Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/641020 / KG ZA 22-583
Vonnis in kort geding van 14 september 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres01] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats01] ,
eiseres,
advocaat mr. J.H. Ligtenberg te Alphen aan den Rijn,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALBLASSERDAM,
zetelend te Alblasserdam,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SLIEDRECHT,
zetelend te Sliedrecht,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZWIJNDRECHT,
zetelend te Zwijndrecht,
gedaagden,
advocaat mr. D. van Leersum te Dordrecht.
Partijen worden hierna [eiseres01] en de Gemeenten genoemd.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de drie dagvaardingen van 7 juli 2022 met producties 1 tot en met 6
- producties 1 tot en met 12 van de Gemeenten
- de mondelinge behandeling gehouden op 31 augustus 2022
- de pleitnota van [eiseres01]
- de pleitnota van de Gemeenten.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
De Gemeenten zijn als opdrachtgever en aanbestedende dienst op 19 april 2022 de volgende aanbestedingsprocedure gestart: ‘Raamovereenkomsten cyclisch onderhoud bomen Gemeenten Alblasserdam (perceel 1), Sliedrecht (perceel 2) en Zwijndrecht (perceel 3)’ (hierna: de Opdracht). De aanbesteding vindt plaats volgens de Europese Openbare procedure conform de Aanbestedingswet 2012 (Aw) en het Aanbestedingsreglement 2016 (ARW).
2.2.
Tot de aanbestedingsdocumentatie behoren onder andere:
de Aanbestedingsleidraad (hierna: de Leidraad)
bijlage B bij de Leidraad: het Formulier Minimumeisen (het FME)
het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (het UEA).
2.3.
Het gunningscriterium is de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. De uiterste datum en tijdstip van ontvangst van de inschrijvingen op TenderNed was 8 juni 2022 om 12:00 uur.
2.4.
In de Leidraad staat verder, voor zover op dit moment relevant:
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
2.5.
In het FME staat het volgende:
(…)
(…)
(…)
2.6.
[eiseres01] is een aannemingsbedrijf op het gebied van grond-, weg- en waterbouw, geleiderail, groenvoorziening en onderhoud wegen.
2.7.
[naam bedrijf01] B.V. (hierna: [naam bedrijf01] ) zijn de enige twee inschrijvers op deze aanbesteding. [naam bedrijf01] heeft op 7 juni 2022 ingeschreven op de Opdracht en Vermeulen op 8 juni 2022 voor 12:00 uur.
2.8.
In afzonderlijke brieven van 17 juni 2022 hebben (ieder van) de Gemeenten aan [eiseres01] laten weten dat de Opdracht voor de percelen 1, 2 en 3 voorlopig is gegund aan [naam bedrijf01] .
2.9.
[eiseres01] heeft haar bezwaar tegen de voorlopige gunningsbeslissingen bij e-mailbrief van 6 juli 2022 aan de Gemeenten kenbaar gemaakt. Communicatie tussen partijen heeft er niet toe geleid dat de Gemeenten hun voorlopige gunningsbeslissingen ten aanzien van de percelen 1, 2 en 3 hebben gewijzigd.
3..Het geschil
3.1.
[eiseres01] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
de Gemeenten te gelasten de voorlopige gunningbesluiten van 17 juni 2022 aan [naam bedrijf01] binnen 48 uur na de datum van het in dezen te wijzen vonnis in te trekken;
de Gemeenten te gelasten de inschrijvingen van [naam bedrijf01] uit te sluiten van de aanbestedings-procedure;
de Gemeenten te gelasten, voor zover zij nog tot gunning van de Opdracht wensen over te gaan, de Opdracht te gunnen aan [eiseres01] , althans de inschrijving van [eiseres01] opnieuw te beoordelen met inachtneming van het in dezen te wijzen vonnis;
subsidiair
4. de Gemeenten te gelasten de gunningbesluiten van 17 juni 2022 in te trekken en voor zover zij nog tot gunning van de Opdracht wensen over te gaan, de inschrijvingen opnieuw te beoordelen en nieuwe gunningsbesluiten te nemen, een en ander met inachtneming van het in dezen te wijzen vonnis;
5. de Gemeenten te verbieden, voor zover de gebreken zo fundamenteel zijn dat deze niet kunnen worden hersteld, de Opdracht te gunnen en, indien de Gemeenten de Opdracht nog steeds wensen te vergeven, deze opnieuw aan te besteden;
primair en subsidiair
6. de Gemeenten te veroordelen in de proceskosten, met bepaling dat deze binnen veertien dagen na datum van het in deze te wijzen vonnis aan [eiseres01] dienen te zijn voldaan, bij gebreke waarvan de Gemeenten vanaf de vijftiende dag van de proceskostenveroor-deling wettelijke rente over dat bedrag zijn verschuldigd.
