrag van € 482,37 voor elke omgeleide trein. De spoorwegondernemingen vonden dat bedrag te laag en verenigden zich in belangenorganisatie RailGood, die met ProRail in gesprek ging over een hoger compensatiebedrag. Dat heeft in april 2020 uiteindelijk geresulteerd in een bedrag van € 539,07 per trein (met terugwerkende kracht).

Op 10 juli 2020 heeft ProRail aan Railgood medegedeeld dat zij geen grond ziet om voormeld compensatiebedrag aan te passen en dat ProRail de individuele spoorwegondernemingen zal benaderen met de vraag of ze gebruik willen maken van de huidige compensatieregeling, dan wel hun claim met facturen kunnen onderbouwen zodat de claim op basis van de algemene voorwaarden afgehandeld kan worden.

2.9

In een telefoongesprek op 16 juli 2020 heeft [naam verzoeker] aan ProRail mondeling een voorstel gedaan, waarin werd gevraagd om toekenning van een aanvullende compensatie van € 156,00 per omgeleide RRF-trein ter dekking van de extra kosten van machinistendiensten. Terwijl de individuele onderhandelingen daarover werden voortgezet, heeft ProRail voorschotbetalingen aan RRF gedaan op basis van de door haar oorspronkelijk vastgestelde compensatieregeling.

2.1

Bij e-mail van 15 december 2020 heeft [naam verzoeker] stukken aan ProRail verzonden ter onderbouwing van de extra door RRF gedraaide machinistendiensten als gevolg van de Waalhavenbeperking. Het betreft een overzicht van het totaal aantal extra machinistendiensten van inhuurpartijen in de weken 37 t/m 52 van 2019 en de daarbij behorende facturen van de personeelsleveranciers met betrekking tot de weken 38, 45 en 50.

Bij antwoordmail van 25 januari 2021 heeft ProRail verzocht om meer informatie “
om de claim goed te kunnen beoordelen”, waaronder de weekroosters voor de weken 38, 45 en 50 van 2019.

Bij e-mail van 8 februari 2021 heeft [naam verzoeker] die weekroosters aan ProRail verstrekt.

2.11

Op 5 oktober 2020 heeft een voormalig contractor van RRF aan ProRail bericht dat hij in opdracht van RRF facturen aan RRF heeft verzonden met een valse omschrijving. Daarop heeft ProRail Hoffmann Bedrijfsrecherche (hierna: Hoffmann) ingeschakeld om die beschuldiging nader te onderzoeken. In een tussentijds rapport van 10 mei 2021 concludeerde Hoffmann onder meer dat RRF, met het oog op het verkrijgen van een hogere compensatie in verband met de Waalhavenbeperking, facturen bij ProRail heeft ingediend waarop een onjuiste ritomschrijving was vermeld.

2.12

Bij brief van 12 april 2021 aan het OM heeft ProRail aangifte gedaan tegen RRF wegens het plegen van valsheid in geschrifte. Het onderzoek door het OM loopt nog.

Bij brief van 12 april en 13 april 2021 heeft Prorail RRF respectievelijk GW Inc. in kennis gesteld van haar bevindingen omtrent de facturen van RRF met een valse omschrijving.

2.13

Op 3 mei 2021 heeft GW Inc. opdracht gegeven aan Sagiure Legal B.V. en Trip Advocaten Notarissen (hierna gezamenlijk: Sagiure en Trip) om een intern feitenonderzoek te verrichten naar de gang van zaken die tot de aangifte heeft geleid. Het interne onderzoek ving medio mei 2021 aan. Op 19 oktober 2021 heeft het OM het kantoor van RRF doorzocht en beslag gelegd op de administratie. In dat kader heeft de strafrechtadvocaat van RRF op

30 november 2021 een kopie van verschillende mailboxen, waaronder die van [naam verzoeker] en

[naam 1], verstrekt aan het OM. Tevens zijn deze mailboxen op 3 december 2021 gedeeld met Sagiure en Trip, hetgeen heeft geleid tot extra vragen vanuit de onderzoekers aan medewerkers van RRF.

2.14

Op 11 januari 2022 hebben Sagiure en Trip het concept-onderzoeksrapport uitgebracht. Op 6 februari 2022 hebben [naam verzoeker] en [naam 1] gereageerd op het concept-rapport.

Op 11 februari 2022 is het definitieve onderzoeksrapport uitgebracht.

2.15

Bij e-mail van 2 februari 2022 heeft GW UK aan [naam 1] medegedeeld dat hij en [naam verzoeker] zijn uitgesloten van een salarisverhoging (indexatie) van 3,4% en de bonus over 2021 in afwachting van de onderzoeksresultaten.

2.16

Op 14 februari 2022 heeft [naam verzoeker] zich ziek gemeld bij RRF vanwege een hernia.

2.17

Bij brief van 23 februari 2022 heeft GW UK aan [naam verzoeker] bericht dat zij voornemens is hem op staande voet te ontslaan als werknemer dan wel statutair bestuurder van RRF en de vier zustervennootschappen op basis van de volgende ontslaggronden:

“ In summary, the following reasons exist for your intended instant dismissals – both considered

separately and in conjunction:

1. Your role in the irregularities with invoices and/or rosters that were sent to ProRail as alleged evidence of alleged damages incurred by RRF in order to try and claim additional compensations from ProRail for the Waalhaven Restriction;

2. Your role in communications with ProRail regarding the attempts on behalf of RRF to claim additional compensations for the Waalhaven Restriction;

3. Your role in communications with RRF's contractors, inter alia with regard to (i) strict instructions that were sent to them on behalf of RRF to include irregularities on their invoices if they wanted to have these paid, and (ii) a request for a meeting from one of RRF's contractors who claimed he had “to issue (invoices for shifts) while those days were not worked in that way”;

4. Your role in communications with the Shift-Planning Assistant, inter alia consisting of (i) instructing her to send strict instructions to RRF's contractors to include irregularities on their invoices if they wanted to have these paid, (ii) instructing her to manually amend rosters in order to have these match the invoices that were sent to ProRail in an attempt to claim additional compensations, (iii) denying her feeling that RRF was “cheating”, and (iv) pressurizing her to continue to amend rosters and/or have RRF's contractors include irregularities on their invoices in order to have these match the rosters in an attempt to claim additional compensations, although she no longer wanted to do that;

5. Your role in communications with the Manager Projects & Planning, inter alia in requesting approval for calculating what number of trains should be compensated by ProRail because of

the Waalhaven Restriction by multiplying the factual numbers by 2: “Now a week later, how

many extra shifts per day do we now deploy for the restriction? My proposal is then to keep this number x factor 2 from today and to pass this on as such to the contractors for invoicing and to include it in the claim? Agree?”;

6. Undesirable behavior internally and/or externally, inter alia consisting of:

(i) Creating a culture of fear within RRF, leading to the situation where some employees felt they could not go against you or the CEO without serious repercussions for themselves and some employees filed complaints that you did not take seriously;

(ii) Several other untrustworthy actions towards ProRail, such as (a) confirming higher numbers of trains that should be compensated due to the Waalhaven Restriction and accepting advance payment for these numbers, (b) confirming 37 identified trains by ProRail and requesting for payment although an advance payment for these trains was made already and you were aware of that, and (c) attempting to have the GM Operations “consciously adjust(...) documentation and/or e-mails afterwards” in order to try and have ProRail pay compensation due to the Waalhaven Restriction for out-of-scope trains as well;

(iii) Using documentation and/or calculations to third parties, such as – but not limited to – RRF's external accountant, from which can be derived that RRF deployed 20 extra shifts per week due to the Waalhaven Restriction, where this number in reality was only 8.7 according to the RailCube data.

