Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/645656 / KG ZA 22-837
Vonnis in kort geding van 4 november 2022
in de zaak van
1..[eiser01] ,
wonende te [woonplaats01] ,
2.
[eiser02],
[eiser02],
wonende te [woonplaats02] ,
eisers,
advocaat mr. H.C. Bijleveld te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar vreemd recht
HDI GLOBAL SPECIALTY SE,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J. Ekelmans te Den Haag.
Eisers worden hierna [eiser01] en [eiser02] genoemd en gedaagde HDI.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 13 oktober 2022, met producties 1 tot en met 12
- de aanvullende producties 13 tot en met 17 [eiser01] en [eiser02]
- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 39
- de mondelinge behandeling, gehouden op 21 oktober 2022
- de pleitnota van mr. Bijleveld namens [eiser01] en [eiser02]
- de pleitnota van mr. Ekelmans namens HDI.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
Na het uitbreken van de coronapandemie is op 22/23 maart 2020 in opdracht van het Ministerie van Volksgezondheid het Landelijk Consortium Hulpmiddelen (hierna: LCH) opgericht, als tijdelijke publiek/private samenwerking zonder winstoogmerk. LCH is opgericht om zonder winstoogmerk verschillende persoonlijke beschermingsmiddelen, waaronder mondkapjes, waaraan op dat moment een tekort dreigde te ontstaan in grote volumes en gezamenlijk te kunnen inkopen.
2.2.
Op 25 maart 2020 heeft [eiser01] , samen met [naam01] (hierna: [naam01] ) de Stichting Hulptroepen Alliantie (hierna: SHA ) opgericht. [eiser01] en [naam01] zijn als eerste bestuurders van SHA benoemd. Artikel 3, lid 1 en lid 2, van de statuten van SHA beschrijven dat de stichting als doel heeft het zonder winstoogmerk bevorderen van het beschikbaar komen van medische hulpmiddelen voor de zorg in tijden van nood.
2.3.
SHA heeft, eveneens op 25 maart 2020, de vennootschap Hulptroepen Alliantie B.V. (hierna: de Werkmaatschappij) opgericht. SHA is enig aandeelhouder en bestuurder van de Werkmaatschappij. De doelstelling van de Werkmaatschappij is het importeren, exporteren, verkopen, distribueren, het handelen in, de marketing van medische hulpmiddelen en daaraan verwante producten.
2.4.
Op 14 april 2020 hebben [eiser01] , [naam01] en [eiser02] de vennootschap Relief Goods Alliance B.V. (hierna: RGA) opgericht. [eiser02] is aangetreden als bestuurder van RGA. Op 30 juni 2020 is in plaats van [eiser02] diens holdingmaatschappij als bestuurder aangetreden. Alle aandelen van RGA zijn in handen van de holdingmaatschappijen van [eiser01] , [naam01] en [eiser02] .
2.5.
Op 1 september 2020 is [naam01] afgetreden als bestuurder van SHA . Op 1 januari 2021 is [eiser02] benoemd als medebestuurder van SHA .
2.6.
HDI is een verzekeringsmaatschappij. Na een daartoe strekkende aanvraag [eiser01] namens SHA heeft HDI op 2 september 2020 een polis voor een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering (hierna: de verzekeringsovereenkomst) afgegeven. Deze polis had een looptijd van één jaar.
2.7.
In de bij de polis behorende ‘Bijzondere Voorwaarden Bestuurders- en Commissarissenaansprakelijkheidsverzekering’ staat voor zover van belang:
‘
1. DEFINITIES
1. DEFINITIES
1.1
Aanspraak
Een vordering tot vergoeding van schade en/of een civiele, bestuursrechtelijke of arbitrale procedure, welke tegen een verzekerde is ingesteld op grond van een voorval.
1.2
Derden
Iedereen, met uitzondering van de aangesproken verzekerde.
(…)
1.9
Kosten van verweerDe redelijke kosten die op verzoek van of met toestemming van verzekeraars worden gemaakt in verband met het voeren van verweer tegen aanspraken van derden, ook al blijken deze ongegrond, met inbegrip van de proceskosten tot betaling waarvan verzekerde mocht worden veroordeeld.
