Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/666006 / KG ZA 23-870
Vonnis in kort geding van 14 november 2023
in de zaak van
1.[holding A] ,
gevestigd te Maassluis,
2.
[bedrijf B],
[bedrijf B],
gevestigd te Moordrecht,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat: mr. B.P.J. Tillemans te Tilburg,
tegen
[bedrijf C],
gevestigd te Maassluis,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat: mr. S.S. van Dam te Den Haag.
Partijen worden hierna [holding A] , [bedrijf B] en [bedrijf C] genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het dossier bestaat uit de volgende stukken:
- de dagvaarding van 12 oktober 2023, met producties 1 tot en met 34,
- de akte overlegging producties van [holding A] en [bedrijf B] , met producties 35 tot en met 39,
- de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie, met producties 1 tot en met 23,
- de pleitnota van mr. Tillemans,
- de spreekaantekeningen van mr. Van Dam.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2023. Partijen hebben nadien geprobeerd om een regeling te treffen, maar geen overeenstemming bereikt. Bij brief van 31 oktober 2023 heeft mr. Tillemans verzocht om vonnis te wijzen.
2.De feiten
2.1.
[persoon A] (hierna: [persoon A] ) en [persoon B] (hierna: [persoon B] ) hebben [bedrijf B] op 14 augustus 2017 opgericht. [bedrijf B] houdt zich bezig met de ontwikkeling, productie en, via een netwerk van aangesloten dealers, verkoop van (elektrische) fietsen.
2.2.
Sinds de oprichting van [bedrijf B] houden de holdings van [persoon A] en [persoon B] , [holding A] respectievelijk [bedrijf C] , ieder de helft van de aandelen in [bedrijf B] . Daarnaast zijn [bedrijf C] en [holding A] de bestuurders van de vennootschap. Artikel 12 lid 3 van Pro de statuten van [bedrijf B] bepaalt dat de algemene vergadering van aandeelhouders te allen tijde bevoegd is om iedere bestuurder te schorsen of te ontslaan.
2.3.
[bedrijf C] en [holding A] hebben [persoon B] en [persoon A] ingezet als managers van [bedrijf B] . De managementovereenkomst tussen [bedrijf B] en [bedrijf C] (hierna: de managementovereenkomst) bepaalt:
(…)
5. Voor de feitelijke uitvoering van voormelde opdracht [vzr: het voeren van het management] wordt door de management B.V. [vzr: [bedrijf C] ] ingezet de heer [persoon C] [vzr: [persoon C] ]. De management B.V. is bevoegd naast of in plaats van deze persoon ook andere personen in te zetten voor de feitelijke uitvoering van de hiervoor vermelde opdracht.
6. De Management B.V. staat ervoor in dat de heer [persoon C] en de andere door de management B.V. ingezette personen voor de uitvoering van de opdracht voldoende arbeid, vlijt en kennis ten dienste van de vennootschap zullen stellen en dat zij de statuten, besluiten, reglementen en richtlijnen van de bevoegde organen van de vennootschap zullen naleven.
Artikel 2: duur Pro en beëindiging
1. Onderhavige managementovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en zal door ieder der partijen kunnen worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste zes maanden en niet anders dan tegen het einde van een boekjaar, tenzij gezien overwegende belangen van de vennootschap respectievelijk de management B.V. de tijdsduur tussen opzegging en beëindiging kennelijk onredelijk kort of lang is, in welk geval wordt opgezegd met inachtneming van een termijn en tegen een dag die gezien de belangen redelijk is. Alles onverminderd het bepaalde in de statuten van de vennootschap omtrent schorsing en ontslag van de bestuurder.
2. Opzegging dient plaats te vinden door middel van een behoorlijke kennisgeving. Behoorlijke kennisgeving kan plaatsvinden door middel van een aangetekend schrijven met bewijs van ontvangst, door middels van een deurwaardersexploot of door een door beide partijen ondertekende verklaring.