7. Your lack of cooperation during the internal investigation performed by Sagiure and Trip, which investigation was the immediate result of allegations by ProRail of fraud and falsification by the Executive Board of RRF (for which it filed a police report that led to an investigation by the Public Prosecutions Department), inter alia by making mixed statements and demonstrably lying;

8. As a result of your aforesaid behavior, which is not consistent with the applicable GWI Code of Ethics and GWI Core Values, you have shown that you are no longer worthy of our trust.

For a full overview of the existing reasons for your intended instant dismissals, we refer to the final

investigation report as drafted by Sagiure and Trip on 11 February 2022 (attachment 1) – and

specifically, but not limited to, paragraph 11.6.C of that report.”

Voorts is [naam verzoeker] in die brief vrijgesteld van werkzaamheden en is hij uitgenodigd voor de aandeelhoudersvergaderingen van RRF en de vier zustervennootschappen op 11 maart 2022, alwaar het voorgenomen ontslagbesluit als agendapunt is opgenomen.

2.18

Bij e-mail van 1 maart 2022 heeft GW UK [naam verzoeker] verweten dat hij RRF noch GW UK in kennis heeft gesteld van een brief die ProRail op 20 februari 2022 heeft verzonden aan RRF. In die brief wordt RRF verzocht om vóór 4 april 2022 aan te tonen dat RRF extra kosten heeft gemaakt als gevolg van de Waalhavenrestrictie, bij gebreke waarvan ProRail de reeds verstrekte voorschotten ad € 1.113.718,62 (deels) als onverschuldigd betaald zal terugvorderen van RRF. Naar aanleiding van dat verwijt heeft RRF het voorgenomen ontslagbesluit aangevuld met de volgende vijf gronden:

“1. Your lack of oversight and leadership, while being Finance Director, on such a material subject as ensuring agreement upon a (minimum) compensation scheme with ProRail for damages incurred by RRF due to the Waalhaven Restriction;

2. Your lack of oversight and leadership, while being Finance Director, on such a material subject as a potential claim that could have material financial implications for RRF;

3. Your failure to (comply with our instruction to) pro-actively inform us about any and all relevant information regarding the accusations made by ProRail;

4. Your blatant disregard of your obligation to report to Will Wright (Regional CFO), being your report on this, immediately about any and all developments regarding (additional) compensation from ProRail to RRF for the Waalhaven Restriction – let alone a significant development as envisaged by ProRail with their aforesaid letter;

5. As a result of your aforesaid behavior, which is not consistent with the applicable GWI Code of Ethics and GWI Core Values, you have shown once more that you are no longer worthy of our trust.”

2.19

Op 28 februari 2022 heeft RRF bij de ondernemingsraad advies ingewonnen omtrent het voorgenomen besluit tot ontslag op staande voet van [naam 1]. Op 6 maart 2022 heeft de ondernemingsraad een positief advies uitgebracht.

2.2

Bij e-mail van 10 maart 2022 aan de advocaat van RRF heeft de advocaat van [naam verzoeker] (en [naam 1]) gereageerd op de voorgenomen ontslagbesluiten.

2.21

Op 11 maart 2022 hebben de aandeelhoudersvergaderingen van RRF en de vier zustervennootschappen plaatsgevonden in aanwezigheid van [naam 1] en/of [naam verzoeker] met hun advocaat. Tijdens die vergaderingen is het besluit genomen om, op basis van de medegedeelde ontslaggronden, ontslag op staande voet te verlenen aan [naam verzoeker] als werknemer van RRF en als statutair bestuurder van de vier zustervennootschappen (en aan [naam 1] als statutair bestuurder van RRF en de vier zustervennootschappen).

2.22

Bij brief van 16 maart 2022 heeft RRF het ontslag op staande voet aan [naam verzoeker] bevestigd.

3..Het verzoek van [naam verzoeker] en de stellingen van partijen

3.1

[naam verzoeker] heeft verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

I. de volgende bedragen, althans door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedragen, binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking, aan [naam verzoeker] toe te kennen:

€ 193.992,78 bruto uit hoofde van de contractuele vergoedingsregeling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 maart 2022 tot de dag van voldoening;

€ 61.722,36 bruto aan transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 maart 2022 tot de dag van voldoening;

€ 694.802,00 bruto aan billijke vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het inleidend verzoekschrift;

€ 64.830,16 bruto aan gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 maart 2022 tot de dag van voldoening;

€ 68.354,00 bruto aan STC-bonus over 2021, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 maart 2022 tot de dag van voldoening;

de eindafrekening inclusief inflatiecorrectie ad € 894,95, opgebouwde vakantiebijslag, opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%;

de in productie 29 nader genoemde bedragen aan juridische kosten;

II. te bepalen dat RRF:

8. op grond van artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding als bedoeld in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst;

9. de onderzoekskosten niet op [naam verzoeker] kan verhalen;

10. binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking de als productie 30 over te leggen tekst dient te versturen aan haar medewerkers, leveranciers en klanten, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat verweerder in gebreke blijft met de nakoming van dit gebod, met een maximum van € 50.000,00;

kosten rechtens.

3.2

Aan het verzoek heeft [naam verzoeker] – kort samengevat en in de kern – ten grondslag gelegd dat het ontslag op staande voet geen stand houdt, omdat:

er niet is voldaan aan de mededelingseis;

het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven;

Sagiure en Trip het onderzoek ondeugdelijk en onzorgvuldig hebben uitgevoerd;

een dringende reden ontbreekt.

Daarnaast wijst [naam verzoeker] erop dat het gegeven ontslag op staande voet ongeldig is, omdat de brief van 23 februari 2022, waarin [naam verzoeker] ontslag is aangezegd, afkomstig is van GW UK, terwijl die vennootschap niet bevoegd is om RRF te vertegenwoordigen.

3.3

Het verweer van RRF strekt tot afwijzing van het verzoek van [naam verzoeker], met veroordeling van [naam verzoeker] in de kosten van het geding.

3.4

De nadere stellingen van partijen komen hierna, voor zover relevant, bij de beoordeling aan de orde.

4..Het zelfstandig tegenverzoek van RRF en de stellingen van partijen

4.1

RRF heeft verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [naam verzoeker] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 812.230,57 aan RRF binnen 14 dagen na dagtekening van de beschikking, met veroordeling van [naam verzoeker] in de kosten van het geding.

