ECLI:NL:RBROT:2023:10829

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/659459 / KG ZA 23-520

Vonnis in kort geding van 8 november 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ECORUS PROJECTS B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

eiseres,

advocaat mr. A. van der Ploeg te 's-Gravenhage,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZONNEPARK DE WILDERT B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. S. Simonetti te Amsterdam.

Partijen worden hierna Ecorus en De Wildert genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 6 juli 2023
de akte houdende overlegging producties 1 tot en met 38 van Ecorus
de akte houdende overlegging aanvullende producties 39 tot en met 42 van Ecorus
de akte houdende overlegging aanvullende producties 43 en 44 van Ecorus
de akte overlegging producties B1 tot en met B40 van De Wildert
de conclusie van antwoord met producties B41 tot en met B48 van De Wildert
de mondelinge behandeling gehouden op 23 augustus 2023
de pleitnota van Ecorus
de pleitnota van De Wildert
de akte houdende overlegging aanvullende producties 45 tot en met 53 tevens wijziging van eis van Ecorus
de akte met (foutief doorgenummerde) producties B41 tot en met B45 van De Wildert
de producties B46 en B47 van De Wildert
de voortzetting van de mondelinge behandeling gehouden op 18 oktober 2023
de pleitnota van De Wildert.

1.2.

Ecorus heeft na de eerste mondelinge behandeling op 23 augustus 2023 en de bepaling van de voortgezette behandeling op 18 oktober 2023 haar eis gewijzigd. De Wildert heeft daartegen bezwaar gemaakt.

Uit artikel 130 Rv volgt dat zolang geen termijn voor het wijzen van eindvonnis is bepaald, eiser in beginsel bevoegd is zijn eis te veranderen of te vermeerderen. Dat is slechts anders indien uit de eisen van een goede procesorde volgt dat gedaagde door die wijziging van eis onredelijk wordt belemmerd in zijn verdediging of het geding daardoor onredelijk wordt vertraagd. Op het moment van de eiswijziging van Ecorus was nog geen definitieve datum voor het eindvonnis bepaald, zodat deze wijziging in beginsel toelaatbaar is. Bovendien is van onredelijke belemmering of vertraging als hiervoor bedoeld niet gebleken. Gelet hierop oordeelt de voorzieningenrechter dat de eiswijziging toelaatbaar is. Zij zal dan ook beslissen op de gewijzigde eis, die in 3.1 is weergegeven.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Ecorus houdt zich bezig met het ontwerpen, inkopen, bouwen, monteren, testen, opstarten en onderhouden van zonnestroominstallaties.

2.2.

De Wildert is een joint venture (50/50%) van energieconcern Eneco en bouwconcern VolkerWessels (hierna: VW). De Wildert is opgericht voor de ontwikkeling, realisatie en exploitatie van het zonnepark ‘De Wildert’ in de gemeente Dongen, Noord-Brabant (hierna: het Zonnepark).

2.3.

De Wildert als opdrachtgever (‘
employer’) en Ecorus als aannemer (‘
contractor’) zijn op 10 december 2020 een turn-key overeenkomst aangegaan ten behoeve van de realisatie van het Zonnepark (‘Contract for Engineering, Procurement and Construction of PV Plants’) (hierna: het EPC-contract). Het EPC-contract heeft acht annexen en is meerdere malen gewijzigd door middel van zogenoemde ‘Variation Orders’. De door De Wildert aan Ecorus te betalen prijs voor het Zonnepark bedraagt € 8.226.500,00 en dient in delen, afhankelijk van het behalen van bepaalde ‘milestones’, te worden voldaan. Het EPC-contract kent een stapsgewijze opleverstructuur, waartoe een ‘Milestone Payment Schedule’ tussen partijen is overeengekomen. Ecorus heeft ten behoeve van De Wildert een ‘parent company guarantee’ en een bankgarantie verstrekt.

2.4.

Het Zonnepark is in 2021 en begin 2022 gebouwd. Het park behelst een installatie die - kort gezegd - bestaat uit een onderconstructie met daarop ongeveer 38.000 zonnepanelen (zogenoemde PV-modules) die in strings zijn aangesloten op omvormers (‘inverters’). Een omvormer zet de in de PV-modules geproduceerde gelijkstroom (DC) om in wisselstroom (AC) die vervolgens via transformatoren op het juiste spanningsniveau wordt gebracht om te worden ingevoerd op het openbare elektriciteitsnet. De omvormers bevatten elektronica en software om de strings te monitoren en eventueel uit te schakelen indien bepaalde ingestelde drempelwaarden worden overschreden. Het Zonnepark heeft zes transformatoren en 82 omvormers. Op elke omvormer zijn ca. 17/18 strings aangesloten met elk ca. 27 PV-modules.