(…)
Artikel 3: managementvergoeding Pro
1. Als vergoeding voor de verrichte werkzaamheden heeft de management B.V. recht op een managementvergoeding van € 200.000,-- (zegge: tweehonderdduizend euro) per jaar, te voldoen in 12 maandelijkse termijnen van € 16.666,-- (zegge: zestienduizend zeshonderdzesenzestig euro). De vergoeding kan in onderling overleg tussen partijen jaarlijks op 1 januari van enig jaar worden aangepast. Slechts zeer bijzondere omstandigheden kunnen aanleiding geven de managementvergoeding tussentijds in onderling overleg te wijzigen.
(…)”
2.4.
Sinds februari 2022 zijn [persoon A] en [persoon B] met elkaar in gesprek over een ontvlechting van hun samenwerking.
2.5.
Op 11 april 2022 hebben de grootvader van [persoon B] en [bedrijf B] een overeenkomst van achtergestelde geldlening (hierna: de geldleningsovereenkomst) gesloten. Namens [bedrijf B] is de geldleningsovereenkomst ondertekend door [persoon A] en [persoon B] . In artikel 1 staat Pro dat de grootvader van [persoon B] een achtergestelde lening van € 1.575.000,00 aan [bedrijf B] heeft verstrekt. Artikel 8 bepaalt Pro dat [bedrijf B] op eerste verzoek van de grootvader van [persoon B] een stil pandrecht op haar activa zal vestigen. Voornoemd pandrecht is op 11 april 2022 gevestigd. De pandakte is namens [bedrijf B] door [persoon B] ondertekend.
2.6.
Op 26 april 2022 heeft [persoon B] het personeel van [bedrijf B] bij elkaar geroepen om hen te informeren over de samenwerking tussen [persoon A] en [persoon B] . [persoon A] is hierbij niet aanwezig geweest. [persoon B] heeft de volgende mededelingen aan het personeel gedaan:
“
Per 1 januari ga ik stoppen hier. (…) Dan stop ik gewoon met mijn werkzaamheden gewoon hier.”
Per 1 januari ga ik stoppen hier. (…) Dan stop ik gewoon met mijn werkzaamheden gewoon hier.”
“Ik zal (…) een deel misschien afstoten van mijn aandelen dus wegdoen. Hoeveel dat is dat weet ik nog niet, want het gaat er gewoon bij mij echt om mits alles correct daarin is.”
2.7.
Op 10 november 2022 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [persoon A] en [persoon B] . Daarbij zijn ook de grootvader en vader van [persoon B] en de financieel adviseurs van [holding A] en [bedrijf C] aanwezig geweest. [persoon A] en [persoon B] hebben afgesproken dat [holding A] zal toewerken naar een aanbod om de aandelen van [bedrijf C] omstreeks 1 januari 2023 over te nemen. Nadien zijn zowel door [bedrijf C] als [holding A] verschillende voorstellen gedaan.
2.8.
Bij e-mail van 24 februari 2023 heeft [persoon A] aan [persoon B] medegedeeld dat hij de aan [bedrijf C] te betalen managementvergoeding per 1 maart 2023 stopzet. Volgens [persoon A] heeft hij [persoon B] al sinds het voorjaar van 2022 niet meer bij [bedrijf B] gezien en is het zeer frustrerend dat op zijn laatste bod van 1 februari 2023 geen reactie is gekomen. Bij e-mail van 28 februari 2023 heeft [persoon B] aan [persoon A] laten weten dat het niet aan [persoon A] is om de betaling van de managementvergoeding stop te zetten. Daarbij heeft [persoon B] opgemerkt dat hij met [persoon A] heeft afgesproken dat hij niet meer bij [bedrijf B] aanwezig zou zijn en dat hij nog steeds bereid is om tot een reële en werkbare oplossing voor alle partijen te komen.
2.9.