4.2

Aan het tegenverzoek heeft RRF – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat zij schade heeft geleden als gevolg van de handelwijze van [naam verzoeker] ten aanzien van ProRail in de kwestie rondom de Waalhavenrestrictie. Aangezien deze schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid (artikel 7:661 BW), handelen of nalaten in strijd met goed werknemerschap (artikel 7:611 BW), wanprestatie (artikel 6:74 BW) dan wel onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) aan de kant van [naam 1] en [naam verzoeker], is [naam verzoeker] hoofdelijk gehouden om RRF schadeloos te stellen. Het gevorderde schadebedrag heeft betrekking op de gemaakte onderzoekskosten en de juridische kosten voor strafrechtelijke bijstand.

4.3

[naam verzoeker] concludeert tot afwijzing van het verzoek.

4.4

De nadere stellingen van partijen komen hierna, voor zover relevant, bij de beoordeling aan de orde.

5..De beoordeling van het verzoek van [naam verzoeker]

5.1 Het standpunt van [naam verzoeker] dat het ontslag op staande voet ongeldig is, omdat het gegeven is door een onbevoegde partij, is onjuist.

Het klopt dat de brief van 23 februari 2022, waarin het ontslag van [naam verzoeker] is aangezegd, afkomstig is van GW UK en dat deze vennootschap niet bevoegd is om aan [naam verzoeker] ontslag te verlenen. Het ontslag op staande voet is echter op 11 maart 2022 gegeven door

G. Harries (hierna: Harries). RRF stelt dat Harries daartoe bevoegd was op basis van een volmacht van [naam 2], de andere zelfstandig bevoegde statutair bestuurder van RRF, om namens RRF op te treden tijdens de vergaderingen op 11 maart 2022 en naar bevind van zaken te handelen. Hoewel die volmacht niet is overgelegd, wordt daarvan uitgegaan, temeer nu uit de handelwijze van RRF voldoende blijkt dat RRF achter het ontslag op staande voet staat.

5.2

In geschil is de vraag of het aan [naam verzoeker] gegeven ontslag op staande voet stand houdt. Daarvoor geldt als uitgangspunt artikel 7:677 lid 1 BW dat bepaalt dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

Mededeling van de reden

5.3

[naam verzoeker] voert aan dat de motivering van het ontslag op staande voet algemene omschrijvingen vermeldt zoals “
your role”, “
your lack in oversight and leadership” en “
your role in communications”, met een verwijzing naar een ruim 127 pagina’s tellend onderzoeksrapport met 1.000 pagina’s aan producties. Door op die manier te blijven steken in algemene verwijten, was het voor [naam verzoeker] niet duidelijk wat hem precies werd verweten.

Daarnaast meent [naam verzoeker] dat het RRF niet is toegestaan om, na de mededeling van de ontslaggronden op 23 februari 2022, die gronden op 1 maart 2022 nog aan te vullen.

Volgens [naam verzoeker] heeft RRF derhalve niet voldaan aan de mededelingseis.

5.4

Bij de beoordeling van de stellingen van partijen op dit punt stelt de kantonrechter voorop dat de mededelingseis inhoudt dat de mededeling van de dringende reden de werknemer in staat moet stellen zijn standpunt met betrekking tot het ontslag op staande voet te bepalen.

Anders dan [naam verzoeker] meent, volgt uit de ontslaggronden voldoende duidelijk wat hem werd verweten. De ontslaggronden bevatten zowel algemeen als concreet geformuleerde verwijten. Uit het samenstel van ontslaggronden volgt dat de kern van het verwijt is gelegen in de geconstateerde onregelmatigheden in nota’s van de contractors en weekroosters rondom de kwestie van de Waalhavenbeperking, waarvoor [naam verzoeker] als financieel directeur en vanwege zijn actieve rol daarin verantwoordelijk wordt gehouden. Bij de ontslaggronden is expliciet verwezen naar paragraaf 11.6.C van het onderzoeksrapport. De paragraaf bevat een opsomming van de werkwijze binnen RRF ter zake van de aanpassing van facturen en weekroosters, de communicatie van [naam verzoeker] met ProRail en de werknemers van RRF over de afhandeling van de Waalhavenrestrictie en een uiteenzetting van de rol van [naam verzoeker] in die kwestie. Daarmee heeft RRF de ontslaggronden naar het oordeel van de kantonrechter voldoende geconcretiseerd en was voor [naam verzoeker] voldoende duidelijk waarom hij op staande voet ontslagen werd.

5.5

Het standpunt van [naam verzoeker] dat de aanvulling van de ontslaggronden door RRF op

1 maart 2022 niet is toegestaan, wordt door de kantonrechter niet gevolgd. Hoewel [naam verzoeker] kan worden toegegeven dat de bij een ontslag op staande voet gegeven ontslaggronden in beginsel worden gefixeerd, geldt in dit geval dat ten tijde van de mededeling van de ontslagredenen het ontslag op staande voet nog niet was gegeven. Op dat moment was alleen sprake van een ontslagvoornemen. Bovendien houden de aanvullende ontslaggronden verband met de eerdere verwijten en is niet gebleken dat [naam verzoeker] door de aanvulling is geschaad in zijn belang om verweer te voeren. [naam verzoeker] heeft vóór en tijdens de aandeelhoudersvergadering bij monde van zijn advocaat gereageerd op de verwijten van RRF. Daarna is op die vergadering het besluit genomen om aan [naam verzoeker] ontslag op staande voet te verlenen. Onder die omstandigheden wordt de aanvulling van de ontslaggronden door de kantonrechter toegestaan.

Dringende redenen

5.6

Vervolgens moet worden beoordeeld of sprake is van dringende redenen die het ontslag op staande voet rechtvaardigen. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

5.7

Het gegeven ontslag op staande voet leunt zwaar op de bevindingen in het onderzoeksrapport van Sagiure en Trip. [naam verzoeker] meent dat het onderzoek ondeugdelijk en onzorgvuldig is uitgevoerd doordat:

de onderzoekers niet onafhankelijk zijn;
hoor en wederhoor zijn geschonden;
het onderzoek de scope te buiten is gegaan;
de onderzoekers onvoldoende deskundig zijn;
de rol en prestaties van ProRail niet zijn betrokken;
RRF de privacy van [naam verzoeker] heeft geschonden door zonder zijn toestemming zijn mailbox te delen met de onderzoekers.

5.8

De kantonrechter wijst [naam verzoeker] erop dat de rechter ingevolge artikel 152 Rv vrij is in de waardering van het bewijs en dus ook bepaalt welke waarde hij hecht aan een bepaald bewijsmiddel. Ook in het geval dat de onderzoekers niet onafhankelijk en/of deskundig zijn dan wel de scope van het onderzoek te buiten zijn gegaan, hoeft dat niet zonder meer afbreuk te doen aan de betrouwbaarheid van het verstrekte bewijs. Het gaat uiteindelijk om de waardering van de aangeleverde stukken bij het achterhalen van de materiële waarheid. Voor zover [naam verzoeker] bedoelt te verzoeken het bewijs voortvloeiend uit het delen van zijn mailbox met de onderzoekers buiten beschouwing te laten, wordt dat verzoek afgewezen.

In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Daarvan is in dit geval echter geen sprake.