2.5.

Het Zonnepark is sinds 13 december 2021 operationeel; er wordt stroom opgewekt, die aan het elektriciteitsnet wordt geleverd.

2.6.

In artikel 11 van het EPC-contract (‘Provisional and final acceptance’) worden drie fasen van oplevering in het bouwproces onderscheiden, te weten:

1. ‘
Construction Completion’ (hierna: CC): dit is het moment waarop alle werkzaamheden ten behoeve van de bouw en ingebruikname van het Zonnepark zijn voltooid en de inspectie, ontwerpverificatie en functionele tests zijn voltooid, zodat het Zonnepark volledig operationeel is. Op 9 juni 2022 zijn partijen het, na discussie, erover eens geworden dat het ‘Construction Completion Certificate’ (hierna: CCC) met terugwerkende kracht op 4 april 2022 was behaald. Partijen hebben in ‘Variation Order 8’ (kennelijk getekend op 9 juni 2022) vastgelegd dat de werkzaamheden voor de bouw en ingebruikname van het Zonnepark en de inspectie, ontwerpverificatie en functionele tests op 4 april 2022 waren voltooid. De Wildert heeft daarom op de datum van ondertekening van ‘Variation Order 8’ ook het ‘Construction Completion Certificate’ ondertekend. Omdat op dat moment nog niet alle bestaande problemen waren opgelost, waaronder een technisch issue met een zestal omvormers, is in de ‘Variation Order 8’ vermeld dat de afgifte van het certificaat niet impliceert dat alle technische of praktische issues zijn opgelost.

2. ‘ ‘
Provisional Acceptance’ (hierna: PA): hiervan is ingevolge artikel 11.4 (en Variation Order 7) van het EPC-Contract sprake zodra is voldaan aan de volgende vereisten:

De gevolgen van PA zijn:

3. ‘ ‘
Final Acceptance’: dit betreft de finale oplevering van het Zonnepark door middel van de afgifte van het Final Acceptance Certificate door De Wildert. De afgifte van bedoeld certificaat dient in beginsel twee jaar na het behalen van PA plaats te vinden. Die periode van twee jaar geldt voor Ecorus als de zogenoemde ‘defect liability period’.

2.7.

In het EPC-contract staat verder, voor zover op dit moment van belang, het volgende vermeld:

(…)

2.8.

Na afgifte van het CCC per 4 april 2022 dienden de testen voor PA aan te vangen. PA is niet binnen de in het EPC-contract daarvoor gestelde termijn behaald. De Wildert heeft Ecorus desondanks de kans gegeven om alsnog PA te behalen, waartoe het EPC-contract ook de mogelijkheid bood.

2.9.

Op 15 april 2022, 1 juni 2022 en 10 maart 2023 zijn drie omvormers uitgevallen, nadat dit vóór CCC ook vier keer eerder met omvormers was gebeurd. Op één van de omvormerplekken is tweemaal achter elkaar een omvormer uitgevallen (hierna: de omvormerproblematiek).

2.10.

Ecorus heeft bij e-mail van 29 juli 2022 aan Eneco en VW bericht dat aan alle vereisten voor PA was voldaan en De Wildert verzocht om het PAC te ondertekenen. Bij de e-mail is, naar aanleiding van een door De Wildert op 12 juli 2022 gedaan verzoek, een memo ‘Inverter issue description and preliminary Root Cause Analysis’ (hierna: het Memo) gevoegd, waarin de omvormerproblematiek nader is beschreven en is aangegeven welke acties zijn ondernomen.

2.11.

De Wildert heeft nadien, onder meer via e-mails van Eneco van 25 en 31 augustus 2022, aangegeven dat de voor PA vereiste documentatie nog (steeds) niet in orde was en dat zij niet tot ondertekening van het PAC overging voordat de omvormerproblematiek was opgelost.

2.12.

Op 14 en 15 september 2022 hebben de (voorbereidende) gezamenlijke ‘technical site visits’ plaatsgevonden. Op 14 september waren aanwezig: vertegenwoordigers van De Wildert, Ucka, en een onderaannemer van Ecorus, Solora B.V. (hierna: Solora). Op 15 september waren tevens aanwezig vertegenwoordigers van Ecorus, Huawei (producent van de omvormers) en Wattkraft (leverancier van de omvormers). Ucka heeft tijdens het bezoek metingen en inspecties verricht. Ucka heeft zijn bevindingen vastgelegd in een rapport van 28 september 2022.

