Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 22/3574
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 februari 2023 in de zaak tussen
[naam eiseres] , te [plaats] , eiseres,
gemachtigde: [naam gemachtigde] ,
en
[naam verweerder] , verweerder,
gemachtigde: mr. D.W. Gerritsen.
Procesverloop
Bij besluit van 22 februari 2022 (primair besluit I) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 900,- wegens overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet (Trw), gelezen in samenhang met artikel 2, eerste lid, van de Trw, artikel 2.4 van het Tabaks- en rookwarenbesluit (het Besluit) en artikel 2.10 van de Tabaks- en rookwarenregeling (de Regeling), en artikel 2.8, derde lid, van de Regeling.
Bij besluit van 22 februari 2022 (primair besluit II) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 450,- wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw.
Bij besluit van 24 juni 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 februari 2023. Eiseres is, zonder kennisgeving vooraf, niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Op 22 november 2021 heeft een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit twee inspecties uitgevoerd op de website www.vapelife.nl . De bevindingen van de toezichthouder zijn neergelegd in rapporten van bevindingen van 20 januari 2022.
2. Het bestreden besluit berust op verweerders standpunt dat eiseres nicotinehoudende vloeistof niet uitsluitend in de handel heeft gebracht in speciale navulverpakkingen met een volume van ten hoogste 10 ml. Daartoe betoogt verweerder dat de toezichthouder heeft geconstateerd dat op de webpagina het nicotinehoudend product ‘Anarchist – Black 100 ml plus’ te koop werd aangeboden. Daarmee werd een nicotinehoudende vloeistof in de handel gebracht in een verpakking met een volume meer dan 10 ml. Dit betreft een overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Trw, gelezen in samenhang met artikel 2, eerste lid, van de Trw, artikel 2.4 van het Besluit en artikel 2.10 van de Regeling (overtreding 1).
Tevens heeft de toezichthouder geconstateerd dat op de webpagina een navulreservoir voor een navulbare elektronische sigaret van het merk ‘Smoktech – TFV18Tank 7,5 ml te koop werd aangeboden. Verkoop van een navulreservoir met een volume groter dan 2 ml levert een overtreding op van artikel 3, eerste lid, van de Trw, gelezen in samenhang met artikel 2, eerste lid, van de Trw, artikel 2.4 van het Besluit en artikel 2.8 van de Regeling (overtreding 2).
De toezichthouder heeft tevens vastgesteld dat op de webpagina afbeeldingen van aanverwante producten werden getoond, dat aanverwante producten werden aangewezen met de term ‘Aanbieding’ en daarvoor een gereduceerd tarief werd vermeld en dat er op de webpagina sorteermogelijkheden beschikbaar waren waarbij gesorteerd kon worden op ‘standaardsortering’, ‘populariteit’, ‘gemiddelde waardering’, ‘nieuwste’ en ‘prijs’. Deze wijze van presentatie op de website is aan te merken als een vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft en valt daarmee onder de definitie van reclame. Dit betreft een overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw (overtreding 3).
3. Eiseres betoogt - kort weergegeven - dat verweerder haar ten onrechte heeft beboet voor de verkoop van het product ‘Anarchist – Black 100 ml plus’, omdat dit geen nicotinehoudende vloeistof betreft en daarvoor de volumenorm van maximaal 10 ml niet geldt en dat eiseres geen producten verkoopt die onder de artikelen 4a en 4c van de Trw vallen. Voorts betoogt eiseres dat verweerder door twee aparte controles kort na elkaar uit te voeren en deze in twee losse dossiers te verwerken opzettelijk recidive lijkt te genereren. Eiseres betoogt verder dat de producten door de European Food Safety Authority (EFSA) wel zijn toegestaan en in nagenoeg alle Europese buurlanden worden verkocht, terwijl het te dienen belang van de volksgezondheid in de gehele Europese Unie gelijk is. Ten slotte betoogt eiseres dat zij ten onrechte als eigenaar van de website en daarmee ook ten onrechte als overtreder is aangemerkt.
De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
4. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
5. Naar vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb), waaronder de uitspraak van 29 maart 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:165), kan het bewijs dat een overtreding is begaan worden aangenomen op een naar waarheid opgemaakt en ondertekend rapport van bevindingen van een toezichthouder. In beginsel kan daarom worden afgegaan op de inhoud van de in het rapport vermelde waarnemingen. In hetgeen eiseres aanvoert is geen grond gelegen voor het oordeel dat niet van de juistheid van de bevindingen van de inspecteur kan worden uitgegaan.
