Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 10267012 VV EXPL 23-3
datum uitspraak: 8 februari 2023
vonnis in kort geding van de kantonrechter
in de zaak van
[eiseres01] ,
vestigingsplaats: [vestigingsplaats01] ,
eiseres,
gemachtigde: mr. dr. D. Coskun,
tegen
[gedaagde01] ,
woonplaats: [woonplaats01] ,
gedaagde,
gemachtigde: mr. E. Kattestaart.
De partijen worden hierna ‘ [eiseres01] ’ en ‘ [gedaagde01] ’ genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:
- de dagvaarding van 12 januari 2023, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties.
1.2.
Op 25 januari 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling met partijen besproken. Namens [eiseres01] is de heer [naam01] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van [eiseres01] . [gedaagde01] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde01] is op 26 april 2021 als vrachtwagenchauffeur gaan werken bij [eiseres01] . De arbeidsverhouding tussen [gedaagde01] en [eiseres01] is op 29 juli 2022 geëindigd.
2.2.
Ter afhandeling van de arbeidsverhouding heeft tussen [gedaagde01] en [eiseres01] vanaf 9 september 2022 bij deze rechtbank een procedure gelopen. De kantonrechter heeft op 13 december 2022 uitspraak gedaan. Van deze beschikking zijn - voor deze procedure - de onderstaande overwegingen van belang:
“ 4.38:
Het concurrentiebeding zal worden vernietigd omdat [gedaagde01] daardoor in verhouding tot het te beschermen belang van [eiseres01] c.s. onbillijk wordt benadeeld. Het beding verbiedt [gedaagde01] gedurende twee jaar om binnen een straal van 150 kilometer van Oldenzaal binnen de transportbranche werkzaamheden te verrichten. De geografische reikwijdte van het beding maakt dat [gedaagde01] feitelijk onmogelijk om binnen Nederland, waar zijn gezin sinds kort huisvesting heeft gevonden, werkzaam te zijn als vrachtwagenchauffeur. Daarmee wordt [gedaagde01] door handhaving van het beding zeer zwaar benadeeld. Hiertegenover staat geen te beschermen belang van [eiseres01] c.s. bij handhaving van het beding. [eiseres01] c.s. stellen dat zij liever niet hadden gezien dat [gedaagde01] was vertrokken, maar het beding is niet bedoeld om werknemers te binden (zie HR 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:894).
4.39:
Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde01] in totaal € 8.900,- in maandelijkse cashbetalingen heeft ontvangen van [eiseres01] c.s. (zie onder 4.9). Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen strekken deze betalingen in mindering op de betalingsverplichting van [eiseres01] c.s. jegens [gedaagde01] ingevolge deze beschikking.”.
Verder is in het dictum van de beschikking van de kantonrechter ten aanzien van het verzoek van [gedaagde01] - samengevat - geoordeeld dat [eiseres01] aan [gedaagde01] moet:
- betalen de bruto tegenwaarde van € 1.000,- netto aan achterstallig loon voor de periode 1 tot en met 15 juli 2022, vermeerderd met een wettelijke verhoging van 30% en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 september 2022 tot en met de dag van volledige betaling;
- betalen de bruto tegenwaarde van € 16.495,23 netto aan vergoeding voor overuren, vermeerderd met een wettelijke verhoging van 30% en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 september 2022 tot en met de dag van volledige betaling;
- betalen de bruto tegenwaarde van € 3.679,62 netto aan vakantietoeslag voor de periode 26 april 2021 tot en met 15 juli 2022, te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 30% en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 september 2022 tot en met de dag van volledige betaling;
- verstrekken deugdelijke loonspecificaties over de periode 26 april 2021 tot en met 29 juli 2022, met uitzondering van september 2021 en moet verstrekken een deugdelijke schriftelijke eindafrekening, binnen twee weken na betekening van deze beschikking op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag met een maximum van € 5.000,-;
- betalen de proceskosten.
2.3.
Eind januari 2023 is de beschikking betekend en is de executiefase aangevangen.
3.De vordering
3.1.
[eiseres01] vordert bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:
- Primair:[gedaagde01] te gebieden om de tenuitvoerlegging van de beschikking te schorsen en geschorst te houden totdat in hoger beroep arrest is gewezen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of keer dat [gedaagde01] dit gebod overtreedt, met veroordeling van [gedaagde01] in de proceskosten;
- Subsidiair:[gedaagde01] te gebieden om de tenuitvoerlegging van de beschikking te schorsen en geschorst te houden totdat in hoger beroep arrest is gewezen, onder de voorwaarde van zekerheidsstelling door storting van een bedrag van € 19.788,74, op de derdengeldrekening van de gemachtigde van [gedaagde01] , op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of keer dat [gedaagde01] dit gebod overtreedt, met veroordeling van [gedaagde01] in de proceskosten;
- Tertiair:[gedaagde01] te gebieden om de tenuitvoerlegging van de beschikking van 13 december 2022 te beperken tot een bedrag van € 19.788,74 , op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of keer dat [gedaagde01] dit gebod overtreedt, met veroordeling van [gedaagde01] in de proceskosten.