3.2.
De Gemeenten voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres01] in de proceskosten. De eerst door de Gemeenten in hun pleitnota ingenomen conclusie dat [eiseres01] niet-ontvankelijk moest worden verklaard in haar vorderingen hebben zij, na daarover te zijn bevraagd door de voorzieningenrechter, gelet op het door hen uitsluitend gevoerde materiële verweer, niet gehandhaafd.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling
4.1.
[eiseres01] vordert primair om de Gemeenten te veroordelen de voorlopige gunningsbeslissingen van 17 juni 2022 aan [naam bedrijf01] in te trekken, [naam bedrijf01] van de Opdracht uit te sluiten, en, indien de Gemeenten de percelen 1, 2 en 3 van de Opdracht nog wensen te gunnen, dat aan [eiseres01] te doen.
4.2.
[eiseres01] legt aan de primaire vorderingen ten grondslag de in de Leidraad onder 4.2.2 opgenomen eis dat de inschrijver in het bezit moet zijn van een op het moment van inschrijving geldig certificaat op basis van een VCA** (“Veiligheid, Gezondheid en Milieu (VGM) Checklist” met een scope passend bij de scope van de opdracht of van een minimaal inhoudelijk vergelijkbaar certificaat van niet Nederlandse oorsprong) (hierna ook: het Certificaat). Het gaat hier om een geschiktheidseis betreffende de beroepsbevoegdheid, aldus [eiseres01] . Volgens [eiseres01] beschikte de voorlopig winnende inschrijver [naam bedrijf01] ten tijde van haar inschrijving op 7 juni 2022 (nog) niet over dit Certificaat, maar heeft zij dat in strijd met de waarheid wel verklaard in het FME en het UEA. Daarmee voldoet [naam bedrijf01] niet aan de fundamentele eisen die de Gemeenten in de aanbestedingsstukken aan alle inschrijvers heeft gesteld en waarop, bij niet-voldoening, de sanctie van uitsluiting van de Opdracht staat. In een dergelijk geval is er geen ruimte voor herstel of van een na de inschrijving gedateerde aanvullende onderbouwing die de Gemeenten in strijd met de beginselen van gelijkheid en transparantie wel hebben toegestaan. [eiseres01] stelt en vordert dat de inschrijvingen van [naam bedrijf01] als ongeldig terzijde worden gelegd. De percelen 1, 2 en 3 van de Opdracht dienen aan [eiseres01] te worden gegund, voor zover de Gemeenten deze Opdracht nog wenst te vergeven.
4.3.
De voorzieningenrechter overweegt, met inachtneming van het verweer van de Gemeenten, als volgt.
4.4.
Hoofdstuk 4 van de Leidraad heeft de titel uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen/minimumeisen. Paragraaf 4.2.2. heeft als titel ‘Geschiktheidseisen betreffende de beroepsbevoegdheid’. Uit 4.2 en 4.2.2 van de Leidraad volgt dat de inschrijver door het ondertekenen van het UEA (o.a.) akkoord gaat met de geschiktheidseisen met betrekking tot de beroepsbevoegdheid. Een van die eisen luidt dat de inschrijver op het moment van inschrijving een geldig certificaat op basis van een VCA** in bezit moet hebben (zie ook het FME). Paragraaf 5.1 van de Leidraad luidt: “(…) Inschrijvingen die niet aan de minimumeisen/uitsluitingsgronden (zie hoofdstuk 4) voldoen, worden niet meegewogen in de gunningsprocedure”. Paragrafen 4.2 en 4.2.2 en de daarin opgenomen eis ten aanzien van het VCA** certificaat kan niet anders worden begrepen dan dat sprake is van een geschiktheidseis waaraan door alle inschrijvers bij inschrijving moest zijn voldaan op straffe van uitsluiting. Dit is niet voor een andere uitleg vatbaar [1] . Daarnaast is van belang dat paragrafen 2.1.2 en 3.17 van de Leidraad bepalen dat het onjuist of niet naar waarheid invullen van het UEA en/of het FME onvoorwaardelijk leidt tot uitsluiting van de Opdracht.