Ten aanzien van overtreding 1
6.1
In het rapport van bevindingen van 20 januari 2022, met kenmerknummer 2021-0207827-009 staat onder meer het volgende vermeld:
“Ik zag op deze pagina [https:// www.vapelife.nl /product-category/juices] diverse soorten E-liquids met nicotine afgebeeld staan, inclusief prijsaanduiding en inhoud. Ik zag onder ander een afbeelding van een E-liquid staan met de vermelding: Anarchist - Black 100 ML plus €32,50 incl. BTW. Ik zag tevens op het flesje, alsook op de verpakking de waarschuwingstekst staan: Warning: This product contains nicotine. Nicotine is an addictive chemical. Hieruit bleek mij dat het een E-liquid met nicotine betrof. Vervolgens klikte ik op deze afbeelding. Ik zag dat een andere pagina verscheen, te weten https://www.vapelife.ni/product/anarchist-black-100-ml-plus/ (bijlage 3b, printscreen 3b). Ik zag dat ik op de product/bestelpagina van voornoemde E-liquid terecht was gekomen. Ik zag dat ik deze E-liquid in het virtuele winkelmandje kon plaatsen. Hieruit bleek mij dat ik deze E-liquid inderdaad kon bestellen. Hieruit bleek mij dat nicotinehoudende vloeistof in de handel was gebracht in speciale navulverpakkingen met een volume van meer dan 10 ml.”
6.2
Verweerder heeft zich op grond van de bevindingen van de toezichthouder terecht op het standpunt gesteld dat het product “Anarchist - Black 100 ML plus” nicotine betrof. Met de enkele stelling dat het product geen nicotine bevat heeft eiseres de bevindingen van de toezichthouder onvoldoende weerlegd. Verweerder heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat eiseres via haar website een nicotinehoudende vloeistof met een volume van meer dan 10 ml. in de handel heeft gebracht. Daarmee is vast komen te staan dat eiseres artikel 3, eerste lid, van de Trw, gelezen in samenhang met artikel 2, eerste lid, van de Trw, artikel 2.4 van het Besluit en artikel 2.10 van de Regeling heeft overtreden.
Ten aanzien van overtreding 2
7. Eiseres heeft de bevindingen van de toezichthouder voor zover deze betrekking hebben op de feiten die aan boete 2 ten grondslag zijn gelegd niet betwist. Daarmee is komen vast te staan dat een navulreservoir voor een navulbare elektronische sigaret van het merk ‘Smoktech – TFV18Tank 7,5 ml te koop werd aangeboden en dat eiseres daarmee artikel 3, eerste lid, van de Trw, gelezen in samenhang met artikel 2, eerste lid, van de Trw, artikel 2.4 van het Besluit en artikel 2.8 van de Regeling heeft overtreden. Anders dan eiseres mogelijk heeft willen betogen bestaat geen grond voor het oordeel dat deze normen, gelet ook op de definitiebepalingen uit artikel 1 van Pro de Trw onvoldoende duidelijk, bepaald en kenbaar zijn.
Ten aanzien van overtreding 3
8. De bevindingen van de toezichthouder zoals opgenomen in het rapport van bevindingen van 20 januari 2022, met kenmerknummer [kenmerknummer] voor zover deze betrekking hebben op de feiten die aan boete 3 ten grondslag liggen worden door eiseres niet betwist. Evenmin heeft eiseres in beroep bestreden dat de door de toezichthouder op de website waargenomen afbeeldingen, aanprijzingen en sorteermogelijkheden zijn aan te merken als een vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft en daardoor onder de definitie van reclame vallen. Daarmee staat vast dat eiseres het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Trw heeft overtreden.
9. De beroepsgrond dat eiseres niet als overtreder kan worden aangemerkt slaagt niet. Blijkens het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat de door de toezichthouder bezochte website werd gedreven voor rekening en verantwoording van eiseres. Daarmee heeft verweerder eiseres terecht als overtreder aangemerkt. Dat op de website ook de naam van [naam bedrijf] wordt genoemd, maakt dit niet anders. Volgens vaste jurisprudentie mag verweerder uitgaan van de juistheid van hetgeen in het handelsregister is ingeschreven (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 juni 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ9676).
10.1.
Het betoog dat de aan eiseres opgelegde boetes in strijd zijn met Europese regelgeving kan niet slagen. In dit geval volgt de norm dat nicotinehoudende vloeistof uitsluitend in de handel mag worden gebracht in speciale navulverpakkingen met een volume van ten hoogste 10 ml en dat patronen of reservoirs een volume hebben van ten hoogste 2 ml uit artikel 20, derde lid, aanhef en onder a, van Richtlijn 2014/40/EU. Deze norm dient blijkens de considerans van de richtlijn (38) om de risico’s in verband met nicotine te beperken. Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat verweerder een andere, dan wel strengere norm hanteert voor het in de handel brengen van nicotinehoudende vloeistoffen en/of patronen of reservoirs dan elders in de Europese Unie zijn aanvaard.