Van de gestelde schending van hoor en wederhoor is onvoldoende gebleken. Op 11 januari 2022 is het concept-rapport gedeeld met [naam verzoeker] en op 6 februari 2022, bijna vier weken later, heeft de advocaat van [naam verzoeker] daarop gereageerd. Die termijn komt de kantonrechter niet onredelijk kort voor. De stelling van [naam verzoeker] dat de onderzoekers vervolgens niets met zijn opmerkingen en correcties hebben gedaan, is door RRF gemotiveerd en onderbouwd betwist. Het standpunt van [naam verzoeker] dat de onderzoekers ten onrechte geen aandacht hebben besteed aan de plaats van ProRail in het spoorwegbestel, als zijnde een bedrijf dat zijn zaken niet op orde heeft, acht de kantonrechter niet relevant voor de beoordeling van het onderhavige geschil.

5.9

RRF heeft aanvankelijk acht ontslaggronden aangevoerd en deze later aangevuld met nog eens vijf gronden (zie r.o. 2.17 en 2.18). Zoals al onder r.o. 5.4 is overwogen, komen de verwijten er in feite op neer dat RRF [naam verzoeker] ervoor verantwoordelijk houdt dat RRF “geknoeide” facturen en weekroosters aan ProRail heeft aangeleverd teneinde een (extra) compensatie te krijgen voor de door RRF geleden schade als gevolg van de Waalhavenrestrictie.

5.1

[naam verzoeker] erkent (zie randnummers 2.34 t/m 2.37 van zijn verzoekschrift) dat RRF haar contractors heeft geïnstrueerd om op hun facturen geen andere code of omschrijving te vermelden dan de generieke Waalhaven omschrijving (“
Extra inzet als gevolg van beperking emplacement Waalhaven”). De facturen mochten niet de standaardcodes en

-omschrijvingen vermelden die verwezen naar de werkelijke locatie van de uitgevoerde dienst zoals geregistreerd in het online planningsinstrument RailCube van RRF. Na ontvangst van de weekroosters van RRF, waarin RRF de diensten die moesten worden gefactureerd als diensten als gevolg van de Waalhavenrestrictie met de code “EXTRAWHZ” aanduidde, hebben de contractors hun facturen dienovereenkomstig opgesteld. Waar de facturen en de roosters van elkaar afweken, heeft RRF dit handmatig aangepast. Deze instructie liep vanaf 13 september 2019 tot 1 april 2021.

5.11

Tussen partijen is in geschil of deze handelwijze door de beugel kan en, indien dat niet het geval is, of [naam verzoeker] verantwoordelijk kan worden gehouden voor (de gevolgen van) deze handelwijze.

5.12

[naam verzoeker] heeft ter rechtvaardiging van deze handelwijze aangevoerd dat RRF in het verleden slechte ervaringen heeft gehad met ProRail om indirecte schade als gevolg van het handelen van ProRail vergoed te krijgen. Conform haar algemene voorwaarden vergoedt ProRail alleen de kosten van personeel dat extra benodigd is gedurende de tijd dat het schadeveroorzakend voorval de normale bedrijfsproductie belemmert. Op die grond heeft ProRail altijd geweigerd om kosten te vergoeden voor diensten die door RRF-medewerkers waren uitgevoerd. RRF vond de compensatieregeling van ProRail te laag, omdat er geen rekening mee werd gehouden dat andere treinen op andere emplacementen en (inter)nationale treinreizen ook gevolgen ondervonden van de Waalhavenbeperking. Zo kon het voorkomen dat een RRF-medewerker zonder de Waalhavenrestrictie een internationale reis van/naar Duitsland zou hebben gedraaid, maar door de Waalhavenrestrictie werkzaamheden moest verrichten op de Waalhaven. In dat geval moest RRF een contractor inhuren voor de oorspronkelijke dienst van de RRF-medewerker op de internationale reis van/naar Duitsland. RRF wenste deze indirecte kosten, de zogenaamde
out of pocket kosten, te onderbouwen door middel van facturen van contractors.

5.13

Deze redenering van [naam verzoeker] kan naar het oordeel van de kantonrechter geenszins als rechtvaardiging worden beschouwd.

ProRail heeft in juli 2020 twee keuzes aan de spoorwegondernemingen voorgelegd. Zij konden kiezen voor (1) de aangeboden compensatieregeling waarbij onderbouwing van de schade niet nodig was of (2) het indienen van een claim, met onderbouwing door facturen, die vervolgens op basis van de algemene voorwaarden van ProRail zou worden afgehandeld. [naam verzoeker] stelt dat RRF, met het vragen van een aanvullende compensatie op

16 juli 2020, uitging van een derde optie, namelijk behandeling van de claim buiten de algemene voorwaarden van ProRail om. Die stelling vindt echter geen steun in de correspondentie tussen RRF en ProRail. Nergens blijkt uit dat RRF met ProRail heeft onderhandeld over het buiten toepassing laten van de algemene voorwaarden bij het behandelen van de claim, laat staan dat ProRail met een dergelijke derde optie akkoord is gegaan. Verwezen wordt naar het mailbericht van 18 september 2020, waarin ProRail aan RRF mededeelt:
“Met betrekking tot de kosten voor de machinisten geloven wij dat met jullie processen de machinistkosten hoger zijn dan opgenomen in de aangeboden regeling echter wanneer wij afwijken van de aangeboden compensatieregeling zullen alle kosten dus niet alleen die van de machinisten onderbouwd moeten worden conform de Algemene Voorwaarden.”

Om in aanmerking te komen voor aanvullende compensatie, bovenop de voorschotbedragen die zij reeds had ontvangen op basis van de compensatieregeling, diende RRF daarom de door haar geleden schade als gevolg van de Waalhavenrestrictie conform de algemene voorwaarden van ProRail te onderbouwen. Wetende dat ProRail in het verleden de kosten van het eigen personeel van RRF op grond van haar algemene voorwaarden nooit compenseerde, heeft RRF er echter voor gekozen de extra kosten te onderbouwen met facturen van contractors. Deze facturen werden gelabeld met een algemene omschrijving die de kosten verbond aan de Waalhavenrestrictie, terwijl de standaardomschrijving (waaruit de werkelijke locatie van de uitgevoerde dienst kon worden afgeleid) werd weggelaten. Tevens werden de roosters van bepaalde weken (die door ProRail steekproefsgewijs waren opgevraagd) handmatig aangepast, zodat deze in lijn waren met de ingebrachte facturen. Op die manier werd de suggestie gewekt dat de gefactureerde kosten het gevolg waren van de Waalhavenrestrictie, terwijl het tegelijkertijd voor ProRail onmogelijk werd gemaakt om aan de hand van de facturen zelf te beoordelen of de werkzaamheden daadwerkelijk te maken hadden met de Waalhavenrestrictie. Daar komt bij dat niet is gebleken dat RRF per geval heeft bekeken of de betreffende rit inderdaad te maken had of het gevolg was van de Waalhavenbeperking. Uit interne communicatie blijkt dat er globaal werd ingeschat – niet duidelijk is op basis waarvan – hoeveel extra ritten nodig zouden zijn en werd aan de hand van die inschatting bepaald op welke facturen van welke contractors de algemene omschrijving moest worden vermeld. Met deze handelwijze heeft RRF naar het oordeel van de kantonrechter ProRail welbewust op het verkeerde spoor gezet, omdat zij wist dat de door haar gemaakte indirecte kosten anders niet voor compensatie in aanmerking zouden komen.