Bij e-mail van 19 april 2023 heeft de financieel adviseur van [holding A] voorgesteld om de betaling van de managementvergoeding aan [bedrijf C] per 1 april 2023 stop te zetten. De vergoeding is tot en met maart 2023 betaald.
2.10.
Mr. Tillemans heeft bij brief van 12 mei 2023 aan mr. Van Dam geschreven dat de managementovereenkomst op 1 januari 2023 is geëindigd, omdat [persoon B] deze tijdens de bijeenkomst op 26 april 2022 namens [bedrijf C] heeft opgezegd. Bij de brief is een geluidsopname van de bijeenkomst gevoegd alsook een opname van een gesprek tussen [persoon B] en een collega op 2 februari 2022. Mr. Tillemans heeft verder laten weten dat de managementovereenkomst feitelijk op 11 november 2022 is geëindigd en dat de nadien uitgekeerde managementvergoeding aan [bedrijf B] moet worden terugbetaald. Ook heeft zij geschreven dat voor zover de managementovereenkomst niet door [bedrijf C] zou zijn beëindigd, deze door [bedrijf B] wordt ontbonden per 11 november 2022.
2.11.
Op 30 mei 2023 heeft op het kantoor van [bedrijf B] een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden. Daarbij zijn [persoon B] en [persoon A] aanwezig geweest. In de notulen van de vergadering staat dat de aandeelhouders hebben besloten om de voor [bedrijf C] over 2022 vastgestelde managementvergoeding te bekrachtigen.
2.12.
Bij brief van 8 juni 2023 heeft mr. Van Dam gereageerd op de brief van mr. Tillemans van 12 mei 2023. Hij heeft geschreven dat [bedrijf C] de managementovereenkomst niet heeft opgezegd, [persoon B] graag weer aan het werk wil maar daarin wordt tegengehouden door [persoon A] en [bedrijf B] de managementovereenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden.
2.13.
Bij brief van 15 september 2023 heeft mr. Van Dam aan mr. Tillemans laten weten dat, omdat met name de relatie tussen [persoon B] en [persoon A] wrijving veroorzaakt, [bedrijf C] heeft besloten om het management per 18 september 2023 feitelijk te laten uitvoeren door de vader van [persoon B] , [persoon D] . Mr. Tillemans heeft bij brief van 18 september 2023 aan mr. Van Dam geschreven dat vervanging alleen plaats kan vinden na voorafgaande schriftelijke goedkeuring door [bedrijf B] en dat daarvan geen sprake is. Er bestaat volgens haar ook geen behoefte aan een vervanger, omdat [persoon B] de aan hem toebedeelde taken op 11 november 2022 aan een collega heeft overgedragen.
2.14.
Sinds 18 september 2023 is [persoon D] dagelijks op het kantoor van [bedrijf B] verschenen. Hij heeft onder meer verzocht om een e-mailadres op zijn naam en toegang tot de bedrijfssystemen van [bedrijf B] . [persoon A] heeft [persoon D] te kennen gegeven dat hij niet welkom is, omdat [bedrijf B] niet heeft ingestemd met een vervanger voor [persoon B] .