3.2.
[eiseres01] voert daartoe aan dat er bij [gedaagde01] een incassorisico is. Zodra [eiseres01] het bedrag, zoals in het dictum in de beschikking toegewezen, aan [gedaagde01] betaald is en in hoger beroep deze veroordeling wordt teruggedraaid er volgens [eiseres01] bij [gedaagde01] geen verhaal meer mogelijk is. Daarnaast wordt bij de veroordeling geen rekening gehouden met de reeds door [eiseres01] aan [gedaagde01] en/of aan zijn vrouw gedane contante betalingen. Aan [gedaagde01] is een bedrag van € 8.900,- contant betaald en aan zijn vrouw een bedrag van € 500,-. Verder moeten de op basis van de veroordeling aan [gedaagde01] verschuldigde bedragen verminderd worden met de boetes die [gedaagde01] aan [eiseres01] is verschuldigd op basis van het overeengekomen concurrentiebeding dat door [gedaagde01] is overtreden.
3.3.
Tot slot stelt [eiseres01] dat beoordeeld moet worden in hoeverre sprake is van een redelijke kans van succes in hoger beroep omdat deze procedure, waarbij schorsing van de executie wordt gevorderd, is ingesteld binnen de appeltermijn.
4.Het verweer
4.1.
[gedaagde01] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van [eiseres01] in de proceskosten. Hij voert daartoe het volgende aan.
4.2.
Allereerst heeft [eiseres01] gekozen voor een onjuiste rechtsingang. Omdat [eiseres01] voornemens is tegen de beschikking van 13 december 2022 hoger beroep in te stellen had het in de rede gelegen om voornoemd beroep in te stellen en een incident te starten waarbij schorsing van de tenuitvoerlegging zou worden verzocht. Nu het starten van dit executiegeschil niet de juiste rechtsingang is, is de kantonrechter onbevoegd om kennis te nemen van het onderhavige geschil.
4.3.
Voor zover het starten van dit executiegeschil wel het juiste rechtsmiddel is betwist [gedaagde01] dat er sprake is van een spoedeisend belang. Op het moment dat om een dagbepaling voor dit kort geding is gevraagd was de beschikking van 13 december 2022 nog niet betekend en was de executiefase nog niet aangevangen. Het had voor de hand gelegen dat [eiseres01] met [gedaagde01] het gesprek was aangegaan maar in plaats daarvan is direct onderhavige procedure opgestart.
4.4.
Verder wordt betwist dat, zoals [eiseres01] stelt, er bij [gedaagde01] sprake is van een incassorisico. Deze stelling is door [eiseres01] in de eerste plaats niet nader onderbouwd en ten tweede is het juist [eiseres01] die een restitutierisico heeft. [gedaagde01] is twee jaar geleden in Rotterdam gesetteld, huurt daar een woning, woont daar samen met zijn vrouw en dochter en heeft na het einde van zijn dienstverband bij [eiseres01] een nieuwe, beter betaalde, baan gevonden.
5.De beoordeling
5.1.
Het verweer dat [eiseres01] een onjuiste rechtsingang heeft gebruikt door dit executiegeschil te starten, wordt verworpen. Aan de partij die in eerste aanleg is veroordeeld, staan twee juridische wegen open om zich tegen de executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing te weren, die elkaar bovendien niet uitsluiten: een voorlopige voorziening in de hoger beroepsprocedure en een executiegeschil bij de rechter die het vonnis in eerste aanleg heeft gewezen. Het stond [eiseres01] daarom volledig vrij om dit executiegeschil te starten en zij kan daarin worden ontvangen.
5.2.
Een vordering in kort geding kan worden toegewezen als de partij die de voorziening vraagt hierbij zoveel spoed heeft dat die partij de uitkomst van een gewone procedure niet hoeft af te wachten.
5.3.
Het is de kantonrechter, gelet op het feit dat eind januari 2023 de executiefase is aangevangen, voldoende gebleken dat [eiseres01] een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorziening, zodat zij in zoverre ontvankelijk is in haar vordering.
5.4.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde01] aangegeven nog steeds van plan te zijn het in het dictum toegewezen bedrag te incasseren. Een eventueel vonnis van de kantonrechter in deze procedure wil hij afwachten, maar zodra de kantonrechter duidelijkheid geeft wil hij, indien toegestaan, nog steeds het toegewezen bedrag incasseren. Hij voert aan dat er bij hem geen sprake is van een incassorisico, dat het ook niet door [eiseres01] is onderbouwd maar dat het juist [eiseres01] is waarbij een restitutierisico dreigt als [gedaagde01] nog langer moet wachten. [gedaagde01] heeft er dan ook belang bij dat het toegewezen bedrag zo snel mogelijk geint kan worden. [gedaagde01] heeft zich verder beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) en aangevoerd dat geen van de daarin geformuleerde gronden voor schorsing van de executie (klaarblijkelijk op een juridische of kennelijke misslag, of na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten waardoor aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal ontstaan) zich in dit geval voordoet.
