Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/641083 / KG ZA 22-588
Vonnis in kort geding van 1 september 2022
in de zaak van
[eiser01],
wonende te [adres04],
eiser in conventie,
verweerder in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. J.M. Peet te Nieuwerkerk aan den IJssel, gemeente Zuidplas,
tegen
[gedaagde01],
wonende te [woonplaats02] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. C.F.L.A. van der Vegt-Boshouwers te Eindhoven.
Partijen worden hierna [eiser01] en [gedaagde01] genoemd.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 10 augustus 2022 met producties 1 tot en met 15
- producties 16 en 17 van [eiser01]
- de conclusie van antwoord tevens houdende eis in voorwaardelijke reconventie met productie 1
- de mondelinge behandeling gehouden op 22 augustus 2022
- de pleitnota van [eiser01]
- de pleitnota van [gedaagde01] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
Partijen zijn gehuwd geweest. Zij waren aanvankelijk in gemeenschap van goederen getrouwd. Staande huwelijk hebben zij huwelijksvoorwaarden opgemaakt die uitsluiting van iedere gemeenschap inhielden zonder verrekenbeding. De echtscheiding is uitgesproken bij beschikking van deze rechtbank van 6 september 2021. Van de echtscheidingsbeschikking maakt deel uit het door partijen op 16 juli 2021 getekende echtscheidingsconvenant (hierna: het Convenant). Het Convenant is na lang onderhandelen en met bijstand van advocaten tot stand gekomen tussen partijen en bevat een totaalregeling. De echtscheidingsbeschikking is op 18 oktober 2021 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Feitelijk zijn partijen vóór mei 2019 al uit elkaar gegaan.
2.2.
Over o.a. de verdeling (van de verkoopopbrengst) van de voormalige echtelijke woning aan de [adres01] te [postcode01] [plaats01] , gemeente Lansingerland, (hierna: de Woning), die in de oorspronkelijk tussen partijen bestaand hebbende gemeenschap van goederen viel, hebben zij in het Convenant afspraken gemaakt. De Woning is op 31 maart 2022 verkocht en geleverd aan een derde tegen een verkoopprijs van € 688.688,--.
2.3.
In het Convenant staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“
Artikel 3. De echtelijke woning
Artikel 3. De echtelijke woning
(…)
Verkopen van de woning
(…)
3.11
Bij verkoop en levering van de woning aan een derde zullen partijen als volgt met elkaar afrekenen:
Indien de woning moet worden verkocht aan een derde partij, zal in de onderlinge verhouding tussen partijen voor het berekenen van de te verdelen overwaarde (na aftrek van kosten) uitgegaan worden van een verkoopprijs van € 533.328,-- en een hypotheekschuld van € 261.328,--. Aan de man komt ook nu eerst een bedrag van € 100.000,-- toe. Het (fictieve) restant van € 172.000,- wordt tussen partijen verdeeld en wel zo dat aan de man met betrekking tot de woning in ieder geval een bedrag van € 86.000,-- toekomt. Daarnaast komt aan de man toe een bedrag van € 14.000,-- als beschreven in artikel 4.6 en 4.7. Indien de verkoop van de woning en de aflossing van de hypotheekschuld erin resulteert dat er [een] nog een overwaarde is of een restschuld (anders dan waarvan partijen in hun onderlinge verhouding van uitgaan), komt deze ten goede aan danwel ten laste van de vrouw. Partijen hebben de uitdrukkelijke bedoeling dat de man in het kader van verdeling en verrekening een bedrag van in totaal € 200.000,- netto toekomt, zowel in de situatie dat de vrouw de woning overneemt als in de situatie dat de woning wordt verkocht aan een derde.
Beide partijen verlenen de notaris waar levering van de woning plaatsvindt bij deze onherroepelijk opdracht om, direct nadat voornoemde levering heeft plaatsgevonden hetgeen na betaling van de verkoopkosten en de aflossing van de hypotheek overblijft zo uit te betalen, dat de man een bedrag van € 200.000,-- ontvangt. Een eventueel restant mag worden uitgekeerd aan de vrouw. Dit artikel is een vaststellingsovereenkomst.
(…)
Artikel 7. Kwijting en vrijwaring
(…)
7.4
Partijen verklaren dat zij de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden en de verdeling van de eenvoudige gemeenschap te zijnen bate en schade hebben aanvaard.
(…)”
2.4.
Partijen hebben een tienjarige dochter, [kind01] , over wie zij samen het gezag uitoefenen. Partijen hebben co-ouderschap.
2.5.
