Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team insolventie
Rekestnummer: C/10/663758 / FT RK 23/438
BESCHIKKING op het verzoek van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verzoekster,
advocaat: mr. J.R. Everhardus,
strekkende tot faillietverklaring van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
advocaat: mr. M.W. Steenpoorte.
1.De procedure
Verzoekster (hierna ook: [verzoekster] ) heeft op 10 augustus 2023 een verzoekschrift met bijlagen bij de rechtbank ingediend, strekkende tot het uitspreken van het faillissement van verweerster (hierna: [verweerster] ) en tot het afkondigen van een afkoelingsperiode.
[verzoekster] heeft ook faillissementsverzoeken ingediend tegen de besloten vennootschap [verweerster 2] B.V. (hierna: [verweerster 2] ) en de besloten vennootschap [verweerster 3] B.V. (hierna: [verweerster 3] ). De drie gerekwestreerde [vennootschappen] worden hierna tezamen [verweerster] c.s. genoemd.
[verweerster] c.s. heeft op 25 augustus 2023 een verweerschrift met bijlagen ingediend.
[verzoekster] en [verweerster] c.s. zijn op 29 augustus 2023 in raadkamer gehoord. Voor [verzoekster] verschenen de advocaten mr. J.R. Everhardus, mr. H.C.A. van der Houven van Oordt en mr. L. van der Werf. Voor [verweerster] c.s. verscheen de (middellijk) bestuurder [naam] , bijgestaan door de advocaat, mr. M.W. Steenpoorte.
De rechtbank heeft de behandeling op 29 augustus 2023 aangehouden tot 26 september 2023.
Naar aanleiding van een schriftelijk verzoek van de rechtbank hebben [verzoekster] en [verweerster] c.s. ieder op 18 september 2023 een bericht met bijlagen ingezonden.
Op 26 september 2023 zijn [verzoekster] en [verweerster] c.s. wederom in raadkamer gehoord, waarbij dezelfde personen verschenen als op 29 augustus 2023.
Op de zitting van 26 september 2023 heeft [verweerster] c.s. nadere bijlagen overgelegd.
De uitspraak is bepaald op heden.
2.De standpunten
Standpunt [verzoekster]
verzoekt de rechtbank het faillissement van [verweerster] uit te spreken omdat [verzoekster] een opeisbare vordering op [verweerster] heeft die niet betaald wordt, [verweerster] daarnaast een of meer vorderingen van andere schuldeisers onbetaald laat en [verweerster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.
Ter toelichting hierop heeft [verzoekster] – samengevat en voor zover voor de beoordeling relevant – het navolgende gesteld.
De besloten vennootschap [verkoper 1] verkocht en leverde in 2019 aan [verweerster 2] het motorschip [schip A] (hierna: [schip A] ). Ter financiering van deze aankoop verstrekte [verkoper 1] een lening aan [verweerster 2] van ruim € 1,4 miljoen. De besloten vennootschap [verkoper 2] verkocht en leverde in 2019 aan [verweerster 3] het motorschip [schip B] (hierna: [schip B] ). Ter financiering van deze aankoop verstrekte [verkoper 2] een lening aan [verweerster 3] van ruim € 2,4 miljoen.
[verweerster] aanvaardde hoofdelijke aansprakelijkheid voor de verplichtingen van [verweerster 2] en [verweerster 3] uit hoofde van de leningsovereenkomsten.
ING Bank N.V. (hierna: ING) heeft – met de contractueel vereiste instemming – op beide schepen een eerste hypotheekrecht gevestigd. De hypothecaire inschrijving is € 1,5 miljoen (plus kosten).
[verkoper 1] heeft haar rechtsverhouding tot [verweerster 2] met medewerking van [verweerster] overgedragen aan [verzoekster] en [verkoper 2] heeft haar rechtsverhouding tot [verweerster 3] met medewerking van [verweerster] overgedragen aan [verzoekster] .
[verweerster 2] en [verweerster 3] voldoen – ondanks aanmaningen – niet aan hun betalingsverplichtingen uit hoofde van de leningsovereenkomsten en ook [verweerster] betaalt [verzoekster] niet. [verweerster] c.s. voldoet evenmin aan contractuele informatieverplichtingen. Daarom heeft [verzoekster] [verweerster] c.s. in rechte betrokken en (onder meer) gevorderd dat de rechtbank Rotterdam [verweerster] c.s. veroordeelt tot betaling van de uit hoofde van de leningsovereenkomsten verschuldigde bedragen.