(…)
1.13
Omstandigheid
Een of meerdere feiten waaruit een reële dreiging van een aanspraak kan worden afgeleid. Als zodanig worden uitsluitend beschouwd feiten ten aanzien waarvan verzekerde concreet kan mededelen uit welk voorval de aanspraak kan voortvloeien en van wie de aanspraak kan worden verwacht.
(…)
1.16
Schade
1.16.1
Het bedrag waarvoor verzekerde (wettelijk) aansprakelijk is als gevolg van een aanspraak;
(…)
1.17
Verzekerden
1.17.1
Bestuurders (uitvoerend en niet uitvoerend)
Alle natuurlijke personen, die op statutair voorgeschreven wijze zijn of waren benoemd tot leden van het orgaan, dat, onder welke benaming ook, is belast met de taak van besturen bij de groep. (…)
1.18
Voorval
Een handelen of nalaten waaruit een aanspraak voortvloeit. Voorvallen die voortvloeien uit één en dezelfde oorzaak, uit elkaar voortvloeien of anderszins met elkaar verband houden, worden als één voorval beschouwd en geacht te hebben plaatsgevonden op het moment van het eerste voorval uit de reeks.
(…)
2..OMVANG VAN DE DEKKING
2.1
Verzekerd is de schade als gevolg van een aanspraak van een derde tegen verzekerde in de hoedanigheid van bestuurder, commissaris, medebeleidsbepaler en/of vereffenaar van de groep.
(…)
2.4
Voorwaarde voor dekking is dat de aanspraak voor de eerste maal tegen een verzekerde is ingesteld tijdens de contracttermijn en schriftelijk aan verzekeraars is gemeld tijdens de contracttermijn of schriftelijk is gemeld binnen drie maanden na beëindiging van de verzekering.
(…)
IV SCHADE
7..Verplichtingen in geval van schade
7.1
Verzekeringnemer en/of verzekerde(n) zijn verplicht:
a aan verzekeraars zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is melding te doen van:
- iedere aanspraak en
- iedere omstandigheid waarvan hij op de hoogte is of behoort te zijn;
b alle voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van belang zijnde inlichtingen en gegevens te verschaffen en alle ter zake ontvangen stukken onbeantwoord aan verzekeraars door te sturen;
(…)
8..Schaderegeling
8.1
Verzekeraars beslissen, eventueel na overleg met verzekerde(n), omtrent:
a het al dan niet erkennen van aansprakelijkheid;
b de vaststelling van de schade;
c de keuze, het benoemen en instrueren van een advocaat en/of een andere deskundige;
d het al dan niet treffen van een schikking;
e het voeren van verweer tegen of het voldoen aan een aanspraak tot schadevergoeding;
f het berusten in een rechterlijke of arbitrale uitspraak.’
2.8.
Op 22 april 2020 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen de medische groothandel Mediq Nederland B.V., als partner van LCH, en RGA. De overeenkomst betrof de levering van 40 miljoen mondkapjes door RGA aan Mediq (hierna: de mondkapjesdeal).
2.9.
In mei 2021 is naar aanleiding van een artikel in de Volkskrant ophef ontstaan over de mondkapjesdeal. De ophef ziet op de (aanzienlijke) winst die RGA heeft behaald met de mondkapjesdeal, welke winst (deels) als dividend is uitgekeerd aan de aandeelhouders van RGA, terwijl de schijn zou zijn gewekt dat de deal (zonder winst) was gesloten met SHA .
2.10.
De looptijd van de verzekeringsovereenkomst is met ingang van 2 september 2021 met een jaar verlengd.
2.11.
Op 28 februari 2022 heeft het Openbaar Ministerie (hierna: het OM) bekend gemaakt een strafrechtelijk onderzoek te starten naar SHA , [eiser02] , [eiser01] en [naam01] .
2.12.