[eiser01] is, staande het huwelijk onder huwelijksvoorwaarden, twee leningen met zijn 80-jarige vader, [naam01] , aangegaan. De eerste lening van € 45.000,-- is op 13 juni 2019 tot stand gekomen en de tweede lening van € 280.000,-- op 26 juni 2019. Over beide leningen is [eiser01] 2% rente per jaar aan zijn vader verschuldigd. Als onderpand voor de leningen dien(d)en de Woning en een woning aan de [adres02] te [plaats02] . Volgens [eiser01] bedraagt de actuele totaalschuld aan zijn vader € 356.950,--. De vader van [eiser01] heeft op zijn beurt ook schulden. Hij dient o.a. jegens zijn vier kinderen, waaronder [eiser01] , te voldoen aan financiële verplichtingen voortvloeiend uit het testament van zijn overleden vrouw.
2.6.
De door [eiser01] thans bewoonde woning [adres03] te [postcode02] [plaats03] heeft hij met behulp van de leningen van zijn vader in eigendom verkregen.
2.7.
[gedaagde01] bewoont op dit moment een huurwoning aan het [adres04] te [postcode03] [plaats04] (in het centrum). [kind01] heeft haar hoofdverblijf bij [gedaagde01] . [gedaagde01] is zelfstandig ondernemer.
2.8.
[eiser01] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 6 september 2021. [eiser01] beroept zich op de partiële vernietiging van het Convenant voor wat betreft de tussen partijen gemaakte afspraken over de verdeling van de Woning. Hij doet dat primair op grond van dwaling, subsidiair op grond van benadeling en meer subsidiair wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. [gedaagde01] heeft een verweerschrift ingediend. Op verschillende gronden stelt zij dat [eiser01] in het hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Zij voert voorts inhoudelijk verweer tegen de aangevoerde vernietigingsgronden. De mondelinge behandeling bij het gerechtshof Den Haag staat gepland voor 21 oktober 2022.
3..Het geschil in conventie
3.1.
[eiser01] vordert om bij vonnis, voor zover nodig uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagde01] te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis haar
toestemming en medewerking te verlenen, al dan niet vanwege de nakoming van het Convenant, om aan de notaris opdracht te geven om aan [eiser01] een bedrag van
€ 65.000,-- over te laten boeken, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat [gedaagde01] daarmee in gebreke blijft, te verbeuren aan [eiser01] , met een maximum van
€ 25.000,--, en waarbij, indien de dwangsommen zijn volgelopen, wordt bepaald dat het vonnis op grond van artikel 3:300 BW Pro in de plaats treedt van de medewerking van [gedaagde01] , zodat [eiser01] voor de overboeking kan laten zorgen;
2. [gedaagde01] te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
[gedaagde01] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..Het geschil in voorwaardelijke reconventie
4.1.
[gedaagde01] vordert om bij vonnis, in geval van toewijzing in conventie van de vordering onder 3.1 sub 1, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair: te bepalen dat binnen twee dagen na het wijzen van het vonnis uit het depot dat de door partijen ingeschakelde notaris voor hen houdt een bedrag van € 90.470,68 aan [gedaagde01] dient te worden uitgekeerd op een door haar aan te wijzen bankrekening, waarbij het vonnis van de voorzieningenrechter op grond van artikel 3:300 BW Pro in de plaats treedt van de medewerking van [eiser01] ;
subsidiair: dat [eiser01] wordt veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis op eerste verzoek de door partijen ingeschakelde notaris te berichten dat binnen 24 uur een bedrag van € 90.470,68 dient te worden uitgekeerd aan [gedaagde01] op een door haar aan te wijzen bankrekening, een en ander op straffe van een dwangsom van
€ 1.000,-- per dag dat [eiser01] weigert uitvoering te geven aan deze veroordeling met een maximum van € 25.000,--;
3. [eiser01] te veroordelen in de kosten van het geding.
4.2.
[eiser01] voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5..De beoordeling
In conventie
5.1.
In deze kortgedingprocedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten en standpunten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van [eiser01] in een bodemprocedure in hoger beroep een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.
5.2.
In artikel 3 van Pro het Convenant hebben partijen afspraken neergelegd ten aanzien van de aan de orde zijnde verdeling van de verkoopopbrengst van de Woning aan een derde. Aannemelijk is dat partijen in het kader van de afwikkeling van de echtscheiding met het sluiten van het - onder begeleiding van advocaten uitvoerig onderhandelde - Convenant ervoor hebben gekozen een totaalregeling te treffen ter voorkoming van verder geschil. Artikel 3 van Pro het Convenant is aan te merken als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 lid 1 BW Pro. Met de hiervoor onder 3.1 sub 1 weergegeven vordering vraagt [eiser01] in feite nakoming van die vaststellingsovereenkomst door betaling van een geldsom. Bij de toewijzing van een (nakomings-/geld-) vordering in kort geding is terughoudendheid op zijn plaats.
