Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/641995 / KG ZA 22-642
Vonnis in kort geding van 9 september 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SERIS SECURITY B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. R.J. Roks en mr. J.W.S. Bruins Slot te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ECT DELTA TERMINAL B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROMAX TERMINAL ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HUTCHISON PORTS DELTA II B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden in conventie,
eiseressen in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. D.B. Zieren en mr. L.R.J.M. Boer te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Seris en (gedaagden gezamenlijk) ECT genoemd worden.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 1 augustus 2022, met producties 1 tot en met 22;
- de akte overleggen producties, tevens voorwaardelijke eis in reconventie, met producties 1 tot en met 10;
- de mondelinge behandeling van 26 augustus 2022;
- de pleitnota van mrs. Roks en Bruins Slot namens Seris;
- de pleitnota van mrs. Zieren en Boer namens ECT.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
ECT heeft een inkoopprocedure georganiseerd voor de beveiligingsdiensten ten behoeve van (aanvankelijk) twee terminals van ECT. Op 11 december 2020 heeft ECT hiertoe verschillende partijen – waaronder Seris, als aanbieder van beveiligingsdiensten – uitgenodigd om een offerte uit te brengen. Ook de zittende aanbieder van beveiligingsdiensten – Securitas Beveiliging B.V. (hierna Securitas) – heeft deelgenomen aan de inkoopprocedure.
2.2.
De inkoopprocedure is uitgewerkt in het document ‘Tender aanvraagdocument Hutchison Ports ECT Rotterdam’. Op grond van dit document werd nagestreefd om in week 15 van 2021 de opdracht te gunnen. Die termijn is niet gehaald.
2.3.
Op 24 november 2021 heeft ECT de deelnemende partijen opnieuw verzocht een offerte uit te brengen in verband met uitbreiding van het aantal te beveiligen terminals van twee naar drie. Deze aanvullende inkoopprocedure is uitgewerkt in het document ‘Tender aanvraagdocument Hutchison Ports ECT Delta-Euromax & HPDII’ (hierna: het aanvraagdocument). De planning in het aanvraagdocument was dat de opdracht op 1 maart 2022 zou worden gegund en de dienstverlening op 1 juni 2022 zou starten, zodat sprake was van een implementatietermijn van drie maanden.
2.4.
Op de inkoopprocedure zijn de Algemene inkoopvoorwaarden ECT (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing verklaard. In de algemene voorwaarden is onder andere opgenomen:
‘2.3 ECT zal pas gebonden zijn jegens de leverancier nadat namens haar schriftelijk een opdracht is verstrekt door een daartoe bevoegd persoon. Een bevoegde persoon in de zin van dit artikel is degene die als zodanig bij de Kamer van Koophandel is geregistreerd, alsmede een persoon die gemachtigd is op basis van een bijzondere schriftelijke volmacht.’
en
’11.2 ECT kan de overeenkomst wegens om haar moverende redenen opschorten of tussentijds beëindigen, in het laatste geval met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden. (…)’
2.5.
Tijdens de tenderprocedure hebben partijen met elkaar onderhandeld over artikel 11.2 van de inkoopvoorwaarden. Seris heeft voorgesteld om een opzegtermijn van tenminste drie maanden te hanteren. Met dit voorstel heeft ECT ingestemd.
2.6.
Het lopende contract tussen ECT en Securitas is tijdens de inkoopprocedure een aantal keren voor korte periodes verlengd, voor het laatst tot 30 juni 2022.
2.7.
Op 31 maart 2022 heeft een overleg plaatsgevonden tussen ECT en Seris waarin ECT aan Seris heeft medegedeeld dat de opdracht tot het leveren van beveiligingsdiensten ten behoeve van de ECT-terminals is gegund aan Seris. Partijen hebben in dat overleg gesproken over de ingangsdatum van de diensten van Seris. In het gespreksverslag van dit overleg is, voor zover van belang, het navolgende vermeld (in plaats van de afkortingen van de namen van de personen die bij het overleg aanwezig zijn geweest, wordt de partijnaam weergegeven):
‘ECT opent het overleg en feliciteert SERIS met de gunning van de Securitytender ECT. Na een korte voorstelronde wordt er ingezoomd op de implementatie en laatste benodigdheden voor de overeenkomst.