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[holding A] en [bedrijf B] vorderen, verkort weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair:
[bedrijf C] met onmiddellijke ingang schorst als bestuurder althans het stem- en/of vergaderrecht van [bedrijf C] in het bestuur van [bedrijf B] schorst, totdat een bodemrechter uitspraak heeft gedaan over haar bestuurspositie,
[bedrijf C] gebiedt medewerking te verlenen aan verwerking in het handelsregister van de Kamer van Koophandel van haar schorsing als bestuurder, onder oplegging van een dwangsom van € 10.000,00 per dag, met een maximum van € 200.000,00,
[bedrijf C] verbiedt zichzelf en/of een door haar aangewezen persoon toegang te verschaffen tot bestuursvergaderingen, het pand en het bedrijfsterrein van [persoon B] , en de bedrijfssystemen en operationele bedrijfsgegevens van [persoon B] , onder oplegging van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding, met een maximum van € 200.000,00,
de managementovereenkomst van [bedrijf C] per 11 november 2022 althans per 1 januari 2023 buiten werking stelt totdat een bodemrechter uitspraak heeft gedaan over haar bestuurspositie,
[bedrijf C] gebiedt binnen vijf dagen na dit vonnis alle bedrijfseigendommen, waaronder tevens begrepen de bankpas(sen) van [persoon B] , te retourneren aan [bedrijf B] totdat een bodemrechter uitspraak heeft gedaan over haar bestuurspositie, onder oplegging van een dwangsom van € 10.000,00 per dag, met een maximum van € 200.000,00,
[bedrijf C] veroordeelt tot het binnen vijf dagen na dit vonnis overgaan tot betaling aan [bedrijf B] van de door [persoon B] ontvangen managementvergoeding per 11 november 2022 tot en met maart 2023, een bedrag van € 77.273,00, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag nadat de onterechte betalingen zijn verricht aan [bedrijf C] , dan wel vanaf de dag van dagvaarding,
subsidiair:
7. een alomvattende regeling of andere ordemaatregel treft ter voorkoming van verdere schade aan [persoon B] en ter beëindiging van het geschil,
in alle gevallen:
8. [bedrijf C] veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 925,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling,
9. [bedrijf C] veroordeelt tot betaling van de proces- en nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en, voor het geval voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
[bedrijf C] voert verweer en concludeert tot het niet-ontvankelijk verklaren van [holding A] en [bedrijf B] dan wel afwijzing van de vorderingen, met hoofdelijke veroordeling van [holding A] en [bedrijf B] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het vonnis.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
in reconventie
3.4.
[bedrijf C] vordert, verkort weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
[holding A] en [bedrijf B] hoofdelijk, althans gezamenlijk, althans afzonderlijk, veroordeelt tot het gehengen en gedogen van [persoon D] als vertegenwoordiger van [bedrijf C] en daar waar nodig het verlenen van hun medewerking, waaronder door toegang te verschaffen tot de bestuursvergaderingen, het pand en bedrijfsterrein, de bedrijfssystemen en de operationele bedrijfsgegevens van [bedrijf B] , onder oplegging van een dwangsom van € 1.000,00 per overtreding, met een maximum van € 50.000,00,
[holding A] en [bedrijf B] hoofdelijk, althans gezamenlijk, althans afzonderlijk, verbiedt om zonder voorafgaande goedkeuring van [bedrijf C] en haar vertegenwoordigers in het kantoorpand van [bedrijf B] audiovisuele- en/of video- en/of geluidsopnames te (laten) maken van vertegenwoordigers van [bedrijf C] , onder oplegging van een dwangsom van € 1.000,00 per overtreding, met een maximum van € 50.000,00,
een zodanige voorziening treft die hij passend acht,
[holding A] en [bedrijf B] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het vonnis.
3.5.
[holding A] en [bedrijf B] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [bedrijf C] in de kosten van de procedure.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
spoedeisend belang
4.1.
[bedrijf C] betwist dat [holding A] en [bedrijf B] een spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen. Dat verweer slaagt niet. [holding A] en [bedrijf B] hebben namelijk voldoende aannemelijk gemaakt dat er een impasse binnen het bestuur van [bedrijf B] is ontstaan die de vennootschap schade toebrengt. Of ingrijpen op de door [holding A] en [bedrijf B] voorgestane wijze daadwerkelijk vereist is, wordt hierna beoordeeld.
managementovereenkomst en schorsing
4.2.