5.3.
Aan de door hem aangevoerde gronden voor (partiële) vernietiging van artikel 3 van Pro het Convenant heeft [eiser01] ter zitting nog toegevoegd dat hij verdedigbaar acht dat aan de zijde van [gedaagde01] sprake is van bedrog.
Het in dit kort geding benoemde beroep in appel op de gestelde (wils-)gebreken bij het aangaan van het Convenant strookt op het eerste gezicht niet met de aard van de in dit kort geding ingestelde vordering tot nakoming. Het vorderen van nakoming ligt wel in lijn met de aannemelijke gedachte dat partijen tot de afspraken in artikel 3 van Pro het Convenant zijn overgegaan om verdere discussies te voorkomen. [eiser01] volgt in zijn processtrategie in feite twee tegenovergestelde juridische sporen, wat afbreuk doet aan zijn belang bij de nakomingsvordering in dit kort geding:
1) in dit kort geding gaat hij uit van de rechtsgeldigheid van artikel 3 van Pro het Convenant en vraagt hij, als deelgenoot van wie niet kan worden verlangd dat hij tegen zijn zin in een onverdeeldheid blijft, nakoming van het daarin neergelegde betalingsrecht aan hem. [eiser01] besteedt verder geen aandacht aan de wijze waarop jegens hem zou zijn tekortgeschoten en hij gaat niet in op het betalingsrecht dat ook [gedaagde01] als deelgenoot op grond van artikel 3 van Pro het Convenant heeft; en
2) in de bodemprocedure in hoger beroep gaat hij, ondanks het bepaalde in artikel 7.4 van het Convenant, uit van de (gedeeltelijke) ongeldigheid van artikel 3 van Pro het Convenant en wil hij, in plaats van nakoming, dit artikel openbreken, opdat zijn betalingsrecht (mogelijk) wordt gewijzigd (en meer specifiek verhoogd). Vaststaat dat de behandeling van de bodemprocedure in hoger beroep binnen afzienbare tijd, op 21 oktober 2022, plaatsvindt en dat in die procedure, in het geval [eiser01] daarin ontvankelijk is, de inhoudelijke discussie over de vernietiging van het Convenant moet worden gevoerd. Op de onzekere uitkomst van die discussie kan in dit kort geding niet worden vooruitgelopen. Nader onderzoek is hiervoor immers noodzakelijk dat bij uitstek thuishoort in het hoger beroep.
5.4.
De vraag of [eiser01] , uitgaande van de geldigheid van artikel 3 van Pro het Convenant, bij de vordering tot nakoming voldoende spoedeisend belang heeft, wordt bovendien ontkennend beantwoord. Daartoe is het volgende redengevend.
5.4.1.
[eiser01] heeft op grond van artikel 3 van Pro het Convenant recht op betaling van in totaal € 200.000,-- van de verkoopopbrengst van de Woning. Dat geldt ook nu sprake is van een hogere overwaarde van de Woning dan die waarvan in het Convenant werd uitgegaan. Van dat bedrag heeft [eiser01] reeds € 135.000,-- ontvangen (zo ook [gedaagde01] ). [eiser01] stelt dat hij dringend behoefte heeft aan het resterende bedrag van € 65.000,--, omdat hij 1) de leningen die hij, o.a. ter financiering van zijn huidige woning, bij zijn vader heeft afgesloten moet aflossen, en 2) noodzakelijk onderhoud aan zijn woning moet verrichten. [eiser01] stelt dat hij over onvoldoende liquide middelen beschikt om daartoe zelf over te gaan, wat de spoedeisendheid genereert.
5.4.2.