Op 19 en 20 april 2022 hebben het OM en diverse personen die werkzaam zijn (geweest) voor SHA verzoekschriften ingediend bij de rechtbank Amsterdam die strekken tot het ontslag van [eiser01] en [eiser02] als bestuurders van SHA . Op 28 april 2022 heeft de rechtbank Amsterdam, bij wijze van voorlopige voorziening, [eiser01] en [eiser02] geschorst en mr. [naam02] (hierna: [naam02] ) benoemd als (tijdelijk) bestuurder van SHA . [eiser01] en [eiser02] hebben in die schorsing en benoeming berust.
2.13.
Bij aan [eiser01] en [eiser02] gerichte brief van 5 mei 2022 schrijft HDI onder meer:
‘Dekkingsvoorbehoud
Voorshands is HDI van oordeel:
dat u niet heeft voldaan aan de op u rustende mededelingsplicht;
dat HDI de verzekering bij de juiste kennis van zaken niet zou hebben gesloten; én
dat bij de aanvraag is gehandeld om het opzet HDI te misleiden,
zodat HDI gerechtigd is dekking onder de verzekering te ontzeggen én de verzekering te beëindigen.
(…)
HDI behoudt zich ook overigens alle rechten voor, waaronder ook het recht zich te beroepen op het ontbreken van dekking op grond van het bepaalde over opzet, persoonlijke bevoordeling en vermogensdelicten.’
2.14.
Bij beschikking van 21 juli 2022 heeft de rechtbank Amsterdam [eiser01] en [eiser02] ontslagen als bestuurders van SHA (ECLI:NL:RBAMS:2022:4160). Naar deze beschikking wordt hierna verwezen als ‘de ontslagbeschikking’.
2.15.
In de ontslagbeschikking staat, voor zover relevant:
‘3.19. Dit alles leidt tot de conclusie dat [eiser01] en [naam01] , destijds bestuurders van SHA , in strijd met artikel 7.1 van de statuten van SHA hebben gehandeld. Door het creëren en laten voortbestaan van een belang dat tegenstrijdig was aan het belang van SHA hebben zij zich bij de vervulling van hun taak niet gericht naar het belang van SHA en de met haar verbonden onderneming. (…) Ditzelfde geldt voor [eiser02] . Hoewel hij ten tijde van de oprichting van RGA geen bestuurder was van SHA , geldt dat hij zich vanaf het moment van zijn benoeming als bestuurder van SHA per 1 januari 2021 bij de vervulling van zijn bestuurstaak niet heeft gericht naar het belang van SHA en de Werkmaatschappij. Op dat moment was hij immers ook (indirect) aandeelhouder en bestuurder van RGA, welke vennootschap in elk geval toen nog actief was als onderneming.’
2.16.
Op 22 juli 2022 hebben [eiser01] en [eiser02] de ontslagbeschikking aan HDI gestuurd, aangegeven dat zij in hoger beroep willen gaan tegen deze beschikking en HDI verzocht te bevestigen dat de kosten van dat hoger beroep als ‘kosten van verweer’ als bedoeld in de verzekeringspolis, door HDI vergoed zullen worden.
2.17.
Bij brief van 14 september 2022 heeft HDI het verzoek om de kosten van het hoger beroep te vergoeden, afgewezen. In die brief staat dat de kosten van verweer in de ontslagprocedure geen onder de polis gedekte aanspraak betreft. HDI schrijft verder dat de mededelingsplicht zowel bij het aangaan van de verzekering als tijdens de looptijd daarvan is geschonden.
3..Het geschil
3.1.
[eiser01] en [eiser02] vorderen:
Primair: HDI te veroordelen om, met ingang van 22 juli 2022, de kosten van verweer van eisers in de ontslagprocedure te vergoeden;
Subsidiair: HDI te veroordelen om onmiddellijk in overleg te gaan met eisers over het verweer in de ontslagprocedure en de kosten van verweer in de ontslagprocedure te vergoeden met ingang van 22 juli 2022;
HDI te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2.