Seris verzoekt ECT om te starten met de implementatie rond 1 september (week 35) en 1 december ’22 live. (…) Uitgangspunt is wel dat de implementatie start na de zomer, dit in verband met werving en selectie. ECT gaat dit intern overleggen, ook zal de latende partij akkoord moeten gaan met verlenging. Terugkoppeling volgt.’
2.8.
Op 11 mei 2022 heeft opnieuw een werkoverleg plaatsgevonden tussen ECT en Seris. In het verslag van dit overleg is onder meer vermeld:
‘ECT koppelt terug dat de start van de opdracht niet 1 december maar 31 december gaat worden. Hiermee heeft Seris vanaf 1 september 4 maanden de tijd voor implementatie. Seris zal de gewijzigde startdatum verwerken in de implementatie.
Seris vraagt ECT naar de status van de overeenkomst. ECT geeft aan dat zij morgen een gesprek hebben met Securitas en dat zij verwachten eind van de week de concept overeenkomst met Seris te kunnen delen.’
2.9.
Op 1 juni 2022 heeft opnieuw een overleg plaatsgevonden tussen ECT en Seris. In dit overleg heeft ECT aan Seris laten weten dat Securitas ‘alleen onder extreme voorwaarden mee wil werken aan een contractverlenging t/m 31-12-2022’. Om die reden heeft ECT Seris verzocht om de dienstverlening met ingang van 1 juli 2022 over te nemen van Securitas. Partijen hebben vervolgens met elkaar gesproken over diverse scenario’s (kennelijk afhankelijk van de medewerking van Securitas), inclusief een noodscenario (in het geval Securitas niet meewerkt aan verdere contractverlenging).
2.10.
Op 7 juni 2022 heeft ECT aan Seris een tweetal e-mailberichten gestuurd, waarin, voor zover van belang, staat:
‘Het wordt inderdaad onhoudbaar om dit allemaal stil te houden. Gezien de inspanningen die vorige week door jullie zijn geleverd, is dat ook reëel. [naam] en ik hebben een overleg gevraagd met onze CFO. Ik stel in dat overleg voor om niet langer te streven naar een overdracht op 31 december, maar om Securitas direct na dat overleg de uitslag van de tender mede te delen. Het contract met Securitas beëindigen we dan per 31 juli, waarna de overgangsperiode van drie maanden in gaat. Securitas is daarmee verplicht de gevraagde diensten te leveren tot 30 september 2022.’
en:
‘Ik werd even gewezen op een onduidelijkheid in de mail. Ik wil het contract met Securitas beëindigen per 30 juni 2022 en dat de overdrachtsperiode van drie maanden tot en met 30 september 2022.’
2.11.
Op 13 juni 2022 heeft ECT Securitas, op de hoogte gesteld van de gunning van de opdracht aan Seris. In een e-mailbericht van diezelfde datum heeft ECT het beveiligingspersoneel van Securitas op de hoogte gesteld van de gunning. Meegedeeld is verder dat Seris de dienstverlening per 1 oktober 2022 zal overnemen.
2.12.
Op 24 juni 2022 heeft Securitas een lijst gestuurd met personeelsleden van Securitas die in gesprek willen gaan met Seris over een eventuele overstap.
2.13.
Eveneens op 24 juni 2022 heeft ECT een e-mailbericht gestuurd aan Seris met de navolgende inhoud:
‘Ik ben wat zaken rondom de tender aan het nalezen en kom daarbij een mail tegen met het verzoek de overeenkomst met jou te delen. (…)
In dit concept is een door jullie toegevoegde Nederlandse tekst vertaald naar de voertaal van het hele contract, nl Engels. Indien de bijgevoegde versie voor Seris akkoord is, kan deze definitief worden gemaakt voor ondertekening.’
2.14.
Op 27 juni 2022 heeft ECT mondeling aan Seris medegedeeld dat zij afziet van gunning aan Seris en in plaats daarvan de opdracht gunt aan Securitas. In een brief van 29 juni 2022 heeft ECT een en ander schriftelijk aan Seris bevestigd. De redenen die ECT noemt in haar brief zijn, samengevat weergegeven, dat Securitas niet bereid is gebleken om het bestaande contract met drie of zes maanden te verlengen en dat slechts een beperkt aantal medewerkers van Securitas over wilde stappen naar Seris, zodat bij ECT de vrees bestond dat op zeer korte termijn geen invulling meer zou worden gegeven aan de noodzakelijke beveiligingsdiensten.
2.15.