2.13.

De Wildert heeft het rapport van Ucka bij e-mail van 28 september 2022 aan Ecorus gezonden. In haar rapport geeft Ucka als haar opinie: dat (i) het Zonnepark niet elektrisch veilig is voor gebruik, (ii) de door haar gemeten isolatieweerstandswaarden niet voldoen aan de norm IEC 62446, en (iii) één omvormer vanwege te lage isolatieweerstandswaarden (zogeheten Riso-waarden) werd uitgeschakeld, maar dat de andere omvormers ondanks de gemeten isolatieweerstandswaarden bleven draaien. In de optiek van De Wildert is, tegen die achtergrond, sprake van een (technisch) issue anders dan een ‘Minor Defect’. De Wildert heeft Ecorus verzocht en gesommeerd om een schriftelijk plan van aanpak aan te leveren voor:

het bepalen van de exacte omvang van de problemen;

het vaststellen van de oorzaak van de geconstateerde problemen;

het verhelpen van de geconstateerde problemen, en

tenslotte: het uitvoeren van adequate tests om te bewijzen dat de problemen inderdaad structureel zijn verholpen en het Zonnepark volledig voldoet aan alle normen en vereisten van het EPC-contract.

Ecorus heeft in de periode van 28 september tot 25 oktober 2022 geen plan van aanpak zoals door De Wildert was gevraagd, aangeleverd.

2.14.

De Wildert heeft bij brief van 25 oktober 2022 een ‘Information Request’ (hierna: IR) aan Ecorus gezonden met het verzoek om alle daarin opgevraagde informatie tezamen met het schriftelijk plan van aanpak uiterlijk op 4 november 2022 aan De Wildert te zenden.

2.15.

Ecorus heeft bij brief van 4 november 2022 aan De Wildert geschreven dat het Zonnepark geen gebreken vertoont die van invloed zijn op de exploitatie. Zij verwijst daarvoor naar het rapport van haar technisch expert Pulsar Power en ook naar het (concept-) rapport van Straightforward, de deskundige van De Wildert. Volgens Ecorus betreft de omvormerproblematiek een ‘Minor Defect’ en staat verder onderzoek daarnaar niet in de weg aan de afgifte van het PAC. Omdat het verzamelen en inzichtelijk maken van informatie volgens Ecorus een enorm tijdrovende klus is, heeft zij voorgesteld om een en ander tijdens een overleg te bespreken en uit te leggen.

2.16.

De Wildert heeft bij brief van 15 november 2022 aan Ecorus laten weten dat een gesprek wat haar betreft op dat moment niet aan de orde is. Daarbij heeft De Wildert Ecorus gesommeerd om uiterlijk op 25 november 2022 antwoord te geven op alle vragen uit het IR en de daarin opgevraagde informatie aan te leveren, teneinde (de experts van) De Wildert in staat te stellen de omvormerproblematiek en de aanwezigheid van adequate productgaranties zelf te analyseren.

2.17.

Ecorus heeft bij brief van 2 december 2022 aan De Wildert bericht dat zij niet gehouden is om de verzochte informatie te verstrekken, omdat in het EPC-contract het recht op inzage niet geregeld is en het verzoek niet voldoet aan de wettelijke vereisten. Verder heeft Ecorus medegedeeld dat op 8 december 2022 een gesprek plaatsvindt met onder andere Huawei en dat zij De Wildert van de uitkomsten van dit gesprek op de hoogte zal brengen.

2.18.

De advocaat van Ecorus heeft het door Ecorus ingevulde IR en een rapport van Solora bij e-mail van 12 januari 2023 aan de advocaat van De Wildert gezonden. Daarbij is opgemerkt dat alle vragen reeds in 2022 door Ecorus zijn beantwoord en dat Ecorus zich nog altijd op het standpunt stelt dat zij op grond van het EPC-contract en de wet niet gehouden is om de vragen in het IR te beantwoorden en de daarin genoemde informatie te verstrekken.

2.19.