[verweerster] c.s. stelde in de bodemprocedure onder andere tegenvorderingen in verband met kosten van reparatie en/of onderhoud van de twee genoemde schepen, welke kosten [verzoekster] volgens [verweerster] c.s. zou moeten dragen. De vorderingen van [verzoekster] zijn echter veel groter dan de tegenvorderingen. Bovendien zijn beroepen op verrekening en opschorting in de leningsovereenkomsten uitgesloten.
De rechtbank Rotterdam heeft in een tussenvonnis beoordeeld wat partijen zijn overeengekomen met betrekking tot reparatiekosten. [verweerster 3] heeft vooralsnog geen reparatiekosten gemaakt voor [schip B] en zij onderbouwde haar schatting van verwachte reparatie kosten onvoldoende. Ten aanzien van [verweerster 2] zal de rechtbank alleen voor [schip A] gemaakte onderhoudskosten in de lopende procedure kunnen meewegen.
[verweerster] c.s. hebben in de bodemprocedure ook een tegenvordering ingesteld op grond van de volgens [verweerster] c.s. onrechtmatig opzegging van bevrachtingsovereenkomsten door de (in de procedure in vrijwaring opgeroepen) besloten vennootschap [bevrachter] B.V. (hierna: [bevrachter] ). Maar die overeenkomsten regarderen [verzoekster] niet en bovendien heeft de rechtbank in het tussenvonnis geoordeeld dat de opzegging rechtmatig gebeurde.
De rechtbank heeft van haar beslissingen omtrent de afspraken over reparatiekosten en de rechtmatigheid van de opzegging van bevrachtingsovereenkomsten tussentijd appel opengesteld en [verweerster] c.s. heeft hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof bepaalde de datum voor arrest op 5 september 2023 maar deed toen nog geen uitspraak. De zaak staat inmiddels op de rol van 28 november 2023 voor arrest.
De aan [verweerster] c.s. gelieerde rechtspersoon [hypotheeknemer] B.V. (hierna: [hypotheeknemer] ) heeft – zonder medeweten van [verzoekster] en zonder haar contractueel vereiste toestemming – tweede hypotheekrechten op de beide schepen verkregen. [verzoekster] heeft ter zake de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen.
ING heeft de executieverkoop van [schip A] en [schip B] in gang gezet.
De mogelijkheden tot verhaal op de vermogens van [verweerster 2] en [verweerster 3] zijn verminderd door de tweede hypotheekverstrekkingen aan [hypotheeknemer] . De mogelijkheden van [verzoekster] om verhaal te nemen op het vermogen van [verweerster] worden voorts uitgehold door onder andere verkoop van schepen van andere vennootschappen waarvan [verweerster] (middellijk) de aandelen houdt. Vanwege de afnemende verhaalsmogelijkheden en het gebrek aan transparantie is een afwikkeling van de vermogens van [verweerster] c.s. door een faillissementscurator, conform de wettelijke rangorde, niet alleen in het belang van [verzoekster] maar van de gezamenlijke schuldeisers. Inmiddels is gebleken dat [hypotheeknemer] de vordering van ING heeft overgenomen, om de executie te voorkomen. Daarmee heeft [hypotheeknemer] ook het hypotheekrecht verkregen. Dat is zeer nadelig voor [verzoekster] , omdat het een bankhypotheek is en de vordering van [hypotheeknemer] die gedekt wordt door een hypotheekrecht dus eenvoudig verhoogd kan worden.
Er is sprake van pluraliteit want [verweerster] c.s. heeft ook schulden aan [hypotheeknemer] en de besloten vennootschap [X] B.V. (hierna: [X] ). Daarnaast heeft [verweerster 3] een schuld aan de besloten vennootschap [Y] B.V. (hierna: [Y] ). Voorts ligt het in de rede dat [verweerster 2] en [verweerster 3] doorlopend haven- en kadegelden alsmede verzekeringspremies, etc. verschuldigd worden. Mede aangezien de twee schepen al geruime tijd geen vracht vervoeren, verkeren [verweerster] c.s. in de toestand van te hebben opgehouden met betalen.
[verzoekster] heeft een vordering in kort geding ingesteld om een voorschot op haar vordering te krijgen. De Voorzieningenrechter heeft de vordering op 12 september 2022 afgewezen waarbij hij erop heeft gewezen dat [verzoekster] eerst van minder belastende maatregelen gebruik moet maken, zoals conservatoir beslag. [verzoekster] heeft vervolgens ten laste van [verweerster] c.s. conservatoire beslagen gelegd op aandelen, intercompany-vorderingen, [schip A] en [schip B] .