5.14

Indien [naam verzoeker] c.q. RRF de indirecte kosten gecompenseerd wenste te zien in afwijking van de algemene voorwaarden, had hij dat in alle openheid bespreekbaar moeten maken met ProRail. Dat is niet gebeurd. De stelling van [naam verzoeker] dat RRF ProRail open en transparant heeft geïnformeerd over de aanpak van RRF bij de onderbouwing van de schade, waaronder dat de op de facturen vermelde “EXTRAWHZ” gelabelde diensten niet noodzakelijkerwijs betrekking hadden op diensten die op de Waalhaven werden verricht, is door RRF uitdrukkelijk betwist. [naam verzoeker] heeft volgens hem op 16 juli 2020 mondeling aan ProRail toegelicht welke schadebegrotingsmethodiek RRF gebruikte, maar deze stelling is niet onderbouwd en rijmt bovendien niet met de inhoud van voormeld mailbericht van ProRail van 18 september 2020 en het feit dat ProRail op 12 april 2021 aangifte tegen RRF heeft gedaan wegens valsheid in geschrifte.

5.15

Aan het verweer van [naam verzoeker] dat RRF nimmer een formele claim heeft ingediend bij ProRail, wordt voorbij gegaan. Het gaat erom dat RRF “geknoeide” facturen en weekroosters heeft ingediend met de intentie een hogere compensatie te krijgen dan waar zij op grond van de algemene voorwaarden van ProRail recht op had.

5.16

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de handelwijze van(uit) RRF jegens ProRail met betrekking tot de schade als gevolg van de Waalhavenrestrictie niet door de beugel kan.

5.17

Voorts is de kantonrechter van oordeel dat die handelwijze [naam verzoeker] kan worden toegerekend vanwege zijn actieve rol hierin. Daarvoor is het volgende redengevend.

Het ligt voor de hand dat [naam verzoeker] eerst met [naam 1] heeft besproken hoe RRF diende om te gaan met de schadebegroting jegens ProRail en dat zij gezamenlijk hebben gekozen voor de schadebegrotingsmethodiek ter zake. Vervolgens was [naam verzoeker] verantwoordelijk voor de verdere uitvoering van die instructie binnen RRF en de communicatie over de kosten naar ProRail toe. Vragen van medewerkers over de afhandeling van de facturatie door de contractors werden aan [naam verzoeker] gesteld en [naam verzoeker] heeft de door ProRail opgevraagde facturen en weekroosters over bepaalde periodes op laten stellen en verstrekt aan ProRail. In dat verband wordt het volgende in aanmerking genomen:

Vaststaat dat [naam verzoeker] aan de Shift Planning Assistant heeft opgedragen om de contractors te instrueren hun facturen op een bepaalde wijze in te dienen en (later) om de weekroosters aan te passen zodat die in lijn zijn met de facturen. Zoals gezegd werd aan de hand van een inschatting bepaald hoeveel extra diensten er werden gedraaid en werd op basis daarvan aan de contractors doorgegeven op welke facturen zij de betreffende omschrijving dienden te vermelden. [naam verzoeker] speelde daarin een leidende rol, zoals blijkt uit zijn e-mail van 23 september 2019 waarin hij aan de projectmanager mededeelt: “
In mei 2020 constateerde [naam verzoeker], bij het bepalen van het te betalen periodieke voorschotbedrag door ProRail aan RRF, dat ProRail in haar berekening 37 omgeleide treinen had meegenomen waarvoor zij al een vergoeding had betaald aan RRF. In plaats van ProRail daarop te wijzen, heeft [naam verzoeker] aan [naam 1] gemaild: “
In juli 2020 heeft [naam verzoeker] met de General Manager Operations (hierna: de GM Operations) mailcontact gehad over geannuleerde transporten. Op 27 juli 2020 mailt de GM Operations aan [naam verzoeker]: “
Op een mailbericht van Railflex van 1 oktober 2020, waarin deze ex-contractor aan [naam 1] en [naam verzoeker] mededeelt in gesprek te willen gaan over onder meer de facturatie van ritten die Railflex telkens aan RRF moest doen, terwijl die ritten geen verband hielden met de Waalhavenbeperking, heeft [naam verzoeker] geantwoord geen behoefte te hebben aan een gesprek. Daarmee heeft [naam verzoeker] een mogelijke signalering dat de gekozen werkwijze van RRF niet integer is, genegeerd.

Uit het voorgaande blijkt voldoende dat [naam verzoeker] (en [naam 1]) niet eerlijk en transparant jegens ProRail heeft (hebben) gehandeld en daarbij de werknemers van RRF heeft betrokken om datzelfde te doen.

Ten slotte merkt de kantonrechter op dat [naam verzoeker] tijdens het onderzoek van Sagiure en Trip en ook gedurende de onderhavige procedure en tijdens de mondelinge behandeling op 21 juli 2022 geen blijk heeft gegeven van enig inzicht dat hij niet zuiver heeft gehandeld. In zijn visie is de reactie van ProRail en RRF overtrokken.

5.18

Gezien deze handelwijze van [naam verzoeker] vormen de ontslaggronden 1. t/m 5., 6.ii en 6.iii

– kort gezegd de rol en werkwijze van [naam verzoeker] bij de gekozen schadebegrotingsmethodiek, waarbij met onregelmatige facturen en weekroosters is gepoogd bij ProRail een hogere compensatie te verkrijgen dan waarop RRF recht heeft – dringende redenen in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW, waardoor van RRF redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Dat deze handelwijze in strijd is met de GWI Code of Ethics en de GWI Core Values is niet van toegevoegde waarde. Het beroep van RRF op deze richtlijnen (ontslaggrond 8.) wordt verworpen, nu niet gebleken is dat het belang van deze richtlijnen op structurele wijze aan [naam verzoeker] kenbaar is gemaakt. Dat neemt echter niet weg dat van [naam verzoeker], ook los van deze richtlijnen, mag worden verwacht dat hij integer en transparant handelt jegens derden en dat hij zich ervan bewust had moeten zijn dat de gekozen begrotingsmethodiek niet zuiver was.

5.19

De gestelde gedraging onder ontslaggrond 6.i. is onvoldoende uitgekristalliseerd.

Wat betreft ontslaggrond 7. is onvoldoende komen vast te staan dat [naam verzoeker] het onderzoek heeft tegengewerkt of informatie heeft achtergehouden. [naam 1] en/of [naam verzoeker] hebben de volgens hen relevante mails verstrekt aan de onderzoekers. In december 2021 kregen de onderzoekers de volledige inbox van [naam 1] en [naam verzoeker] in handen, maar RRF heeft verder onvoldoende duidelijk gemaakt welke specifieke mailberichten toen aan het licht kwamen, die zo belangrijk waren dat van [naam verzoeker] had mogen worden verwacht om die aan de onderzoekers te verstrekken.

De aanvullende ontslaggronden met betrekking tot het verwijt dat [naam verzoeker] RRF noch GW UK in kennis heeft gesteld van de brief van ProRail van 20 februari 2022, slagen evenmin. Vanaf 14 februari 2022 was [naam verzoeker] ziek gemeld en bovendien is niet in geschil dat omstreeks 20 februari 2022 de inbox van [naam verzoeker] bij RRF werd geblokkeerd. In dat geval lag het op de weg van RRF om na de blokkering zelf regelmatig de inbox van [naam verzoeker] in te zien. [naam verzoeker] stelt terecht dat het doorsturen van de brief van ProRail na de blokkering van zijn inbox buiten zijn verantwoordelijkheid valt.