Eisers leggen aan hun vordering ten grondslag dat zij in hoger beroep gaan tegen de ontslagbeschikking. Op grond van de (bijzondere) polisvoorwaarden komen de kosten van het voeren van verweer in die procedure voor vergoeding in aanmerking. Het beroepschrift tegen de ontslagbeschikking moet op 21 oktober 2022 worden ingediend. Van eisers kan niet worden verwacht dat de uitkomst van een bodemprocedure wordt afgewacht, omdat het hoger beroep in de ontslagprocedure tegen die tijd naar alle waarschijnlijkheid al afgerond is. Het belang om het ontslag aan te vechten in mede gelegen in het feit dat de rechtbank in de ontslagbeschikking heeft overwogen dat eisers in strijd hebben gehandeld met het belang van (de statuten van) SHA . Uit de tekst van de polis volgt dat iedere civiele vordering die tegen een bestuurder wordt ingesteld onder de dekking valt. Dat hoeft niet noodzakelijkerwijs een schadevordering te betreffen. Volgens [eiser01] en [eiser02] is materieel overigens wel degelijk sprake is van een vordering tot schadevergoeding, althans de opmaat daarvoor.
3.3.
HDI voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering van eisers. HDI stelt daartoe dat de polis geen dekking biedt bij een verzoek tot ontslag. Ontslag vestigt geen aansprakelijk en het gaat hier om een aansprakelijkheidsverzekering. HDI stelt voorts dat, voor zover de verzekering wel dekking zou bieden, zij op grond van artikel 8 van Pro de bijzondere polisvoorwaarden – eventueel na overleg, en niet in of na overleg – beslist over, onder andere, het al dan niet instellen van hoger beroep of berusten in een rechterlijke uitspraak. HDI acht het hoger beroep kansloos en het risico met zich brengen dat het gerechtshof oordeelt dat [eiser01] en [eiser02] hun taak als bestuurder hebben verwaarloosd. HDI is verder gerechtigd om dekking te weigeren wegens verzwijging en opzet te misleiden bij het aangaan en het voortzetten van de verzekering. Dekking kan ook worden geweigerd vanwege dekkingsuitsluitingsgronden. Ten slotte stelt HDI dat [eiser01] en [eiser02] geen enkel stuk hebben overgelegd dat inzicht geeft in hun inkomen en vermogen waaruit dat volgen dat zij de, beperkte, kosten van het hoger beroep niet kunnen betalen. HDI wijst er daarbij op dat [eiser01] en [eiser02] zelf stellen dat de kosten die tot nu toe voor het hoger beroep zijn gemaakt, nog niet zijn gefactureerd.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling
4.1.
[eiser01] en [eiser02] willen dat HDI wordt veroordeeld om de gemaakte en nog te maken kosten van hun verweer tegen de ontslagbeschikking te vergoeden. Zij menen dat HDI daartoe op grond van de overeenkomst kan worden gehouden. Hoewel in de dagvaarding geen concreet bedrag is genoemd – tijdens de mondelinge behandeling is wel een bedrag genoemd, maar [eiser01] en [eiser02] hebben hun vordering niet gewijzigd –, komt deze vordering in de kern neer op een geldvordering. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in de veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter moet niet alleen onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Daarbij moet de rechter in de afweging van de belangen van partijen ook de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling betrekken, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.2.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat dat partijen, met name HDI, in deze procedure veel woorden hebben gewijd aan de discussie of het hoger beroep [eiser01] en [eiser02] tegen de ontslagbeschikking kansrijk is. Daarbij is HDI zeer uitvoerig ingegaan op de omstandigheden voor en na het sluiten van de mondkapjesdeal en de rol van eisers – zoals HDI die ziet – hierin. Wat hier ook van zij, voordat kan worden toegekomen aan de gegrondheid van de redenen van HDI om dekking te weigeren, moet worden beoordeeld of eisers op dit moment voldoende spoedeisend belang hebben bij hun (geld)vordering. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiser01] en [eiser02] dit niet aannemelijk gemaakt hebben.
4.3.
In de dagvaarding is het spoedeisend belang van eisers bij de vorderingen uitsluitend gekoppeld aan het uiterlijk op 21 oktober 2022 moeten indienen van het beroepschrift in de ontslagprocedure. Die stelling is echter niet langer relevant nu eisers ter zitting hebben aangegeven dat dit inmiddels gebeurd is.