Omdat zij vreest dat ondanks de conservatoire beslagen onvoldoende verhaal beschikbaar blijft, heeft [verzoekster] hoger beroep ingesteld tegen het kort gedingvonnis. Het gerechtshof bepaalde de datum voor arrest op 5 september 2023 maar deed toen nog geen uitspraak. De zaak staat inmiddels op de rol van 28 november 2023 voor arrest, aldus steeds [verzoekster] .
Standpunt [verweerster]
voert verweer tegen het vorderingsrecht van [verzoekster] en betwist dat sprake is van pluraliteit en van de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
Ter toelichting hierop heeft zij – samengevat en voor zover voor de beoordeling relevant – het navolgende gesteld.
[verweerster] c.s., [verzoekster] en andere betrokkenen sloten in 2018 en 2019 een reeks van samenhangende overeenkomsten. De bedoeling daarvan was dat [verweerster] c.s. (de aandelen in de vennootschappen die de eigendom hadden van) de twee schepen met leningen van aan [verzoekster] verbonden partijen zou verwerven en dat [verweerster] c.s. de schepen voor langere duur zou terugverhuren. Uit de opbrengsten van de langlopende charterovereenkomsten zou [verweerster] c.s. de hypothecaire leningen van ING en de koopprijs voor de (aandelen c.q.) schepen aflossen.
Uiteindelijk kochten [verweerster 2] en [verweerster 3] de schepen middels geldleningen van de verkopers, voor welke geldleningen [verweerster] borg staat, en sloten [verweerster 2] en [verweerster 3] charterovereenkomsten met [bevrachter] , welke vennootschap dezelfde bestuurders heeft als [verzoekster] en van welke vennootschap [verzoekster] enig aandeelhouder is. [bevrachter] heeft de charterovereenkomsten nadien onrechtmatig opgezegd, zodat de inkomsten uit die contracten zijn weggevallen.
Voorts wil [verzoekster] ten onrechte niet betalen voor gemaakte en te maken kosten voor onderhoud en reparatie van de schepen, die met achterstallig onderhoud en gebreken zijn geleverd. Aldus heeft [verzoekster] veroorzaakt dat [verweerster] c.s. klem is komen te zitten.
De schepen zijn momenteel niet in de vaart doordat vereiste certificaten ontbreken. [verweerster] c.s. heeft zich tot [hypotheeknemer] gewend om financiering voor onderhouds- en reparatiekosten te verkrijgen en in dat verband is aan [hypotheeknemer] tweede hypotheek verstrekt, hetgeen [verweerster] c.s. aan [verzoekster] heeft medegedeeld.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de mogelijk door [verzoekster] te vergoeden reparatiekosten niet alleen meerkosten boven € 50.000,-- betreffen, zoals [verzoekster] ten onrechte heeft gesteld. Verder is tussen partijen niet in geschil dat ten tijde van de aankoop geen inspectie onder de waterlijn van de schepen heeft plaatsgevonden en dat reparatiekosten in verband met (averij)schade onder de waterlijn in beginsel onvoorzienbaar waren.
[verzoekster] en [bevrachter] hebben in de bodemprocedure verklaard geen bezwaar te hebben tegen het openstellen van tussentijds hoger beroep, hetgeen de rechtbank vervolgens heeft gedaan en waarop [verweerster] c.s. hoger beroep heeft ingesteld.
Er is een redelijke kans dat [verzoekster] in de bodemprocedure wordt veroordeeld tot het betalen van reparatiekosten, zodat van enige vordering van [verzoekster] geen sprake is. Het is aan de bodemrechter om vast te stellen of en in welke mate [verzoekster] een bedrag van [verweerster] c.s. te vorderen heeft dan wel of [verweerster] c.s. geld van [verzoekster] te vorderen heeft.
De Voorzieningenrechter heeft in het kort geding vonnis onder meer geoordeeld:
‘(…) dat bij de huidige stand van zaken niet voldoende aannemelijk is op welk bedrag [verzoekster] per saldo nog aanspraak heeft. Gelet op de inhoud van het tussenvonnis kan immers niet worden uitgesloten dat [verweerster] c.s. een tegenvordering hebben. Dat geldt in elk geval voor wat betreft [schip A] , nu dat schip feitelijk al is gerepareerd. Uit het tussenvonnis volgt echter ook dat de rechtbank niet uitsluit dat ook ten aanzien van [schip B] een mogelijke tegenvordering op [verzoekster] nog voorwerp van het debat gaat worden.’
(…)
Naar het oordeel van de Voorzieningenrechter is verder niet gebleken van omstandigheden die maken dat van [verzoekster] niet gevergd kan worden het verdere verloop van de bodemprocedure af te wachten. Het ligt eerder in de rede dat [verzoekster] gebruik maakt van minder ingrijpende middelen om verhaalsmogelijkheden veilig te stellen, zoals conservatoire beslaglegging.’