Onverwijlde opzegging

5.2

Voor het antwoord op de vraag of een ontslag op staande voet al dan niet onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden van dat ontslag daadwerkelijk ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Sprake moet zijn van een geïndividualiseerd en geconcretiseerd vermoeden, dat wil zeggen een redelijke mate van duidelijkheid over welke werknemer het betreft en de feitelijke grondslag die het bestaan van een dringende reden voor ontslag van die werknemer redelijkerwijs aannemelijk maakt. Vanaf dat moment heeft de partij die een opzegging wegens dringende reden overweegt enig, maar niet veel, respijt voordat daadwerkelijk tot ontslag wordt overgegaan. Mits met de nodige voortvarendheid wordt gehandeld, is er de gelegenheid om een onderzoek in te stellen naar de verweten gedraging(en) van de werknemer, de werknemer te horen, intern overleg te plegen en juridisch advies in te winnen.

5.21

Het onderzoek van Sagiure en Trip heeft ongeveer negen maanden geduurd, namelijk vanaf medio mei 2021 tot 11 februari 2022 toen het definitieve onderzoeksrapport werd uitgebracht. RRF heeft geen afdoende verklaring gegeven waarom de onderzoekers zo’n lange periode nodig hebben gehad om een degelijk onderzoek uit te voeren. De door haar opgevoerde redenen – drukte aan de kant van de werknemers van RRF, vakantie en ziekte van zowel de werknemers als de onderzoekers en het ontvangen van
data dumpswat veel tijd kostte om te ontcijferen – rechtvaardigen dat niet. Daarmee is onvoldoende verklaard waarom, terwijl het onderzoek al vanaf mei 2021 liep, relevante mailberichten pas eind augustus en medio oktober 2021 met de onderzoekers werden gedeeld en waarom de interviews met [naam 1] en [naam verzoeker] pas in oktober 2021 hebben plaatsgevonden. Deze omstandigheden getuigen niet van een voortvarend onderzoek. Dat in december 2021, na inbeslagname van stukken door het OM, aan het licht kwam dat [naam 1] en [naam verzoeker] niet alle (relevante) mailberichten aan de onderzoekers hadden verstrekt, leidde weliswaar tot een (nog) langere duur van het onderzoek, maar doet er niet aan af dat het onderzoek op dat moment al onnodig lang duurde. [naam verzoeker] stelt terecht dat die vertraging voor rekening komt van RRF.

5.22

Daarnaast is van belang dat het ontslag op staande voet is gegeven op 11 maart 2022. Dat is een maand nadat het definitieve onderzoeksrapport op 11 februari 2022 is uitgekomen. Nu [naam verzoeker] geen statutair bestuurder was, diende het ontslag onverwijld te worden gegeven door RRF en was er geen reden om het ontslag aan te zeggen en de aandeelhoudersvergadering af te wachten. RRF heeft derhalve niet voortvarend gehandeld.

5.23

Dit tezamen bezien, is de kantonrechter van oordeel dat de arbeidsovereenkomst van [naam verzoeker] niet onverwijld is opgezegd.

Conclusie

5.24

Uit het voorgaande vloeit voort dat, hoewel er sprake is van dringende redenen die dat rechtvaardigen, het ontslag op staande voet geen stand houdt omdat het niet onverwijld is gegeven. Desalniettemin heeft [naam verzoeker] berust in het gegeven ontslag. Hij verzoekt geen herstel van het dienstverband, maar toekenning aan hem van verschillende vergoedingen met betrekking tot het einde van zijn dienstverband.

Contractuele vergoeding

5.25

De verzochte contractuele vergoeding op grond van artikel 10.1 van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen. Het ontslag op staande voet houdt weliswaar om formele redenen geen stand, maar materieel is er sprake van dringende redenen die een onverwijlde opzegging rechtvaardigen. In dat geval is een contractuele vergoeding uitgesloten.

Transitievergoeding

5.26

Een werknemer heeft op grond van artikel 7:673 lid 1 onder a BW recht op de transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. Op dat recht bestaan echter enkele uitzonderingen. Een van deze uitzonderingen doet zich voor indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW). Deze uitzonderingsgrond heeft een beperkte reikwijdte en moet volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad terughoudend worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Bij de beoordeling of deze uitzonderingsgrond van toepassing is, moeten worden betrokken de omstandigheden van het geval voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid (zie onder meer HR 24 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:950).

5.27

In r.o. 5.10 t/m 5.18 is overwogen dat de rol en werkwijze van [naam verzoeker] in de Waalhavenrestrictie-kwestie dringende redenen opleveren in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW. Deze gedragingen worden eveneens aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten door [naam verzoeker], zodat RRF geen transitievergoeding aan hem verschuldigd is. Het verzoek van [naam verzoeker] ter zake zal derhalve worden afgewezen.

Gefixeerde schadevergoeding

5.28

Nu het ontslag op staande voet geen stand houdt, is RRF schadeplichtig jegens [naam verzoeker] en is zij aan hem de gefixeerde schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 7:672 lid 11 BW verschuldigd.

5.29

Deze vergoeding is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Op het ontslagmoment van 11 maart 2022 was [naam verzoeker] meer dan 10 jaar in dienst bij RRF, zodat RRF bij een regelmatige opzegging een opzegtermijn van 3 maanden in acht had moeten nemen (artikel 7:672 lid 2 sub c BW). Verder dient opzegging te geschieden tegen het einde van de maand (artikel 7:672 lid 1 BW). Dat betekent dat voor de berekening van de schadevergoeding een termijn geldt van 3,65 (= 3 + 20/31) maanden.

5.3

Wat betreft het in geld vastgestelde loon moet worden uitgegaan van het bedongen bruto geldloon ten tijde van de opzegging. [naam verzoeker] heeft onderbouwd gesteld dat hij, net als het overige personeel, elk jaar een inflatiecorrectie op zijn loon ontving. Op 2 februari 2022 heeft GW UK aan [naam 1] medegedeeld dat de inflatiecorrectie in 2022 was vastgesteld op 3,4%, maar dat [naam 1] en [naam verzoeker] daarvan waren uitgesloten in afwachting van het onderzoek. De jaarlijkse inflatiecorrectie gold kennelijk voor al het personeel en is uitsluitend bedoeld ter compensatie van de geconstateerde inflatie. Althans, niet is gebleken dat de inflatiecorrectie is gerelateerd aan de prestaties van de werknemers of aan andere voorwaarden. Dat heeft tot gevolg dat de inflatiecorrectie tot de vaste looncomponenten is gaan behoren en dus zal worden meegenomen bij het bepalen van de hoogte van het loon van [naam verzoeker]. Het overeengekomen brutoloon komt daarmee op € 12.508,19 bruto inclusief vakantiebijslag (= € 11.200,83 x 1,034 x 1,08).