[holding A] en [bedrijf B] stellen dat [bedrijf C] de managementovereenkomst op 26 april 2022 heeft opgezegd tegen 1 januari 2023 en dat dit tevens het ontslag van [bedrijf C] als bestuurder van [bedrijf B] tot gevolg heeft gehad. De voorzieningenrechter volgt [holding A] en [bedrijf B] niet in deze stelling. Artikel 2 lid 2 van Pro de managementovereenkomst bepaalt dat opzegging dient plaats te vinden door middel van een behoorlijke kennisgeving. Een aangetekend schrijven, een deurwaardersexploot of een door beide partijen ondertekende verklaring zijn zo’n behoorlijke kennisgeving. De door [persoon B] op 26 april 2022 gedane mededelingen zijn dat niet. Zij zijn ook niet gericht geweest aan [bedrijf B] , maar aan het personeel van [bedrijf B] . Het is voldoende aannemelijk dat [persoon B] er op dat moment van uitging dat de samenwerking met [persoon A] per 1 januari 2023 zou zijn ontvlochten – gesprekken daarover liepen sinds februari 2022 – en dat hij die mededelingen deed om onrust bij het personeel/geruchten te voorkomen. Dat de onderhandelingen uiteindelijk anders zijn verlopen dan partijen hadden verwacht, rechtvaardigt niet dat [bedrijf C] moet worden gehouden aan mededelingen die in een geheel andere context zijn gedaan. [persoon A] kon er in goede moede niet van uitgaan dat [persoon B] op deze (ongebruikelijke) wijze ontslag nam, ongeacht de uitkomst van de gesprekken over de uitkoop.
4.3.
[holding A] en [bedrijf B] betogen verder dat [bedrijf B] de managementovereenkomst bij brief van 12 mei 2023 per 11 november 2022 heeft ontbonden en dat daarmee ook het bestuurderschap van [bedrijf C] is geëindigd. Ook hierin worden zij niet gevolgd. Hoewel de managementovereenkomst middels een aangetekend schrijven kan worden opgezegd, staat in artikel 2 lid 1 dat Pro dit onverminderd het bepaalde is in de statuten van [bedrijf B] over de schorsing en het ontslag van een bestuurder. Dit betekent naar normaal taalgebruik (en er zijn geen redenen aangevoerd om te denken dat partijen iets anders hebben bedoeld) dat de bepalingen in de statuten prevaleren boven die van de managementovereenkomst. Artikel 12 lid 3 van Pro de statuten van [bedrijf B] bepaalt dat de algemene vergadering van aandeelhouders te allen tijde bevoegd is om een bestuurder te schorsen of te ontslaan. De algemene vergadering van aandeelhouders is in dit geval niet overgegaan tot schorsing van [bedrijf C] als bestuurder van [bedrijf B] . Integendeel, de algemene vergadering heeft in mei 2023 de managementvergoeding van [bedrijf C] over 2022 expliciet bekrachtigd. Daarmee verhoudt zich niet dat de managementovereenkomst in (november) 2022 al zou zijn beëindigd (door [holding A] of door [bedrijf C] ).
4.4.
Ten slotte stellen [holding A] en [bedrijf B] dat er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat [bedrijf C] zich schuldig heeft gemaakt aan wanbeleid. Zij menen daarom dat [bedrijf C] door de voorzieningenrechter als bestuurder moet worden geschorst. Uitgangspunt is dat de schorsing van een bestuurder van een besloten vennootschap door een rechter in beginsel is voorbehouden aan de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. Dat geldt ook voor een schorsing bij wijze van onmiddellijke tijdelijke voorziening. Alleen in uitzonderlijke en zeer spoedeisende gevallen is er ruimte voor ingrijpen door de voorzieningenrechter. Daarvan is hier geen sprake. Het gaat om twee bestuurders tevens aandeelhouders die hun samenwerking willen beëindigen, maar geen overeenstemming kunnen bereiken over de voorwaarden daarvan. De verwijten die [persoon A] [persoon B] daarbij maakt, zijn niet zodanig dat een onmiddellijke tijdelijke voorziening is vereist. Dit wordt als volgt toegelicht.
4.5.