Met betrekking tot de door zijn vader aan hem verstrekte leningen heeft [eiser01] o.a. als producties 14 en 15 e-mails van zijn vader aan hem overgelegd. Hieruit blijkt inderdaad dat de vader van [eiser01] de leningen terugbetaald wil krijgen met het oog op de financiële verplichtingen die hij jegens derden heeft en meer in het bijzonder de testamentaire verplichtingen die hij aan [eiser01] en zijn andere drie kinderen heeft. Gesteld noch gebleken is evenwel dat de vader van [eiser01] jegens zijn zoon daadwerkelijk invorderingsmaatregelen heeft getroffen of concreet heeft aangekondigd, zodat de dringende geldbehoefte die [eiser01] stelt te hebben met het oog op de aflossing van de, al dan niet opeisbare, leningen niet aannemelijk is. Daarbij speelt een rol dat ook over de opeisbaarheid en invordering van de financiële verplichtingen van vader onduidelijkheid bestaat. Daarnaast is verdedigbaar dat [eiser01] het gestelde dringende geldbelang zelf heeft gecreëerd. Het is immers zijn eigen keuze geweest om een woning met een kennelijke waarde van drie ton met behulp van leningen onder voorwaarden (zie producties 12 en 13) in eigendom te verkrijgen. De gevolgen van die vrije keuze van [eiser01] kunnen, mede gelet op het huwelijksgoederenregime waaronder partijen laatstelijk gehuwd waren, niet aan [gedaagde01] worden tegengeworpen. Het voorgaande geldt nog sterker voor zover [eiser01] , zoals [gedaagde01] ter zitting onbetwist heeft gesteld, over vermogen beschikt in de vorm van de eigendom van een onbelaste tweede woning.
5.4.3.
[eiser01] heeft verder nagelaten relevante stukken te overleggen waaruit blijkt dat zijn woning op dit moment dringend noodzakelijk onderhoud behoeft. Dat het balkon van zijn woning op instorten staat als gevolg van betonrot stelt hij in de dagvaarding, maar daarvan levert hij geen concreet bewijs. Uit de als productie 16 overgelegde brief van 11 juli 2022 gericht aan [eiser01] naar aanleiding van een opdracht van zijn buurvrouw voor renovatiewerkzaamheden aan het dak blijkt ook niet van de gestelde nijpende aard van te verrichten werkzaamheden aan zijn woning. Evenmin is voor de voorzieningenrechter kenbaar of [eiser01] de brief van 11 juli 2022 voor akkoord heeft getekend en dus of de opdracht daadwerkelijk zal worden uitgevoerd en welk deel van de op het eerste gezicht overzichtelijke geoffreerde kosten van € 2.964,50, inclusief btw, zulks afgezet tegen de hoogte van het gevorderde bedrag, dan voor rekening van [eiser01] is.
5.4.4.
Bovendien hecht de voorzieningenrechter aan productie 17 waaruit het saldo per 19 augustus 2022 op een tweetal bankrekeningen van [eiser01] blijkt weinig waarde. Onduidelijk is of vlak vóór of na het moment van de uitdraai overboekingen van die rekeningen van [eiser01] hebben plaatsgevonden naar andere bankrekeningen (van [eiser01] ) en dus of de saldi een realistisch financieel beeld van [eiser01] geven.
5.5.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser01] zijn (spoedeisend) belang bij de vordering onder 3.1 sub 1 onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Hoezeer de voorzieningenrechter het standpunt van [eiser01] over de weerslag die de situatie tussen partijen op zijn gezondheid heeft, kan begrijpen, maakt dit de omstandigheid dat [eiser01] zijn stelling op dit punt niet nader heeft geconcretiseerd en met stukken onderbouwd niet anders. Aan die stelling kunnen daarom ten behoeve van [eiser01] geen juridische gevolgen worden verbonden. Dit alles leidt ertoe dat de vordering van [eiser01] wordt afgewezen.
5.6.
Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De voorzieningenrechter ziet op dit moment geen aanleiding om af te wijken van de gebruikelijk in dit soort zaken gehanteerde proceskostencompensatie.
In voorwaardelijke reconventie
5.7.
Omdat de vordering in conventie wordt afgewezen, is de voorwaarde waaronder de reconventie is ingesteld niet in vervulling getreden en behoeft de reconventie geen verdere bespreking.
5.8.
Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter met betrekking tot de primaire vordering in reconventie dat deze declaratoir van aard is. [gedaagde01] vordert immers om “
te bepalen dat”. Een declaratoire vordering past echter niet bij het voorlopig karakter van een uitspraak in kort geding en is daarin niet toewijsbaar.
te bepalen dat”. Een declaratoire vordering past echter niet bij het voorlopig karakter van een uitspraak in kort geding en is daarin niet toewijsbaar.
Voor wat betreft de subsidiaire vordering in reconventie geldt ook ten aanzien van [gedaagde01] dat de voorzieningenrechter de dringende noodzaak voor de van [eiser01] gevorderde betaling niet aannemelijk gemaakt acht.
6..De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
wijst de vordering af,
6.2.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
in reconventie
6.3.
verstaat dat de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld niet in vervulling is gegaan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2022.1734/2009