Omdat De Wildert in haar visie nimmer de door haar gewenste informatie van Ecorus heeft ontvangen, heeft De Wildert bij dagvaarding van 6 januari 2023 ten laste van Ecorus bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt. Daarin vraagt zij de afgifte van informatie primair op grond van het EPC-contract en subsidiair op grond van artikel 843a Rv. Die procedure heeft geleid tot het vonnis van 1 februari 2023, waarin (op grond van de subsidiaire grondslag) als volgt is beslist:

“ De voorzieningenrechter

5.1.

beveelt Ecorus om, voor zover zij deze beschikbaar heeft of eenvoudig (bijvoorbeeld door het opvragen bij een derde) kan krijgen, binnen vier weken na betekening van dit vonnis de volgende informatie aan De Wildert te verstrekken:

 verslagen van de site visits van 20 april 2022, 9 juni 2022, 19 juli 2022, 20 en 22 september 2022, 13, 25 en 26 oktober 2022, 16 en 24 november 2022, 1, 5, 13 en 21 december 2022 en 5 en 9 januari 2023,

 de metingen na de interventie in case 2 en 4 en de metingen voor de interventie in case 4,

 de metingen op of na 4 maart 2022,

 een verslag van het overleg met Huawei van 8 december 2022,

5.2.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

(…)

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.”

2.20.

Ecorus heeft bij e-mail van 7 maart 2023 aan het vonnis van 1 februari 2023 voldaan. Dit gaf De Wildert aanleiding om aan Ecorus aanvullende informatie te vragen.

De Wildert heeft tegen het vonnis van 1 februari 2023 hoger beroep ingesteld. De mondelinge behandeling van het appel vindt plaats op 17 januari 2024.

2.21.

Na de mondelinge behandeling van 23 augustus 2023 heeft op 15 september 2023, tijdens de aanhouding van dit kort geding, tussen partijen een Teams-meeting plaatsgevonden, waarin beide partijen door hen geformuleerde onderzoeksvoorstellen aan een te benoemen onafhankelijk deskundige aan elkaar hebben gepresenteerd. Uit de presentatie van Ecorus bleek dat volgens Huawei isolatiefouten ten gevolge van kabelgebreken de vermoedelijke oorzaak was van het falen van de omvormers. Een vervolg op het overleg van 15 september 2023 is uitgebleven.

3.Het geschil

3.1.

Ecorus vordert, na wijziging van eis, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoer-baar bij voorraad:

primair:

1. De Wildert te gebieden binnen zeven dagen na het in dezen te wijzen vonnis:

i. op het PAC als ‘Provisional Acceptance Date’ 29 juli 2022 in te vullen, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum, en

ii. het PAC te ondertekenen en aan Ecorus te verstrekken, zulks ófwel (a) met de bepaling dat ingeval De Wildert niet binnen voormelde termijn volledig aan deze veroordeling heeft voldaan het in dezen te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als het PAC ófwel (b) op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat De Wildert in gebreke blijft aan deze veroor-deling te voldoen, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;

subsidiair:

2. voor het geval dat de voorzieningenrechter overweegt over onvoldoende informatie te beschikken om reeds een beslissing ten aanzien van het primair gevorderde te kunnen nemen, het vonnis aan te houden
en:

i. een onafhankelijke deskundige te benoemen,
en

een onderzoeksopdracht aan deze te formuleren aan de hand van hetgeen partij-en in deze kwestie verdeeld houdt (al dan niet onder gebruikmaking van de voorstellen die partijen over en weer hebben gedaan),
en

de voorwaarden waaronder dit onderzoek dient plaats te vinden, te bepalen, waaronder de meetmethodiek, de meetapparatuur, de meetomstandigheden en overige voorwaarden, zoals wat representatief is, hoe inlichtingen worden ver-strekt, uitsluitingen, het tijdpad en kosten;

alsook

ii. te oordelen dat:

a. het ontbreken van het ‘Provisional Acceptance Test Certificate’, gelet op het rapport van Straightforward, aan afgifte van het PAC niet in de weg staat en derhalve dat het in dezen te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als een ‘Provisional Acceptance Test Certificate’ dan wel - mocht de voorzieningen-rechter om welke reden dan ook niet tot dit oordeel kunnen komen - aan te geven wat naar het oordeel van de voorzieningenrechter nog nodig is om aan de betreffende voorwaarde van artikel 11.4 van het EPC-contract onder bullet 2 te voldoen;

b. de zogenaamde punchlist kwalificeert als
'a clear planning as to when the Contractor shall implement a remedy for the outstanding Minor Defects' dan wel - mocht de voorzieningenrechter om welke reden dan ook niet tot dit oor-deel kunnen komen - aan te geven wat naar het oordeel van de voorzieningen-rechter nog nodig is om aan de betreffende voorwaarde van artikel 11.4 van het EPC-contract onder bullet 5 te voldoen;

c. er voor een vordering van De Wildert voor ‘liquidated damages’ geen rechts-grondslag bestaat en dus niet aan de orde is;