10.2.
Het betoog dat verweerder door zijn handelwijze recidive lijkt te generen is niet nader onderbouwd. Van de door eiseres gesuggereerde recidive is ook niet gebleken.
11. Gelet op het vorenstaande staat vast dat eiseres de haar verweten overtredingen heeft begaan, zodat verweerder op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Trw bevoegd was daarvoor bestuurlijke boetes op te leggen. Niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan verweerder niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Evenmin is gebleken van omstandigheden die meebrengen dat eiseres niets te verwijten valt of slechts in mindere mate. Eiseres heeft geen afzonderlijke gronden tegen de hoogte van de boete aangevoerd. Een boete ter hoogte van € 450,- per overtreding is niet onevenredig.
12. Het beroep is ongegrond.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bedee, rechter, in aanwezigheid van
mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 22 februari 2023.
De rechter is verhinderd de
uitspraak te ondertekenen.
griffier rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
BIJLAGE
Tabaks- en rookwarenwet
Artikel 1
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
aanverwant product:elektronische dampwaar, elektronisch verhittingsapparaat en voor roken bestemd kruidenproduct;
(…)
elektronisch verhittingsapparaat:apparaat of onderdeel van dat apparaat dat gebruikt kan worden voor de consumptie van tabaksproducten via een proces van verhitting, al dan niet in combinatie met enig ander proces;
in de handel brengen:de terbeschikkingstelling van producten aan consumenten in de Europese Economische Ruimte, al dan niet tegen betaling, inclusief via de verkoop op afstand, ongeacht de plaats van productie ervan; in geval van grensoverschrijdende verkoop op afstand wordt het product geacht in de handel te zijn gebracht in Nederland indien de consument zich in Nederland bevindt;
(…)
Artikel 5
1. Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden.
(…)
3. Onder dit verbod wordt eveneens begrepen het tonen van te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de wijze waarop te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten aan het zicht worden onttrokken, en kan worden bepaald dat dit verbod niet geldt voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen verkooppunten van tabaksproducten en aanverwante producten.
(…)
Tabaks- en rookwarenbesluit
Artikel 2.4
1. Bij ministeriële regeling worden ter bescherming van de volksgezondheid of ter uitvoering van de tabaksproductenrichtlijn eisen gesteld aan het ontwerp van een elektronische sigaret en een elektronische sigaret zonder nicotine en aan een navulverpakking, navulverpakking zonder nicotine, patroon zonder nicotine en de ingrediënten van nicotinehoudende en niet-nicotinehoudende vloeistof.
(…)
Tabaks- en rookwarenregeling
Artikel 2.8
Een elektronische sigaret wordt slechts in de handel gebracht indien deze in de vorm is van een wegwerpproduct, of indien deze door middel van een navulverpakking en een reservoir navulbaar is of herlaadbaar is met een patroon voor eenmalig gebruik.
Een elektronische sigaret geeft per merk en type bij gebruik onder normale en vergelijkbare omstandigheden, op vergelijkbare wijze nicotinedoses af.
Een navulreservoir van een navulbare elektronische sigaret heeft een volume van ten hoogste 2 ml.
Artikel 2.10
Nicotinehoudende vloeistof wordt slechts in de handel gebracht indien het voldoet aan artikel 20, derde lid, onder a tot en met e, van de tabaksproductenrichtlijn.
Richtlijn 2014/40/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten en tot intrekking van Richtlijn 2001/37/EG
Artikel 20 Elektronische Pro sigaretten
1. De lidstaten zorgen ervoor dat elektronische sigaretten en navulverpakkingen uitsluitend in de handel worden gebracht indien zij aan deze richtlijn en aan alle andere desbetreffende wetsbepalingen van de Unie voldoen.
Deze richtlijn is niet van toepassing op elektronische sigaretten en navulverpakkingen die gebonden zijn aan een vergunning krachtens Richtlijn 2001/83/EG of aan de voorschriften van Richtlijn 93/42/EEG.
Deze richtlijn is niet van toepassing op elektronische sigaretten en navulverpakkingen die gebonden zijn aan een vergunning krachtens Richtlijn 2001/83/EG of aan de voorschriften van Richtlijn 93/42/EEG.
(…)
3. De lidstaten bewerkstellingen het volgende:
a. nicotinehoudende vloeistof wordt uitsluitend in de handel gebracht in speciale navulverpakkingen met een volume van ten hoogste 10 ml, in elektronische sigaretten in de vorm van een wegwerpproduct of in patronen voor eenmalig gebruik, met dien verstande dat de patronen of reservoirs een volume hebben van ten hoogste 2 ml;
(…)