(...)
Het enkele (gestelde) feit dat dat [verweerster 2] en [verweerster 3] hun respectieve schepen laten verwaarlozen is tegen deze achtergrond onvoldoende om te kunnen aannemen dat [verzoekster] een bijzonder belang heeft om hangende de bodemprocedure tot incasso van haar vordering over te gaan.’
(…)
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis gelegenheid gegeven tussentijds hoger beroep in te stellen. Uit het tussenvonnis blijkt dat de rechtbank dit tevoren met partijen heeft besproken en dat (beide) partijen hiertegen geen bezwaar hadden. [verweerster] c.s. hebben vervolgens van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Gelet op deze gang van zaken ligt het in beginsel niet in de rede die hoger-beroepsprocedure te doorkruisen met een voorziening in kort geding. Dit geldt te meer, nu het voorzienbare gevolg van een veroordeling in kort geding zal zijn dat de beide schepen executoriaal zullen worden verkocht en dat daarmee het hoger beroep van [verweerster] c.s. feitelijk illusoir wordt.’
ING heeft de twee schepen niet laten veilen want [hypotheeknemer] heeft de vorderingen en de daaraan verbonden (eerste) hypotheken van ING overgenomen. ING heeft de schepen daarop vrijgegeven. Zo hebben [verweerster] c.s. – mede in het belang van [verzoekster] – een probleem proberen op te lossen. De veiling zou aanzienlijk minder hebben opgeleverd dan de handelswaarde die voor de schepen gevraagd kan worden als deze na onderhoud en reparatie weer de benodigde certificaten kunnen krijgen. Verder staat er een partij klaar die de schepen – na hernieuwde certificering – wil charteren.
[verweerster] c.s. verkeert niet in de toestand van te zijn opgehouden met betalen en er is geen sprake van pluraliteit van schuldeisers. Voormalig schuldeiser ING is inmiddels door [hypotheeknemer] voldaan. De aan [verweerster] c.s. gelieerde vennootschap, financier en hypotheekhouder [hypotheeknemer] , eist het door haar verstrekte krediet niet op en heeft feitelijk een achtergestelde vordering. Financier [X] heeft recent schriftelijke bevestigd dat zij geen openstaande, achterstallige vorderingen op [verweerster] c.s. heeft en dat zij niet wenst dat haar aanspraken als steunvorderingen bij de faillissementsaanvragen worden gebruikt. Er zijn geen belastingschulden en geen handelscrediteuren. Openstaande haven- en kadegelden zijn recent via de afrekening met ING voldaan. [Y] heeft geen vordering op [verweerster 3] . De Voorzieningenrechter te Rotterdam heeft in een door [Y] tegen [verweerster 3] ingestelde vordering tot betaling van werkzaamheden en diensten afgewezen omdat de Voorzieningenrechter het ervoor hield dat er geen contract werd gesloten tussen [Y] en [verweerster 3] . [verweerster] c.s. doet geen betalingen aan [verzoekster] vanwege het lopende geschil waarin de bodemrechter uitsluitsel moet geven, aldus steeds [verweerster] c.s.
3.De beoordeling
De rechtbank is, gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 Verordening Pro (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie, bevoegd deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu het centrum van voornaamste belangen van [verweerster] in Nederland ligt.
Ingevolge artikel 6 van Pro de Faillissementswet wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en, als een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Van de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden blijkt in het algemeen, indien sprake is van pluraliteit van schuldeisers, terwijl tenminste één vordering opeisbaar is.
De rechtbank overweegt als volgt.
Tijdens de behandeling van het faillissementsverzoek had na een kort, eenvoudig onderzoek van het vorderingsrecht van [verzoekster] moeten blijken. [verweerster] c.s. heeft de vordering van [verzoekster] gemotiveerd betwist. [verweerster] c.s. pretendeert – gemotiveerd– tegenvorderingen op grond waarvan zij bevoegd is tot opschorting van haar verplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten en tot verrekening met vorderingen van [verzoekster] , en [verweerster] c.s. stelt dat daarmee een grondslag voor de vordering van [verzoekster] ontbreekt.