d. de garantiedocumentatie, hoewel deze geen voorwaarde voor PA is, op juiste wijze en volledig aan De Wildert is verstrekt dan wel - mocht de voorzieningen-rechter om welke reden dan ook niet tot dit oordeel kunnen komen - aan te geven welke handelingen Ecorus alsnog moet verrichten om hieraan te voldoen;

alsook

na ontvangst van het onderzoeksrapport (ad i hierboven) en mogelijk andere informatie (ad ii hierboven) alsnog een beslissing te nemen ten aanzien van het primair gevorderde en het primair gevorderde toe te wijzen, althans een andere in goede justitie te bepalen voorlopige voorziening te verlenen die de voorzieningenrechter in de onderhavige situ-atie als passend voorkomt;

meer subsidiair:

3. voor het geval dat de voorzieningenrechter overweegt noch ten aanzien van het primair gevorderde een beslissing te kunnen nemen noch ten aanzien van het subsidiair gevor-derde, het vonnis aan te houden en een opdracht aan Ecorus en/of De Wildert te ver-strekken die de voorzieningenrechter onder de gegeven omstandigheden geraden acht en na voltooiing van die opdracht door de betrokken partij/partijen alsnog een beslissing te nemen ten aanzien van het primair gevorderde en het primair gevorderde toe te wijzen, althans een andere in goede justitie te bepalen voorlopige voorziening te verlenen die de voorzieningenrechter in de onderhavige situatie als passend voorkomt;

in alle gevallen:

4. De Wildert te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2.

De Wildert voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Ecorus in haar vorderingen, althans deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van Ecorus in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Spoedeisend belang

4.1.

De Wildert heeft het spoedeisend belang van Ecorus bij haar vorderingen betwist. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de stellingen van Ecorus evenwel in voldoende mate volgt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar gewijzigde vorderingen. Meer in het bijzonder heeft Ecorus, zulks met het oog op de financiële en juridische gevolgen van de patstelling waarin partijen thans verkeren (waarover hierna meer), spoedeisend belang bij een doorbraak daarvan. Daaraan doet niet af dat het volgens De Wildert Ecorus is die al langere tijd niet aan haar verplichtingen onder het EPC-contract voldoet en hierdoor vertraging veroorzaakt.

Geschikt voor behandeling in kort geding?

4.2.

De Wildert stelt zich op het standpunt dat een kortgedingprocedure niet geschikt is voor het vellen van een (voorlopig) oordeel over het in haar visie juridisch, technisch en feitelijk complexe geschil tussen partijen.

De voorzieningenrechter verwerpt dit betoog. Zij overweegt dat de kortgedingrechter een grote beoordelingsvrijheid heeft en dat slechts met grote terughoudendheid gebruik dient te worden gemaakt van de bevoegdheid om een voorziening wegens ongeschiktheid te weigeren. Het thans voorliggende geschil is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dusdanig ingewikkeld, omvangrijk en, met het oog op de primaire kernvordering onder 1, declaratoir te achten dat beslechting daarvan in kort geding niet mogelijk is.

Inhoudelijk

4.3.

In dit kort geding staan de vragen centraal of de PA-fase is behaald en - in het verlengde daarvan - of De Wildert het PAC aan Ecorus dient te verstrekken. Van belang is dat met de afgifte van het PAC het eigenaarsrisico van het Zonnepark op De Wildert overgaat, en Ecorus een volgende betaling ontvangt. Partijen verschillen van mening over het antwoord op gemelde vragen. Hierdoor vindt geen voortgang plaats in de oplevering van het Zonnepark als bedoeld in artikel 11.4 van het EPC-contract. Het lukt partijen niet om uit de patstelling, waarin zij al lange tijd verkeren, te geraken. Om de noodzakelijke beweging tussen partijen te bewerkstelligen, heeft Ecorus dit kort geding aanhangig gemaakt waarin zij in feite van De Wildert nakoming van het EPC-contract vordert.

Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen als voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter die vordering zal toewijzen en van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van een bodemprocedure afwacht.

4.4.