In een daaropvolgende briefwisseling heeft ECT op 5 juli 2022 onder meer geschreven:
‘Voor het geval op enig moment in rechte komt vast te staan dat tussen partijen wel een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, zeggen wij hierbij dan ook al de overeenkomst met inachtneming van de opzegtermijn van 3 maanden, per direct tegen de vroegst mogelijke datum, op.’
3..Het geschil in conventie en in voorwaardelijke reconventie
3.1.
Seris vordert – samengevat – ECT te veroordelen tot nakoming van de met Seris gesloten overeenkomsten voor beveiligingsdiensten met ingang van 31 december 2022, althans met ingang van een door de voorzieningenrechter te bepalen datum, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat ECT in gebreke blijft om de overeenkomsten na te komen, met een maximum van € 1 miljoen en met veroordeling van ECT in de kosten van de procedure.
3.2.
Seris legt kort gezegd aan haar vordering ten grondslag dat ECT in gebreke blijft de tussen Seris en ECT gesloten overeenkomsten met betrekking tot het leveren van veiligheidsdiensten, na te komen. ECT dient alsnog na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.3.
ECT voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering. ECT vordert in reconventie, in het geval dat enige vordering in conventie wordt toegewezen, de veroordeling van Seris tot nakoming van de afspraak dat Seris gedurende de eerste 6 maanden van de looptijd van de overeenkomsten de beveiligingsdiensten verleent conform de bezetting zoals opgenomen in paragraaf 2.4. van het aanvraagdocument, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.4.
Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling
4.1.
In deze procedure dient beoordeeld te worden of de vordering van Seris in een eventuele bodemprocedure kans van slagen heeft en of een belangenafweging vergt dat vooruitlopend daarop de door haar gevorderde onmiddellijke voorziening aangewezen is.
4.2.
Seris vordert nakoming van de volgens haar bestaande overeenkomst met ECT die is voortgevloeid uit de door ECT gehouden inkoopprocedure. Seris stelt zich in dit verband op het standpunt dat de overeenkomst reeds tot stand is gekomen op het moment van gunning, eind maart 2022. ECT betwist dat sprake was van een overeenkomst en verwijst in dat kader naar het ontbreken van de volgens artikel 2.3 van de algemene voorwaarden vereiste schriftelijke opdracht van een daartoe bevoegd persoon van ECT en naar de volgens ECT niet beslechte discussie over de startdatum van de overeenkomst.
4.3.
Niet ter discussie staat dat beide partijen de intentie hadden om met elkaar een overeenkomst aan te gaan en dat de totstandkoming van die overeenkomst op zijn minst in een zeer vergevorderd stadium was op het moment dat ECT aan Seris meedeelde toch niet met Seris verder te willen. Dit volgt uit de stellingen van partijen zelf en wordt bevestigd door de overgelegde correspondentie en gespreksverslagen in de periode tussen eind maart en eind juni 2022, waarvan onder de feiten een klein deel is weergegeven.
4.4.
Een definitief antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, kan in deze kortgedingprocedure echter achterwege blijven, nu, veronderstellenderwijs aangenomen dat een overeenkomst tot stand is gekomen, de belangenafweging zich verzet tegen toewijzing van de vordering van Seris. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter het navolgende.
4.5.
Seris heeft een evident belang bij toewijzing van haar vordering. Zij heeft veel tijd, geld en moeite gestopt in de deelname aan de tenderprocedure en de daaropvolgende onderhandelings-/uitvoeringsfase van de overeenkomst. Tevens loopt Seris inkomsten en winst mis die zij waarschijnlijk gemaakt zou hebben indien zij de overeenkomst zou zijn gaan uitvoeren. Daarnaast vreest Seris niet ten onrechte reputatieschade, nu in de beveiligingsbranche algemeen bekend is dat de opdracht van ECT aan Seris gegund was, terwijl de werkzaamheden nu nog altijd door Securitas worden uitgevoerd. ECT onderkent dit alles, zo heeft zij ter zitting bevestigd.
4.6.
Dit belang weegt evenwel niet op tegen het zeer zwaarwegende belang van ECT bij continuïteit van de uitgevoerde beveiligingsdiensten op de haventerminals, ongeacht wie die diensten zou moeten uitvoeren. ECT is in de haven van Rotterdam verantwoordelijk voor een groot deel van de overslag van containers en de beveiliging van de terminals dient aldus een groter belang dan alleen dat van ECT zelf. Algemeen bekend is dat dergelijke terminals kwetsbaar zijn voor criminele activiteiten. ECT kan het zich dan ook redelijkerwijs niet permitteren om (tijdelijk) geen of te weinig beveiligingspersoneel tot haar beschikking te hebben.