4.5.
Eerst ligt de vraag voor of [naam bedrijf01] aan de geschiktheidseis voldoet. Van belang daarbij is dat op grond van vaste rechtspraak inschrijvingen die niet voldoen aan fundamentele voorschriften moeten worden uitgesloten. Voor herstel van omissies is geen ruimte als een eis op straffe van uitsluiting is voorgeschreven of een gebrek onherroepelijk met uitsluiting wordt bestraft. Dan dient onvoorwaardelijk uitsluiting te volgen. Eventueel herstel kan bovendien uitsluitend plaatsvinden op grond van informatie of stukken die, objectief bezien, al beschikbaar waren ten tijde van de inschrijving. Ook indien wordt gesteld dat de omissie veroorzaakt is door een administratieve fout van een derde is geen ruimte voor herstel als aan een eis op straffe van uitsluiting moet worden voldaan of een fout met onherroepelijke uitsluiting wordt bestraft.
4.6.
Vaststaat dat [naam bedrijf01] op het moment van haar inschrijving, 7 juni 2022, niet beschikte over het vereiste VCA** certificaat. Dit certificaat is pas op 9 juni 2022 door EBN Certification B.V. te Dordrecht uitgegeven met een geldigheidsduur tot 9 juni 2025. In zoverre heeft [naam bedrijf01] dan ook niet voldaan aan de eis dat de inschrijver bij inschrijving, en dus niet pas bij de uitvoering, beschikt over een certificaat dat aantoont dat volgens de VCA** normen wordt gewerkt.
4.7.
[eiseres01] heeft na ontvangst van de voorlopige gunningsbeslissingen onderzoek verricht en geconstateerd dat [naam bedrijf01] niet was ingeschreven in het register voor het VCA** certificaat. Hierover heeft [eiseres01] vragen gesteld aan de Gemeenten.
De Gemeenten hebben naar aanleiding van die vragen bewijsmiddelen bij [naam bedrijf01] opgevraagd. In dat verband hebben de Gemeenten ter zitting aangevoerd dat zij [naam bedrijf01] de gelegenheid hebben geboden op andere wijze dan met het VCA** certificaat aan te tonen dat zij op het moment van inschrijving conform de VCA** vereisten werkte. [naam bedrijf01] heeft dat vervolgens genoegzaam aangetoond en ook zo mogen aantonen, aldus de Gemeenten. In de visie van de Gemeenten heeft [naam bedrijf01] er alles aan gedaan om het Certificaat tijdig te verkrijgen. Het lag aan EBN Certification, en niet aan [naam bedrijf01] , dat dit niet is gelukt en dat het Certificaat pas op 9 juni 2022 werd verstrekt. Daarmee beroepen de Gemeenten zich op artikel 2.96 lid 2 Aw (‘kwaliteitsnormen’) dat onder meer bepaalt dat een aanbestedende dienst andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aanvaardt, indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijn kon verwerven om redenen die hem niet kunnen worden aangerekend, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen.
De Gemeenten hebben in de aanbestedingsstukken zelf bepaald dat bedoelde geschiktheidseis een eis is met betrekking tot de beroepsbevoegdheid. Daarmee is niet artikel 2.96 Aw, maar artikel 2.98 Aw van toepassing. Met het beroep op artikel 2.96 lid 2 Aw houden de Gemeenten zich dus niet aan hun eigen voorschriften in de aanbestedingsstukken, maar accepteren zij een - ontoelaatbare - ruimere uitleg. De Gemeenten hebben daarmee in strijd gehandeld met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Bovendien roept dit op zijn minst vragen op over de duidelijkheid van o.a. paragraaf 4.2.2 van de Leidraad, nu daarin (ook) aansluiting lijkt te zijn gezocht bij de regels die gelden voor kwaliteitsnormen in plaats van alleen bij de regels die die gelden voor de beroepsbevoegdheid.
Hoe dan ook, in het kader van de Opdracht blijft onveranderd dat [naam bedrijf01] ten tijde van haar inschrijving niet heeft voldaan aan de aan haar gestelde geschiktheidseis en dat zij daarover bovendien onwaar heeft verklaard in het FME en het UEA. Dit leidt er op grond van paragrafen 5.1 en 3.17 van de Leidraad toe dat de inschrijvingen van [naam bedrijf01] niet in de verdere beoordeling door de Gemeenten hadden mogen worden meegenomen en aldus als ongeldig terzijde hadden moeten worden gelegd (knock-out).