Standpunten van partijen

Ecorus legt aan haar vorderingen ten grondslag dat aan de contractuele voorwaarden voor het behalen van PA is voldaan. Zij verwijst daarvoor niet alleen naar de rapporten van haar eigen deskundigen, maar ook naar het conceptrapport van 28 juni 2022 van Straightforward, de deskundige van De Wildert. Daaruit blijkt, en de feitelijke ervaringen bevestigen, dat het Zonnepark functioneert en presteert conform de eisen in het EPC-contract, terwijl De Wildert, in wiens feitelijke macht het Zonnepark zich sinds 13 december 2021 bevindt, ook aanzienlijke inkomsten uit de verkoop van de in het Zonnepark opgewekte energie genereert, aldus Ecorus. Naar de mening van Ecorus weigert De Wildert onterecht haar medewerking aan de afgifte van het PAC en voldoet zij onterecht niet aan haar (betalings-)verplichtingen jegens Ecorus die voortvloeien uit het ‘Milestone Payment Schedule’ in het EPC-contract bij het bereiken van PA. De Wildert houdt Ecorus hiermee in haar greep en weigert iedere vorm van overleg benodigd voor de voortgang van het project. Met dit alles schiet De Wildert jegens Ecorus toerekenbaar tekort in de nakoming van haar verplichtingen onder het EPC-contract, aldus Ecorus.

Daartegenover is De Wildert van mening dat Ecorus de situatie te rooskleurig voorstelt. In de optiek van De Wildert betreft de omvormerproblematiek een ernstig technical issue, niet een ‘Minor Defect’, voldoet het Zonnepark niet aan de in het EPC-contract opgenomen technische specificaties en is geen sprake van PA. De Wildert stelt o.a. dat feitelijk sprake is van serieuze veiligheidsrisico’s in het Zonnepark, waarover Ecorus nalaat de voorzieningenrechter en haar compleet te informeren. Dat is in strijd met artikel 21 Rv. De handelwijze van Ecorus heeft het vertrouwen van De Wildert in haar en het project geheel doen verdwijnen. In feite ziet De Wildert voortzetting van de samenwerking met Ecorus niet meer zitten.

4.5.

Artikel 21 Rv

Allereerst behandelt de voorzieningenrechter het door De Wildert gedane beroep op artikel 21 Rv. Volgens De Wildert zou Ecorus verzuimd hebben om een compleet feitenrelaas te doen, en daarmee dus misleidende beweringen hebben gedaan. Dit beroep wordt niet gehonoreerd. Dat Ecorus (al dan niet bewust) heeft getracht de voorzieningenrechter te misleiden is niet gebleken. Bovendien heeft De Wildert naar eigen zeggen bedoelde informatie zelf ter kennis gebracht van de voorzieningenrechter, zodat op dit punt van relevante kennisachterstand aan haar zijde geen sprake kan zijn.

4.6.

De vordering onder 1

De voorzieningenrechter overweegt primair als volgt. Uit de standpunten van partijen kan worden afgeleid dat hun discussie overwegend ziet op de uitleg van de definitie van ‘Minor Defect’ (artikelen 1.3 en 11.4 derde bullet van het EPC-contract) waaraan de afgifte van het PAC (o.a.) is gekoppeld.

Het gaat om een zakelijke overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen. Niet aannemelijk is geworden dat over het begrip ‘Minor Defect’ nader is onderhandeld. Aannemelijk is wel dat het EPC-contract, de Variation Orders daaronder begrepen, ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Beslissend is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in het contract mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De voorzieningenrechter neemt bij de beoordeling tot uitgangspunt dat in dit geval aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het EPC-contract grote betekenis toekomt.

De gebruikelijke taalkundige betekenis van ‘Minor Defect’ is “gebrek van ondergeschikte betekenis”. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval geen sprake is van omstandigheden die ertoe moeten leiden dat aan de term ‘Minor Defect’ een andere dan de taalkundige betekenis moet worden toegekend. In het procesdossier bevinden zich immers geen stukken waaruit (mogelijk) kan volgen dat partijen een andere bedoeling met deze bepaling hebben.

4.7.