Vaststaat dat er tussen [persoon B] en [persoon A] een geschil is ontstaan, maar in dit kort geding kan niet worden vastgesteld dat [persoon B] hieraan in overwegende mate een verwijt te maken valt. Partijen hebben zich weinig concreet uitgelaten aan de gebeurtenissen die hebben geleid tot de beslissing om vanaf februari 2022 te kijken of ze het over een beëindiging van de samenwerking eens konden worden. Vervolgens is een impasse ontstaan en daarin hebben naar voorlopig oordeel beide partijen steken laten vallen. [bedrijf C] had niet eenzijdig de activa van [bedrijf B] mogen verpanden, ook al bestond er een (ook door [holding A] goedgekeurde) verplichting voor [bedrijf B] om zekerheden te verschaffen voor de lening van de grootvader van [persoon B] . [persoon B] heeft hier zijn persoonlijke belang/het belang van zijn familie laten prevaleren boven een normale besluitvorming binnen de vennootschap. [persoon B] is verder langere tijd afwezig geweest, maar dat is in november 2022 met [persoon A] afgestemd (naar deze op zitting heeft bevestigd). Dat de onderhandelingen over de uitkoop vervolgens langer hebben geduurd dan verwacht, doet aan de instemming van [persoon A] met de afwezigheid van [persoon B] niet af. [persoon A] op zijn beurt heeft vanaf februari 2022 onrechtmatige beeld- en geluidopnamen van [persoon B] gemaakt en hij heeft het personeel opdracht gegeven om niet met [persoon B] samen te werken.
4.6.
Belangrijker is echter – en dat is doorslaggevend – dat de urgentie van de door [holding A] gewenste schorsing van [bedrijf C] als bestuurder in belangrijke mate wordt weggenomen doordat [bedrijf C] , in een poging het geschil op te lossen, de stap heeft gezet om een andere vertegenwoordiger dan [persoon B] aan te wijzen, namelijk [persoon D] . Deze stap sluit aan bij het feit dat het geschil in belangrijke mate terug te voeren lijkt op een persoonlijk conflict tussen [persoon A] en [persoon B] . De voorzieningenrechter is van oordeel dat [persoon A] zich hier ten onrechte tegen heeft verzet, stellende dat de vervanging zijn instemming behoeft. Maar de managementovereenkomst vereist zijn instemming helemaal niet: [bedrijf C] mag [persoon B] vervangen (zie artikel 1 lid 6 van Pro de managementovereenkomst). [persoon A] voert ook geen concrete bezwaren aan tegen de persoon van [persoon D] als tijdelijke vertegenwoordiger van [bedrijf C] . Daarmee heeft [persoon A] deze oplossing geen reële kans gegeven en – in ieder geval voor dit kort geding – zijn hand overspeeld.
4.7.
Gelet op het voorgaande en rekening houdend met de terughoudendheid die in deze zaak geboden is (zie hiervoor onder 4.4) is er in dit kort geding onvoldoende reden om [bedrijf C] als bestuurder te schorsen. Er is evenmin reden om het stem- en/of vergaderrecht van [bedrijf C] te schorsen. Dit betekent dat de vorderingen onder 1 en 2 worden afgewezen. De vorderingen onder 3 tot en met 5 delen hetzelfde lot. Zo ontbreekt een grond om de managementovereenkomst tijdelijk buiten werking te stellen. Daarnaast valt niet in te zien waarom [bedrijf C] , nu zij nog steeds bestuurder van [bedrijf B] is, de toegang zou moeten worden ontzegd en bedrijfseigendommen zou moeten teruggeven.
managementvergoeding
4.8.
[holding A] vordert onder 6 terugbetaling van de managementvergoeding over de periode van 11 november 2022 tot en met maart 2023. Tijdens de zitting heeft [holding A] toegelicht dat het vanwege de bekrachtiging van de over 2022 vastgestelde managementvergoeding nog enkel gaat om de in 2023 betaalde vergoeding.
4.9.
Voor een geldvordering in kort geding geldt dat terughoudendheid bij toewijzing op zijn plaats is. Bij de beoordeling speelt een rol of de vordering voldoende aannemelijk is, of een onmiddellijke voorziening vereist is en of er een restitutierisico is.