4.8.
Ook indien (toch) zou moeten worden aangenomen dat [naam bedrijf01] op de voet van artikel 2.96 lid 2 Aw wel op andere wijze mocht aantonen dat zij op het moment van inschrijving aan de minimumeis voldeed, moet worden geconcludeerd dat zij daarin, op grond van de daartoe door de Gemeenten overgelegde stukken, niet is geslaagd. Van een tijdig verstrekt alternatief bewijs inzake gelijkwaardige maatregelen (‘een minimaal inhoudelijk vergelijkbaar certificaat van niet Nederlandse oorsprong’, zie artikel 4.2.2 van de Leidraad) is in dit geval geen sprake. De Gemeenten houden immers vast aan het VCA** certificaat van 9 juni 2022, dat aanvullend voorzien is van een toelichting van 23 juni 2022 van de certificerende instelling EBN Certification. Van dat Certificaat is nu juist de geldige indiening in geschil en de aanvulling van latere datum kan niet dienen als alternatief bewijs inzake gelijkwaardige maatregelen.
Ook is niet aannemelijk gemaakt dat het buiten de risicosfeer van [naam bedrijf01] lag dat zij pas op 9 juni 2022 over het Certificaat beschikte. De daartoe door de Gemeenten als producties 1 tot en met 12 overgelegde stukken laten in elk geval niet zien dat [naam bedrijf01] op enig moment, serieus en herhaaldelijk bij EBN Certification heeft aangedrongen op tijdige afgifte van het Certificaat en dat afgifte op 7 juni 2022 enkel door toedoen van EBN Certification niet is gelukt. De termijn van de publicatie van de aanbesteding op TenderNed tot de sluitingstermijn van de aanbesteding kan ook niet als onredelijk kort worden bestempeld.
Genoemde producties dateren bovendien alle, behoudens de als producties 5, 6, 9, 10 en 11 overgelegde stukken, van een datum van na de sluitingstermijn van de aanbesteding op 8 juni 2022 te 12:00 uur en beschrijven slechts het procesverloop van de certificering van [naam bedrijf01] . De whatsappberichten verstuurd in de periode van 28 april - 3 mei 2022, de stukken ter zake van (de totstandkoming van) de certificeringsovereenkomst van 3 en 4 mei 2022, de auditrapportage van 25 mei 2022 en de verificatiematrix van 6 juni 2022 zijn weliswaar van eerdere datum, maar gelden niet als objectieve alternatieve bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen. Niet aannemelijk is daarmee dat [naam bedrijf01] , in lijn met artikel 2.96 lid 2 Aw, op het moment van inschrijving op andere, aanvaardbare wijze aan de eis van 4.2.2. in de Leidraad heeft voldaan.
4.9.
Het voorgaande leidt ertoe dat de primaire vordering onder 3.1 sub 1 van [eiseres01] die strekt tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissingen van 17 juni 2022, waarin [naam bedrijf01] ten aanzien van percelen 1, 2 en 3 op de eerste plaats is geëindigd, wordt toegewezen. De termijn die de Gemeenten daarvoor wordt gegund, wordt op 48 uur na betekening van dit vonnis gesteld. De toewijzing van de primaire vordering tot terzijdelegging van de inschrijvingen van [naam bedrijf01] op percelen 1, 2 en 3 leidt er vervolgens toe dat de inschrijvingen van [eiseres01] voorlopig op de eerste plaats zijn geëindigd. De primaire vordering van [eiseres01] die ertoe strekt de Opdracht voor percelen 1, 2 en 3 aan haar te gunnen wordt in het verlengde daarvan eveneens toegewezen, voor zover de Gemeenten daartoe nog steeds wensen over te gaan.
4.10.
De Gemeenten worden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres01] worden begroot op:
- betekening oproeping € 355,71 (3x € 118,57)
- griffierecht 676,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 2.047,71
5..De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gelast de Gemeenten om de gunningsbesluiten van 17 juni 2022 aan [naam bedrijf01] binnen 48 uur na betekening van dit vonnis in te trekken,
5.2.
gelast de Gemeenten de inschrijvingen van [naam bedrijf01] uit te sluiten van de aanbestedings-procedure,
5.3.
gebiedt de Gemeenten de Opdracht, voor zover zij nog tot gunning hiervan wensen over te gaan, te gunnen aan [eiseres01] ,
5.4.
veroordeelt de Gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres01] tot op heden begroot op € 2.047,71, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2022.1734/2009