Duidelijk is, uit de opbouw van het EPC-contract als geheel, dat bij PA nog niet alle gebreken opgelost behoefden te zijn. Ecorus zou immers daarna nog geruime tijd de gelegenheid hebben om gebreken van ondergeschikte betekenis te verhelpen. Dat is echter, anders dan Ecorus meent, geen reden om in het licht van de vaststaande feiten en omstandigheden, de omvormerproblematiek te classificeren of althans, bij twijfel, te behandelen als een gebrek van ondergeschikte betekenis. De door Ecorus benadrukte omstandigheden dat de uitgevallen omvormers zijn vervangen, dat het Zonnepark functioneert en dat zich recent (zelfs niet in de natste maand van dit jaar, juli) geen nieuwe uitval incidenten hebben voorgedaan zijn daarvoor onvoldoende. De achterliggende oorzaak van het uitvallen is immers onvoldoende zeker en daarmee is ook onduidelijk welke betekenis toekomt aan het niet opnieuw uitvallen. Het uitvallen kan het resultaat zijn van achterliggende oorzaken die niet als ondergeschikte gebreken zijn aan te merken. Dat hoeft niet, maar de structuur van het EPC-contract brengt mee dat het aan Ecorus is om aannemelijk te maken dat het gaat om ‘Minor Defects’. Daarin is zij nog niet geslaagd. De inmiddels ingebrachte visies van de deskundigen (Ucka, Straightforward (De Wildert), Pulsar Power (Ecorus)) laten de mogelijkheid open dat er een achterliggend probleem met de bekabeling is dat ertoe leidt dat bij nat weer (soms) de weerstand te laag wordt, zodat kortsluiting kan optreden. Zo blijkt uit het rapport van 28 september 2022 van de deskundige van De Wildert, Ucka, dat (i) het Zonnepark niet elektrisch veilig zou zijn voor gebruik, (ii) de door haar gemeten isolatieweerstandswaarden niet voldoen aan de norm IEC 62446, en (iii) één omvormer vanwege te lage isolatieweerstandswaarden werd uitgeschakeld (zie 2.13). Daarmee lijkt dus, ongeacht de discussie tussen partijen over de juistheid van het rapport van Ucka, tegenover dat van deskundige Pulsar Power en, het rapport van Straightforward dat volgens Ecorus in strijd is met dat van Ucka, niet zonder meer uit te sluiten dat sprake is van een defect dat het functioneren van het Zonnepark (op lange termijn) kan beïnvloeden en mogelijk zelfs gevaar oplevert, zoals De Wildert stelt. Nu ook niet vaststaat dat de omvormerproblematiek in het kader van het behalen van PA reeds afdoende is opgelost, kan de PA-fase en daarmee het PAC nog niet zijn behaald.

4.8.

Op dit moment valt dus niet met voldoende zekerheid te verwachten dat de bodemrechter een nakomingsvordering op dit punt toewijsbaar zou achten. Dat een patstelling bestaat en De Wildert niet meer bereid is tot overleg, is onvoldoende voor een toewijzing van het primair gevorderde bij wijze van ordemaatregel, wat daarvan verder ook zij. Daarbij weegt mee dat de patstelling en het gebrek aan vertrouwen bij De Wildert ten dele door Ecorus zelf in de hand zijn gewerkt. Van Ecorus had verwacht mogen worden dat zij, ongeacht of daartoe voor haar een contractuele verplichting bestaat, eerder en uitgebreider aan De Wildert openheid van zaken had gegeven specifiek over het door beide partijen belangrijk gevonden veiligheidsaspect.

4.9.

Ten overvloede wordt opgemerkt dat de andere argumenten van De Wildert om niet tot PAC te komen geen hout snijden. De discussie over de garantie moet op basis van de thans beschikbare garantiedocumentatie, als opgelost worden beschouwd. Hetzelfde geldt ten aanzien van de door Ecorus aan de orde gestelde aanwezigheid van een digitaal en in hard copy beschikbare ‘punchlist’ die dateert van 1 juli 2022 (productie 51 van Ecorus), wat van de aanduiding van een dergelijke lijst als ‘clear planning’ verder ook zij. Het bezwaar van De Wildert dat ziet op de overdracht van de productgaranties met het oog op de afgifte van het PAC is ook niet valide. Gelet op de inhoud van het EPC-contract was het kennelijk de bedoeling van partijen om de afgifte van het PAC en het overgaan van de garanties gelijktijdig te laten plaatsvinden. Nu echter, op de hiervoor weergegeven gronden, niet voldoende aannemelijk is dat nu of per juli 2022 slechts ‘Minor Defects’ resteren/resteerden kan dat Ecorus niet baten.

4.10.

De vordering onder 2.i.

De subsidiaire vordering onder 2.i. wordt afgewezen, omdat deze vordering te weinig bepaald is. Van Ecorus mocht worden verwacht dat zij in het petitum reeds (bij voorkeur gezamenlijk) geformuleerde onderzoeksvragen en -voorwaarden had opgenomen (anders dan hetgeen zij in de akte wijziging eis onder randnummers 9 tot en met 12 eenzijdig heeft verwoord) en dat zij had geconcretiseerd welke deskundige(n) partijen dan benoemd wilden zien. Dit heeft zij nagelaten. Met de enkele uitlating ter zitting dat Ecorus “akkoord gaat met het voorstel van De Wildert” kan zij niet volstaan. Hoewel het in kort geding in principe niet onmogelijk is om een deskundige te benoemen en het in de (rechts)verhouding tussen partijen evident op enig moment noodzakelijk zal zijn om een deskundige in te schakelen, bestaat hiervoor op dit moment in het kader van dit kort geding, in het licht van het hiervoor overwogene, geen ruimte. Dit geldt nog sterker omdat Ecorus niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom de procedure van artikel 202 Rv e.v. - die aanmerkelijk sneller kan zijn voltooid dan een bodemprocedure - niet kan worden ingesteld en afgewacht.