4.10.
De vordering wordt afgewezen omdat deze niet voldoende aannemelijk is. Het is voorshands voldoende aannemelijk dat [persoon A] en [persoon B] tijdens de bespreking op 10 november 2022 afspraken hebben gemaakt over de afwezigheid van [persoon B] op het kantoor van [bedrijf B] ; [persoon A] heeft op zitting erkend dat hij in de periode van 10 november 2022 tot en met de datum van overname (omstreeks 1 januari 2023) ook niet meer zat te wachten op de aanwezigheid van [persoon B] . Niet gebleken is dat toen ook gesproken is over het stopzetten van de betaling van de managementvergoeding aan [bedrijf C] . [persoon A] heeft, nadat de onderhandelingen spaak liepen, bij e-mail van 24 februari 2023 aangekondigd dat de betaling van de managementvergoeding aan [bedrijf C] per 1 maart 2023 werd stopgezet. Vervolgens heeft de financieel adviseur van [holding A] voorgesteld om de managementvergoeding per 1 april 2023 te beëindigen. Daaraan is gevolg gegeven. Bij deze stand van zaken is het onvoldoende aannemelijk dat een bodemrechter tot het oordeel komt dat de managementvergoeding aan [bedrijf B] terugbetaald moet worden. Overigens heeft een ontbinding geen terugwerkende kracht, zodat de ontbinding van 12 mei 2023 in ieder geval geen grondslag kan zijn voor de terugbetalingsvordering.
proceskosten
4.11.
[holding A] en [bedrijf B] worden als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. De kosten van [bedrijf C] worden begroot op € 1.755,00 (€ 676,00 aan griffierecht en € 1.079,00 aan salaris advocaat). De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen op de hierna in de beslissing aangegeven wijze.
in reconventie
spoedeisend belang
4.12.
[bedrijf C] heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen, aangezien zij stelt dat [holding A] en [bedrijf B] de inzet van [persoon D] als interimmanager onmogelijk maken en zij vreest dat in de toekomst nog steeds heimelijke opnames van haar vertegenwoordigers door [holding A] en/of [bedrijf B] zullen worden gemaakt.
vervanging manager
4.13.
[bedrijf C] wenst [persoon D] in plaats van [persoon B] in te zetten voor het uitvoeren van managementtaken. [holding A] en [bedrijf B] verzetten zich daartegen. Zij stellen dat zij niet hebben ingestemd met een vervanger en dat hierover ook geen overleg heeft plaatsgevonden. Daarbij beroepen zij zich op de eisen van redelijkheid en billijkheid.
4.14.
Artikel 1 lid 5 van Pro de managementovereenkomst bepaalt dat [bedrijf C] bevoegd is om naast of in plaats van [persoon B] ook andere personen in te zetten voor de feitelijke uitvoering van het management. Niet vereist is dat [bedrijf B] of [holding A] met een dergelijke vervanging dient in te stemmen of dat daarover overleg moet plaatsvinden. Op 15 september 2023 heeft mr. Van Dam aan mr. Tillemans laten weten dat [bedrijf C] [persoon D] ging inzetten als vervanger van [persoon B] . Dit is niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Integendeel, zoals ook al blijkt uit de beoordeling in conventie, is dit juist een stap die kan bedragen (of had kunnen bijdragen) aan het oplossen van de impasse. [bedrijf C] heeft daarmee getracht om een tijdelijke passende oplossing te bieden en [holding A] daarover te informeren. De vordering onder 1 wordt dan ook toegewezen, zij het dat deze beperkt wordt tot de door [bedrijf C] in haar vordering genoemde vormen van medewerking. Gelet op de verhouding tussen partijen bestaat aanleiding voor het opleggen van dwangsommen. Deze worden beperkt en gemaximeerd op de in de beslissing aangegeven wijze.
4.15.