Daarnaast is in geschil de vraag of rekening moet worden gehouden met de Short Term Cash-bonus (hierna: STC-bonus). Aangezien voor [naam verzoeker] elk jaar een STC-bonus is bepaald, is sprake van een vast bonusschema. Uit de brief van GW UK van 25 augustus 2020 (productie 26B van [naam verzoeker]), waarin het STC-plan is toegelicht, blijkt evenwel dat toekenning van deze bonus een discretionaire bevoegdheid is van GW UK. Rekening zal worden gehouden met de gemiddelde bonusuitkering ontvangen over de jaren 2019-2021. Zoals in r.o. 5.32 nader zal worden toegelicht, wordt de bonus over 2021 op nihil gesteld. [naam verzoeker] ontving over de respectievelijke drie jaren € 55.096,00, € 59.457,00 en € 0,00. Dat komt neer op een gemiddelde van € 38.184,33 per jaar oftewel € 3.182,03 bruto per maand.

5.31

Aldus wordt het loon van [naam verzoeker] per 11 maart 2022 berekend op een bedrag van

€ 15.690,22 bruto per maand (= € 12.508,19 + € 3.182,03). Uitgaande van een termijn van 3,65 maanden is RRF aan [naam verzoeker] een gefixeerde schadevergoeding van € 57.269,30 bruto verschuldigd. Dat bedrag zal worden toegewezen. De wettelijke rente over dat bedrag is op de voet van artikel 7:686a lid 1 BW toewijsbaar vanaf 11 maart 2022.

STC-bonus 2021

5.32

In r.o. 5.30 is reeds overwogen dat het besluit tot toekenning van de STC-bonus een discretionaire bevoegdheid betreft van GW UK. Bovendien is niet gebleken dat het besluit van GW UK om [naam verzoeker] uit te sluiten van de bonus over 2021 op onredelijke of onverklaarbare gronden is genomen. In de brief van 30 april 2021 van GW UK (productie 39D van [naam verzoeker]) is vermeld onder welke voorwaarden [naam verzoeker] in aanmerking komt voor toekenning van de STC-bonus 2021. Naast het behalen van financiële en persoonlijke doelstellingen is tevens als voorwaarde gesteld dat hij ten tijde van de uitbetaling van de bonus actief werkzaamheden verricht. Aan die voorwaarde heeft [naam verzoeker] niet voldaan. Ten tijde van de uitbetaling van de bonus, in maart 2022, was [naam verzoeker] al vrijgesteld van werkzaamheden. De verzochte uitbetaling van de STC-bonus over 2021 wordt daarom afgewezen.

Billijke vergoeding

5.33

In geval een ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, zoals hier aan de orde, kan op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW aan de werknemer een billijke vergoeding worden toegekend. De hoogte daarvan dient bepaald te worden aan de hand van de door de Hoge Raad weergegeven gezichtspunten in de New Hairstyle beschikking (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187). De vergoeding dient aan te sluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Daarbij spelen onder meer een rol de mate van verwijtbaarheid van de werkgever, de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst (inkomen) indien geen ontslag zou zijn gegeven, of de werknemer ander werk heeft gevonden, welke inkomsten de werknemer in de toekomst redelijkerwijs kan verwerven, de reden die de werknemer geeft om te opteren voor een billijke vergoeding in plaats van vernietiging van de opzegging met wedertewerkstelling, de rol van de werknemer bij het onterecht gegeven ontslag op staande voet en de vraag of de werknemer aanspraak op een transitievergoeding en/of vergoeding wegens onregelmatige opzegging heeft.

5.34

[naam verzoeker] heeft verzocht tot toekenning van een billijke vergoeding ter grootte van

€ 694.802,00 bruto. Dat bedrag is opgebouwd uit reputatieschade, schade als gevolg van privacy schending, schade door misgelopen pensioenaanspraken en bonussen alsmede een algemene schadevergoeding.

5.35

Bij een ten onrechte gegeven ontslag gaat de wetsgeschiedenis ervan uit dat de werkgever per definitie ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens de werknemer.

In het onderhavige geval is van belang dat het ontslag op staande voet geen stand houdt om de enkele formele reden dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Materieel is echter sprake van dringende redenen die een onverwijlde opzegging rechtvaardigen, waarbij de dringende redenen voortvloeien uit ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten door [naam verzoeker]. Aldus is de mate van verwijtbaarheid in het spectrum van ‘ernstige verwijtbaarheid’ van RRF relatief laag. Voor compensatie van de gestelde reputatieschade is dan ook geen grond. Hetzelfde geldt voor de schade met betrekking tot privacy schending. Nog daargelaten dat die schade niet is onderbouwd, is het delen door RRF van de volledige inbox van [naam verzoeker] met de onderzoekers zonder zijn toestemming onder de gegeven omstandigheden geen schending van de AVG ingevolge artikel 6 lid 1 sub f AVG. Aangezien het alleen ging om de zakelijke inbox en het delen noodzakelijk was in het kader van het feitenonderzoek, weegt het belang van RRF bij waarheidsvinding zwaarder dan het belang van [naam verzoeker] bij bescherming van zijn privacy.

5.36

Bij de berekening van het schadebedrag aan gemiste pensioenaanspraken gaat [naam verzoeker] uit van de situatie dat hij tot 1 september 2044 in dezelfde bedrijfstak blijft werken. Die aanname is niet relevant. Het gaat om de vraag hoe lang het dienstverband van [naam verzoeker] bij RRF voort zou hebben geduurd indien het ontslag op staande voet niet was gegeven. Nu de handelwijze van [naam verzoeker] zoals gezegd is aan te merken als een dringende reden, is te verwachten dat zijn arbeidsovereenkomst door middel van ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW op korte termijn zou zijn geëindigd.

5.37

Ten aanzien van de bonussen heeft [naam verzoeker] verzocht om vergoeding van de misgelopen STC-bonus over 2022, de Long Term Cash-bonus (hierna: de LTC-bonus) over de periode van 2020 t/m 2022 en de LTC-bonus over de periode van 2021 t/m 2023. Er is echter geen sprake van misgelopen bonus. Net als bij de STC-bonus 2021 (zie r.o. 5.32) is toekenning van voormelde bonussen een discretionaire bevoegdheid van GW UK en onderhevig aan bepaalde voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat [naam verzoeker] ten tijde van de uitbetaling van die bonussen – dat wil zeggen een paar maanden na het einde van de betreffende periode – nog werkzaam is bij RRF. Nu ervan uit wordt gegaan dat de arbeidsovereenkomst van [naam verzoeker] op korte termijn zal worden ontbonden, wordt aan die voorwaarde niet voldaan. Een pro rata uitkering zou misschien nog mogelijk zijn, maar is niet verplicht. Dat blijft een discretionaire bevoegdheid van GW UK.

5.38

De algemene schadevergoeding is niet nader toegelicht of onderbouwd.

5.39

RRF kan terecht worden verweten dat zij bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [naam verzoeker] ten onrechte niet de wettelijke opzegtermijn in acht heeft genomen, maar voor die schade wordt [naam verzoeker] al gecompenseerd door toewijzing van de hiervoor genoemde gefixeerde schadevergoeding.