Uit de omstandigheid dat [verweerster] c.s. tegenvorderingen in stelling brengt en zich op een opschortings- en verrekeningsbevoegdheid beroept, begrijpt de rechtbank dat zij ook [verzoekster] beroep op een contractueel verbod op verrekening en opschorting betwist. [verzoekster] heeft geen nadere uitleg gegeven over de betreffende, in het Engels gestelde bepalingen van de geldleningsovereenkomsten die samenhangen met een aantal andere overeenkomsten, welke deels werden opgesteld voordat (destijds) betrokkenen besloten tot een verkoop van schepen in plaats van aandelen en voordat [verkoper 1] en [verkoper 2] hun betreffende rechtsverhoudingen tot [verweerster] c.s. aan [verzoekster] overdroegen. De faillissementsrechter kan niet in een oogopslag vaststellen of er sprake is van contractuele uitsluiting van opschorting en/of verrekening waar [verzoekster] met recht een beroep op kan doen.
[verzoekster] is er onvoldoende in geslaagd aan te tonen dat de betwisting zijdens [verweerster] c.s. aanstonds dient te worden verworpen. Op basis van summierlijk onderzoek kan thans niet worden geconcludeerd dat de betwisting van [verweerster] c.s. in een bodemprocedure, waarvan nota bene al sprake is en die in een gevorderd stadium verkeert, zonder redelijke kans van slagen is. Voor nader onderzoek naar de feiten en de juridische merites is in een faillissementsprocedure geen ruimte.
Tegenover de gemotiveerde en onderbouwde betwisting zijdens [verweerster] c.s. dat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, heeft [verzoekster] het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. [verzoekster] heeft vorderingen van ING, [hypotheeknemer] en [X] als steunvorderingen aangedragen in de faillissementsverzoeken tegen alle drie de gerekwestreerde [verweerster] -vennootschappen. Ten aanzien van [verweerster 3] heeft [verzoekster] daarnaast een steunvordering van [Y] in stelling gebracht. Verder somde [verzoekster] vermoedelijke doorlopende betalingsverplichtingen van [verweerster 2] en [verweerster 3] in verband met haven- en kadegelden en verzekeringen en dergelijke op. De vordering van ING is overgenomen door [hypotheeknemer] . De Voorzieningenrechter heeft het er in zijn vonnis van 15 juni 2021 voor gehouden dat [Y] geen vordering op [verweerster 3] heeft. De overige door [verzoekster] genoemde steunvorderingen zijn kennelijk voldaan, met uitzondering van de vordering van de financiers [X] en [hypotheeknemer] . [X] heeft echter verklaard dat zij geen openstaande, achterstallige vorderingen heeft en [hypotheeknemer] eist haar – volgens [verweerster] c.s. feitelijk achtergestelde – vordering niet op. Op grond hiervan oordeelt de rechtbank dat [verweerster] c.s. niet in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.
Nog afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen plaatst de rechtbank vraagtekens bij het belang van [verzoekster] bij de faillissementsaanvraag. Mede gelet op de stand van zaken van de bodemprocedure ligt in beginsel niet voor de hand dat de uitkomst daarvan niet kan worden afgewacht en in plaats daarvan het faillissement wordt uitgesproken. Desgevraagd heeft [verzoekster] verklaard dat haar belang erin is gelegen dat [verweerster] c.s. haar verhaalsmogelijkheden frustreert. [verzoekster] staan echter andere middelen ten dienste om daar als schuldeiser tegen op te treden, welke middelen voor andere bij [verweerster] c.s. betrokken partijen minder ingrijpend zijn dan het uitspreken van het faillissement.
Het verzoek tot faillietverklaring zal daarom worden afgewezen. Dat betekent dat ook het verzoek om een afkoelingsperiode zal sneuvelen.
Proceskostenveroordeling
De rechtbank zal [verzoekster] bij deze stand van zaken in de proceskosten veroordelen. Hoewel in een verzoekschrift tot faillietverklaring vorderingen met hun waarde moeten worden vermeld, betreft een faillietverklaring een zaak van onbepaalde waarde. De advocaat van [verweerster] c.s. heeft drie gelijkluidende verweerschriften ingediend en de drie verzoekschriften zijn op 29 augustus 2023 en 26 september 2023 tezamen behandeld. De proceskosten zullen in verband daarmee worden vastgesteld op een derde deel van (3 punten maal tarief II in eerste aanleg) € 1.794 = € 598,00, overeenkomstig het Liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven.
4.De beslissing
De rechtbank:
- wijst af het verzoek tot faillietverklaring;
- wijst af het verzoek om een afkoelingsperiode af te kondigen;
- veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten aan de zijde van [verweerster] , bepaald op € 598,00 aan salaris voor de advocaat.
Deze beschikking is op 3 oktober 2023 gegeven door mr. F. Damsteegt, rechter, in aanwezigheid van mr. J.B. Biezen, griffier. [1]