4.4.
Wat wel relevant is, is de financiële positie van eisers en de dringende noodzaak om op dit moment al de kosten van het hoger beroep vergoed te krijgen, omdat zij in de onmogelijkheid zouden verkeren om de kosten van de ontslagprocedure voor te schieten in afwachting van de uitkomst van een bodemprocedure. Een dergelijk spoedeisend belang hebben [eiser01] en [eiser02] in de dagvaarding niet gesteld. Pas tijdens de zitting hebben zij aangevoerd dat zij vanwege de beslagen die door het OM zijn gelegd op hun vermogensbestanddelen, financieel in de problemen dreigen te raken en moeite hebben om in de dagelijkse levensbehoeften te voorzien. Concrete en onderbouwde gegevens over de actuele inkomsten- en vermogenspositie van eisers ontbreken echter en stukken van de strafvorderlijke beslagen zijn niet overgelegd. Minst genomen opmerkelijk is ook dat er blijkens persberichten van het Openbaar Ministerie in het kader van het strafrechtelijk onderzoek naar de (voormalig) bestuurders van SHA vermogen in Zwitserland en Liechtenstein in beslag zou zijn genomen terwijl [eiser01] stelt dat hij geen geld of rekening in Liechtenstein heeft.
4.5.
Aan het vereiste spoedeisend belang worden minder hoge eisen gesteld wanneer een vordering in hoge mate aannemelijk is. De onder 4.1. genoemde vereisten zijn in zoverre communicerende vaten. Van een harde vordering is echter geen sprake. HDI heeft de vordering uitvoerig bestreden met niet op voorhand of op eenvoudige wijze – binnen het beoordelingskader van een kort geding – te verwerpen argumenten. In dat kader staat onder meer ter discussie of de verzekering in dit specifieke geval dekking biedt of dat HDI terecht een beroep doet op uitsluitingen. Als al van een rechtsgeldige aanspraak moet worden uitgegaan en er geen uitsluitingen gelden, dan is er altijd nog de drempel van artikel 8 van Pro de bijzondere polisvoorwaarden waar HDI een beroep op doet. Dat artikel geeft HDI zeer ruime bevoegdheden om te beslissen over, bijvoorbeeld, het voeren van verweer of het berusten in een uitspraak. Van die bevoegdheden maakt HDI blijkbaar gebruik. [eiser01] en [eiser02] hebben op dit specifieke punt nauwelijks gereageerd.
4.6.
Tot slot overweegt de voorzieningenrechter nog dat de vordering onvoldoende concreet – onvoldoende bepaalbaar – is en niet aansluit bij de tekst van de bijzondere polisvoorwaarden. Hiervoor is al overwogen dat [eiser01] en [eiser02] (pas) tijdens de mondelinge behandeling, en zonder enige onderbouwing, hebben gesteld dat de kosten van het beroepschrift ongeveer € 15.000 bedragen en dat de vordering niet op dit bedrag is toegespitst. Een (grove) inschatting van de nog te maken kosten hebben eisers (ook) niet gemaakt. Toewijzing van de vordering om ‘de kosten van verweer te vergoeden’ komt bovendien neer op een blanco cheque. De bijzondere polisvoorwaarden geven echter slechts recht op vergoeding van redelijke kosten van verweer, op verzoek van of met toestemming van verzekeraars gemaakt.
4.7.
Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vorderingen. Het tweede deel van de subsidiaire vordering stemt volledig overeen met de primaire vordering. In zoverre hoeft die vordering geen afzonderlijke beoordeling. Voor het eerste deel – in overleg treden over het verweer in de ontslagprocedure – bestaat, gelet op artikel 8 van Pro de bijzondere polisvoorwaarden geen rechtsgrond. [eiser01] en [eiser02] worden veroordeeld in de kosten van procedure. De kosten aan de zijde van HDI worden begroot op € 676,- aan griffierecht en € 1.016,- aan salaris advocaat.
5..De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vordering af;
5.2.
veroordeelt [eiser01] en [eiser02] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van HDI begroot op € 1.692,-;
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2022.3144/2009