5.4

Ten slotte is ter zitting gebleken dat [naam verzoeker] met ingang van 1 mei 2022 in dienst is getreden bij een andere vennootschap in een financiële positie en in die zin inkomsten genereert.

5.41

Deze omstandigheden bij elkaar genomen, bestaat voor toekenning van een billijke vergoeding geen aanleiding. De verzochte billijke vergoeding wordt derhalve afgewezen c.q. op nihil gesteld.

Eindafrekening

5.42

[naam verzoeker] verzoekt RRF te veroordelen tot betaling van de eindafrekening inclusief inflatiecorrectie, opgebouwde vakantiebijslag, opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging.

5.43

Zoals al overwogen in r.o. 5.30 is de jaarlijkse inflatiecorrectie tot de vaste looncomponenten gaan behoren, omdat dit in voorgaande jaren (onvoorwaardelijk) is toegepast op het loon van [naam verzoeker]. [naam verzoeker] is dan ook ten onrechte uitgesloten van de inflatiecorrectie per 1 januari 2022 van 3,4%, zodat RRF het daarmee corresponderende bedrag aan salaris nog aan hem is verschuldigd. De inflatiecorrectie over de periode van 1 januari t/m 11 maart 2022 die [naam verzoeker] nog niet heeft ontvangen, bedraagt € 894,95 (= € 11.200,83 x 0,034 x 2,35). Daarbovenop komt 8% vakantiebijslag, zodat RRF wordt veroordeeld tot betaling van € 966,55 bruto aan loon en vakantiebijslag. Nu de vertraging in de uitbetaling te maken heeft met meerdere geschilpunten die tussen partijen speelden, ziet de kantonrechter aanleiding de verzochte wettelijke verhoging over voormeld bedrag te matigen tot 25%. Dat leidt tot toewijzing van een bruto bedrag van € 241,64 aan wettelijke verhoging.

5.44

De overige componenten liggen voor afwijzing gereed. [naam verzoeker] heeft daarover niets gesteld of toegelicht.

Non-concurrentiebeding

5.45

Door de arbeidsovereenkomst met [naam verzoeker] op te zeggen in strijd met de daarvoor geldende regels heeft RRF ernstig verwijtbaar gehandeld jegens [naam verzoeker]. Dat brengt met zich dat RRF op grond van artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst. Het verzoek van [naam verzoeker] onder II.8. wordt dan ook toegewezen.

Onderzoekskosten

5.46

De verzochte verklaring voor recht dat RRF de onderzoekskosten niet op de [naam verzoeker] kan verhalen, wordt bij gebrek aan belang afgewezen. Op dit geschilpunt zal bij de beoordeling van het zelfstandig tegenverzoek van RRF worden beslist.

Rectificatie

5.47

Zoals al geoordeeld, houdt het ontslag op staande voet weliswaar geen stand, maar heeft [naam verzoeker] met zijn handelwijze in de kwestie van de Waalhavenrestrictie ernstig verwijtbaar gehandeld jegens RRF. Voor een rectificatie door RRF is dan ook geen grond.

Proceskosten en juridische kosten

5.48

Voor toewijzing van de daadwerkelijk gemaakte juridische kosten, zoals door [naam verzoeker] is verzocht, ontbreekt een grondslag. Aangezien partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6..De beoordeling van het zelfstandig tegenverzoek van RRF

6.1

RRF verzoekt [naam verzoeker] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de gemaakte onderzoekskosten en de juridische kosten voor strafrechtelijke bijstand ad € 812.230,57 op grond van artikel 7:661 BW, 7:611 BW, 7:74 BW en/of 6:162 BW.

6.2

De kantonrechter stelt bij de beoordeling van dit onderdeel van het geschil voorop dat ingevolge artikel 7:661 lid 1 BW een werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever, niet jegens de werkgever aansprakelijk is, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Bij opzettelijk handelen is sprake van het willens en wetens toebrengen van schade. Voor bewust roekeloos handelen is vereist dat een werknemer zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging.

6.3

RRF heeft geen feiten of omstandigheden genoemd waaruit de gestelde opzet door [naam verzoeker] blijkt.

6.4

Ter onderbouwing van de gestelde bewuste roekeloosheid, heeft RRF erop gewezen dat aan de handelwijze van [naam verzoeker] het gevaar was verbonden van een strafrechtelijke aangifte en/of een civielrechtelijke aansprakelijkstelling door ProRail en de kans op verwezenlijking van dat gevaar aanmerkelijk was, [naam verzoeker] bekend had moeten zijn met dit gevaar maar het voorgaande hem er niet van weerhield om de gewraakte handelwijze achterwege te laten. Deze redenering wordt niet gevolgd.

Dat [naam verzoeker] ProRail bewust heeft misleid met aangepaste facturen en weekroosters, betekent niet zonder meer dat hij zich bewust was van het gevaar dat zich uiteindelijk heeft verwezenlijkt. In zijn optiek had RRF recht op een vergoeding van alle schade die RRF zou lijden als gevolg van de Waalhavenrestrictie en zat RRF nog midden in de onderhandelingen met ProRail over de begroting van die schade. Verder had de betreffende keuze van administratie van de kosten uitsluitend als doel om tot een hoger compensatiebedrag te komen. [naam verzoeker] handelde in het belang van RRF en heeft zelf geen enkel rechtstreeks financieel voordeel genoten van deze werkwijze. Daar komt bij dat het niet gaat om opgeklopte factuurbedragen. De met de facturen in rekening gebrachte uren zijn daadwerkelijk uitgevoerd door de contractors en de facturen zijn voldaan door RRF.

6.5

Naar het oordeel van de kantonrechter is onvoldoende gebleken dat bij de bewuste handelwijze van [naam verzoeker] opzet of bewuste roekeloosheid in het spel was, zodat [naam verzoeker] conform artikel 6:661 lid 1 BW niet aansprakelijk is voor de gemaakte onderzoekskosten en de juridische kosten voor strafrechtelijke bijstand. Voor de overige grondslagen (goed werknemerschap, wanprestatie en onrechtmatige daad) heeft RRF geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd.

6.6

Dat leidt ertoe dat het verzoek van RRF wordt afgewezen.

6.7

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt RRF veroordeeld in de kosten van de procedure in het zelfstandig tegenverzoek. De door RRF te vergoeden kosten aan de zijde van [naam verzoeker] worden begroot op € 373,50 aan salaris gemachtigde.

7..De beslissing

De kantonrechter:

ten aanzien van het verzoek van [naam verzoeker]

- veroordeelt RRF tot betaling aan [naam verzoeker] van het netto-equivalent van het bedrag van € 57.269,30 bruto aan gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 11 maart 2022 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt RRF tot betaling aan [naam verzoeker] van het netto-equivalent van het bedrag van € 966,55 bruto aan loon en vakantiebijslag en van € 241,64 bruto aan wettelijke verhoging;
bepaalt dat RRF geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding als bedoeld in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst van [naam verzoeker];

- verklaart de veroordeling tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- wijst af het meer of anders verzochte;

ten aanzien van het zelfstandig tegenverzoek van RRF

- wijst het verzoek af;

- veroordeelt RRF in de proceskosten, aan de zijde van [naam verzoeker] tot op heden begroot op € 373,50;

- verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

775