Het betoog dat [bedrijf B] zich niet kan veroorloven om een bestuurder te hebben aan wie wel ruime vergoedingen betaald worden, maar die in het geheel geen werk verricht, doet aan het voorgaande niet af. Het is naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter aan partijen, ook aan [persoon A] , om een zinvolle invulling te geven aan de inzet van [persoon D] . Dit is in ieder geval geen reden om [bedrijf C] uit te sluiten van de bedrijfs- en besluitvorming, wat [persoon A] feitelijk voorstaat.
4.16.
De voorzieningenrechter zal aan de veroordeling in reconventie niet de voorwaarde verbinden dat de meest gerede partij zich tot de bodemrechter of de Ondernemingskamer moet wenden. Van die voorwaarde wordt afgezien omdat partijen daarmee min of meer automatisch in de trechter van een vervolgprocedure terecht zouden komen met alle kosten van dien en het risico op verdere escalatie. Dit laat onverlet dat het geschil tussen partijen met deze voorziening niet definitief beslecht wordt. Daarvoor is nodig dat de samenwerking tussen [persoon A] en [persoon B] wordt ontvlochten, zodat zij ieder hun eigen weg kunnen gaan. Aangezien partijen al bijna twee jaar met elkaar in onderhandeling zijn en dit niet tot resultaat heeft geleid, geeft de voorzieningenrechter hen in overweging om een mediator in te schakelen.
verbod opnames
4.17.
Vaststaat dat [holding A] zonder medeweten van [bedrijf C] in ieder geval vier geluidsopnames en een video-opname van [persoon B] heeft gemaakt. Dat is onrechtmatig. Hoewel [holding A] heeft toegezegd geen audiovisuele- en/of video- en /of geluidsopnames meer te zullen maken van vertegenwoordigers van [bedrijf C] , wordt de vordering van [bedrijf C] toegewezen. [bedrijf C] dient geruststelling te krijgen dat haar vertegenwoordiger niet meer worden opgenomen, vooral nu zij [persoon D] tijdelijk inzet als manager van [bedrijf B] . Gelet op de verhouding tussen partijen bestaat aanleiding voor het opleggen van dwangsommen. Deze worden beperkt en gemaximeerd op de in de beslissing aangegeven wijze.
proceskosten
4.18.
[holding A] en [bedrijf B] worden als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. Omdat de vordering in reconventie voortvloeit uit de vordering in conventie worden de kosten van [bedrijf C] begroot op de helft van het salaris voor de advocaat, te weten € 539,50. De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen op de in de beslissing aangegeven wijze.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [holding A] en [bedrijf B] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [bedrijf C] tot op heden begroot op € 1.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4.
veroordeelt [holding A] en [bedrijf B] tot het gehengen en gedogen van [persoon D] als vertegenwoordiger van [bedrijf C] en daar waar nodig tot verlenen van hun medewerking door toegang te verschaffen tot de bestuursvergaderingen, het pand en bedrijfsterrein, de bedrijfssystemen en de operationele bedrijfsgegevens van [bedrijf B] ,
5.5.
veroordeelt [holding A] om aan [bedrijf C] een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.4. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 25.000,00 is bereikt,
5.6.
veroordeelt [bedrijf B] om aan [bedrijf C] een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.4. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 25.000,00 is bereikt,
5.7.
verbiedt [holding A] en [bedrijf B] om zonder voorafgaande goedkeuring van [bedrijf C] en haar vertegenwoordigers in het kantoorpand van [bedrijf B] audiovisuele- en/of video- en/of geluidsopnames te (laten) maken van vertegenwoordigers van [bedrijf C] ,
5.8.
veroordeelt [holding A] om aan [bedrijf C] een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.7. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 25.000,00 is bereikt,
5.9.
veroordeelt [bedrijf B] om aan [bedrijf C] een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.7. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 25.000,00 is bereikt,
5.10.
veroordeelt [holding A] en [bedrijf B] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [bedrijf C] tot op heden begroot op € 539,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.11.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.12.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023.
[2971/1876]