4.11.

Het voorgaande laat overigens onverlet dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat de opstelling van De Wildert in deze onredelijk te achten is. Dat De Wildert geen vertrouwen meer heeft in de samenwerking met Ecorus doet er niet aan af dat partijen linksom of rechtsom door middel van het EPC-contract aan elkaar verbonden zijn. Of partijen uiteindelijk met elkaar verder gaan of afscheid van elkaar nemen (bijvoorbeeld door het terug verkopen van het Zonnepark aan Ecorus), duidelijk is dat de noodzaak bestaat om een onafhankelijk deskundigenonderzoek te laten verrichten. Daartoe moeten onderzoeksvragen worden geformuleerd, een deskundige worden benoemd en ook dienen voorwaarden te worden geformuleerd waaronder het onderzoek zal plaatsvinden. Uit kostenoogpunt (waartoe mogelijk behoort een schadevergoedingsplicht) en in het kader van een kwalitatief optimale voortzetting van de exploitatie van het Zonnepark is het van belang dat een dergelijk onderzoek zo spoedig mogelijk aanvangt. Dat een professionele partij als De Wildert (kennelijk vóór de zitting en) ter zitting te kennen heeft gegeven daaraan niet te willen meewerken anders dan op termijn via gerechtelijke weg en/of ter uitvoering van een vonnis kan de voorzieningenrechter niet volgen. Dit is echter geen voldoende grond om de vorderingen toe te wijzen.

4.12.

De vorderingen onder 2.ii.

4.12.1.

De vordering onder 2.ii.a wordt afgewezen bij gebrek aan belang. Toewijzing van een dergelijke vordering leidt immers niet tot de beoogde afgifte van het PAC. Zoals hiervoor is overwogen, is onvoldoende aannemelijk dat de omvormerproblematiek [g]een ‘Minor Defect’ is, zodat reeds daarom de PA-fase niet als behaald kan worden beschouwd en niet tot afgifte van het PAC kan worden overgegaan.

4.12.2.

De vorderingen onder 2.ii.b, c en d impliceren een declaratoire uitspraak die in kort geding niet kan worden toegewezen. Hiervoor is reeds aangegeven waarom de kwesties omtrent de aanwezigheid van een ‘punchlist’ en de garantieoverdracht ook in materiële zin geen doorslaggevende relevantie hebben voor de door Ecorus gewenste toewijzing van vordering 1 in dit kort geding. Voor wat betreft de ‘liquidated damages’ - per 4 april 2022, de ‘key date’ voor het PAC, aldus De Wildert -, is het nog maar de vraag of De Wildert een dergelijke vordering op Ecorus geldend kan maken en wat daarover dan, met het oog op de eigen rol van De Wildert en de voor vaststelling van schade benodigde ‘loss of income’, te zeggen valt. De informatie die de voorzieningenrechter nodig heeft om in dit kort geding op dit punt een oordeel te vellen, ontbreekt.

4.13.

De vorderingen onder 2 slot en 3

De vorderingen onder 2 slot (indien al aan de orde) en 3 zijn veegvorderingen. Die vorderingen zijn te onbepaald. Bovendien moet worden voorkomen dat een verrassingsbeslissing wordt gegeven.

Proces- en nakosten, de wettelijke rente

4.14.

Ecorus wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. In het kader van hetgeen hiervoor onder 4.10 is overwogen worden de kosten aan de zijde van De Wildert begroot op:

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat
1.079,00

Totaal € 1.755,00

De gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Ecorus in de proceskosten, aan de zijde van De Wildert tot op heden begroot op € 1.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2023.1734/106

Bij herstelvonnis van 14 november 2023 is de kennelijke verschrijving in rechtsoverweging 4.12.1 van het op 8 november 2023 tussen Ecorus en De Wildert gewezen vonnis verbeterd in die zin dat de ‘g’ in het woord ‘geen’ is geschrapt en aldus is gewijzigd in het woord ‘een’.