4.7.
Eind juni 2022 is ECT geconfronteerd met de situatie dat Securitas – kort daarvoor geïnformeerd over de voor haar negatieve uitkomst van de inkoopprocedure – weigerde haar bestaande overeenkomst met ECT nogmaals voor korte tijd te verlengen vanaf 1 juli 2022. Wat er ook zij van de (juridische) aanvaardbaarheid van deze opstelling van Securitas, voor ECT dreigde hiermee een ernstig probleem op zeer korte termijn. Weliswaar hadden Seris en ECT begin juni al gesproken over dat specifieke noodscenario, maar ECT kon in redelijkheid menen dat onvoldoende zeker was dat Seris met ingang van 1 juli 2022 zou kunnen starten met voldoende beveiligingspersoneel. In het noodscenario was Seris ervan uitgegaan dat zij 28 beveiligers zou kunnen overnemen van Securitas, terwijl Securitas eind juni liet weten dat slechts een zeer beperkt aantal personeelsleden naar Seris wilde overstappen (vijf zeker en zes misschien). ECT zag zich dus enkele dagen tevoren geconfronteerd met het reële risico dat de beveiliging vanaf 1 juli 2022 niet op orde zou zijn. Dat zij dit risico onaanvaardbaar vond, is gelet op het hiervoor overwogene niet onredelijk. Onder de gegeven tijdsdruk en omstandigheden, ook al zijn deze niet toe te rekenen aan Seris, is de keuze van ECT om eind juni 2022 alsnog een contract te sluiten met Securitas, niet onnavolgbaar.
4.8.
Het kan zijn dat in een bodemprocedure alsnog wordt geoordeeld dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen en dat ECT deze moet nakomen, maar Seris heeft, afgezet tegen de belangen van ECT, een onvoldoende zwaarwegend belang om daarop vooruitlopend feitelijk de dienstverlening van Securitas over te nemen, mede nu Seris zelf heeft aangegeven na de mededeling van ECT (begrijpelijkerwijs) te zijn gestopt met verdere implementatie van de overeenkomst. In dat kader speelt ook een rol dat in de toepasselijke algemene voorwaarden een opzegmogelijkheid ten gunste van ECT is opgenomen. Gegeven de omstandigheden waarin ECT zich genoodzaakt heeft gezien een nieuwe overeenkomst met Securitas te sluiten, valt niet te verwachten dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat het ECT niet vrij staat van die bevoegdheid tot opzegging gebruik te maken. Geen van partijen en andere belanghebbenden, zoals het beveiligingspersoneel, is gebaat bij de situatie dat Seris de dienstverlening overneemt per 1 oktober 2022 of een latere datum, maar daar na drie maanden weer mee moet stoppen. Voor de goede orde merkt de voorzieningenrechter op dat het (gerechtvaardigde) gebruik van een overeengekomen opzegmogelijkheid onverlet laat dat de opzeggende partij schadeplichtig kan zijn (vergelijk HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141). Van eventuele schade kan Seris in een bodemprocedure vergoeding vorderen. Aan het resultaat van de belangenafweging doet die mogelijke schade in de gegeven omstandigheden niet af. De vordering tot nakoming wordt afgewezen.
4.9.
Gelet op de uitkomst van de procedure in conventie is aan de voorwaarde voor het instellen van de vordering in reconventie niet voldaan, en behoeft deze verder geen bespreking.
4.10.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding de proceskosten te compenseren. Uit het voorgaande volgt dat in de belangenafweging, die leidt tot afwijzing van de vordering in conventie, de in juni 2022 ontstane tijdsdruk cruciaal is. Die tijdsdruk is vooral zo klemmend geworden omdat het ECT kennelijk niet is gelukt de inkoopprocedure volgens de planning af te ronden, waardoor het einde van het contract met Securitas niet aansloot op de start van de overeenkomst met de winnaar van de inkoopprocedure. Die omstandigheden liggen in overwegende mate in de risicosfeer van ECT. Dit rechtvaardigt dat Seris, ondanks de afwijzing van haar vordering, niet hoeft op te draaien voor de kosten van ECT in dit kort geding.
5..De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vordering af;
5.2.
compenseert de proceskosten zodat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken door mr. J.C.A.T. Frima op 9 september 2022.3144/1980