5.5.
Vast staat dat nog steeds een rechtsmiddel openstaat tegen de beschikking van 13 december 2022 en dat in die beschikking de uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet uitdrukkelijk is gemotiveerd. In zo’n geval dient de rechter bij de beoordeling van een vordering tot schorsing van de executie als uitgangspunt te hanteren dat de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak in beginsel ten uitvoer gelegd moet kunnen worden, maar bestaat ruimte voor een belangenafweging. Daarbij dient de rechter uit te gaan van de vaststellingen en oordelen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en bestaat, anders dan [eiseres01] betoogt, géén mogelijkheid om de kans van slagen van een rechtsmiddel in de beoordeling te betrekken, anders dan indien sprake zou zijn van een kennelijke feitelijke of juridische misslag. Van een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de beschikking van 13 december 2022 is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake.
5.6.
Tussen partijen staat vast dat [gedaagde01] tijdens zijn dienstperiode van [eiseres01] € 8.900,- aan contante betalingen heeft ontvangen, welk bedrag in mindering dient te strekken op de aan [gedaagde01] , uit hoofde van de beschikking van 13 december 2022, te betalen bedragen, zoals in die beschikking onder 4.39 is overwogen. Met andere woorden, de aan [gedaagde01] betaalde contante bedragen moeten met de nog te betalen bedragen worden verrekend. Deze verrekening is echter in het dictum van de beschikking van 13 december 2022 niet vastgelegd, evenmin als dat daar is vastgelegd met welke deel of delen van het uit hoofde van die beschikking nog verschuldigde en in welke volgorde die verrekening plaats dient te vinden en wat de gevolgen daarvan zijn voor de over die afzonderlijke delen verschuldigde wettelijke verhoging. Het is ingevolge r.o. 4.39 van de beschikking van 13 december 2022 naar het oordeel van de kantonrechter evident dat [gedaagde01] op grond van die beschikking slechts recht heeft op een bedrag dat (tenminste) € 8.900,- (en afhankelijk van hoe de verrekening daadwerkelijk geschiedt en de gevolgens daarvan voor de toegewezen wettelijke verhoging mogelijk zelfs meer) lager is, dan het bedrag dat thans uit de letterlijke tekst van het dictum voortvloeit. Voor dit hogere bedrag heeft [gedaagde01] geen enkel rechtens te respecteren belang bij tenuitvoerlegging van die beschikking en dient het belang van [eiseres01] om verschoond te blijven van de verplichting enig bedrag onverschuldigd te betalen te prevaleren.
5.7.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het primair en subsidiair gevorderde niet toewijsbaar is en dat het tertiair gevorderde als hierna weergegeven wordt toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, nu de gemachtigde van [gedaagde01] ter zitting uitdrukkelijk heeft toegezegd aan het in dit vonnis bepaalde gehoor te geven. Deze voorziening verliest haar werking wanneer hierover in het hoger beroep wordt beslist, de hoger beroep termijn ongebruikt is verstreken, of wanneer de procedure op andere wijze wordt beëindigd.
5.8.
Nu deze procedure noodzakelijk was om te bewerkstelligen dat [gedaagde01] een bedrag van € 8.900,- niet int wordt [gedaagde01] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiseres01] veroordeeld. De kantonrechter stelt deze kosten aan de kant van [eiseres01] tot vandaag vast op € 107,04 aan dagvaardingskosten, € 128,- aan griffierecht en € 529,- aan salaris voor de gemachtigde. Dit is totaal € 764,04. Voor de kosten die [eiseres01] maakt na deze uitspraak moet [gedaagde01] ook een bedrag betalen van € 132,-. Hier kan nog een bedrag bijkomen voor de betekening van de uitspraak. In dit vonnis hoeft hierover geen aparte beslissing te worden genomen (ECLI:NLHR:2022:853).
5.9.
Dit vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
6.De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
gebiedt de tenuitvoerlegging van de beschikking van 13 december 2022 voor zover deze het bedrag van € 19.788,74 te boven gaat, totdat in hoger beroep hierover is beslist of tot het moment dat de termijn om in hoger beroep te gaan door [eiseres01] ongebruikt is verstreken dan wel de procedure op andere wijze is beëindigd;
6.2.
veroordeelt [gedaagde01] in de proceskosten, aan de kant van [eiseres01] tot vandaag vastgesteld op € 764,04;
6.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.B. Smits en in het openbaar uitgesproken.
44485