Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/649847 / KG ZA 22-1074
Vonnis in kort geding van 1 februari 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZONNEPARK DE WILDERT B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat: mr. S. Simonetti te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ECORUS PROJECTS B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde,
advocaten: mrs. J.V. Tetelepta en A. van der Ploeg te Den Haag.
Partijen worden hierna De Wildert en Ecorus genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 januari 2023, met producties 1 tot en met 30,
- de aanvullende producties 31 tot en met 34 van De Wildert,
- de conclusie van antwoord van Ecorus, met producties 1 tot en met 16,
- de mondelinge behandeling, gehouden op 18 januari 2023,
- de pleitaantekeningen van mr. Simonetti,
- de pleitnota van mrs. Tetelepta en Van der Ploeg.
2.De feiten
2.1.
De Wildert is een joint venture van energieconcern Eneco en bouwconcern VolkerWessels. De Wildert is opgericht voor de ontwikkeling van een zonnepark voor de duurzame opwekking van elektriciteit (hierna: het zonnepark) in de gemeente Dongen (Noord-Brabant).
2.2.
Ecorus houdt zich bezig met het ontwerpen, bouwen en installeren van zonne-energie projecten.
2.3.
Partijen hebben op 10 december 2020 een Contract for Engineering, Procurement and Construction of PV Plants (hierna: het EPC-contract) gesloten. Het EPC-contract heeft acht annexen en is meerdere malen gewijzigd door middel van zogenoemde Variation Orders. Partijen zijn in het EPC-contract overeengekomen dat Ecorus als
Contractorvoor De Wildert als
Employerzorgdraagt voor het ontwerp, de bouw, realisatie en installatie van het zonnepark, bestaande uit – kort gezegd – 38.000 tot 40.000 zonnepanelen (zogenoemde PV-modules) die in strings zijn aangesloten op omvormers. Een omvormer zet de in de PV-modules geproduceerde gelijkstroom om in wisselstroom die vervolgens via transformatoren op het juiste spanningsniveau wordt gebracht. De door De Wildert aan Ecorus te betalen prijs bedraagt € 8.226.500,00 en dient in delen, afhankelijk van het behalen van bepaalde
milestones, te worden voldaan. In artikel 11 van het EPC-contract worden drie fasen van oplevering onderscheiden, te weten Construction Completion, Provisional Acceptance en Final Acceptance, en wordt bepaald wanneer De Wildert door uitgifte van een certificaat dient aan te geven dat een bepaalde fase is doorlopen.
Contractorvoor De Wildert als
Employerzorgdraagt voor het ontwerp, de bouw, realisatie en installatie van het zonnepark, bestaande uit – kort gezegd – 38.000 tot 40.000 zonnepanelen (zogenoemde PV-modules) die in strings zijn aangesloten op omvormers. Een omvormer zet de in de PV-modules geproduceerde gelijkstroom om in wisselstroom die vervolgens via transformatoren op het juiste spanningsniveau wordt gebracht. De door De Wildert aan Ecorus te betalen prijs bedraagt € 8.226.500,00 en dient in delen, afhankelijk van het behalen van bepaalde
milestones, te worden voldaan. In artikel 11 van het EPC-contract worden drie fasen van oplevering onderscheiden, te weten Construction Completion, Provisional Acceptance en Final Acceptance, en wordt bepaald wanneer De Wildert door uitgifte van een certificaat dient aan te geven dat een bepaalde fase is doorlopen.
2.4.
In het EPC-contract is verder, voor zover van belang, bepaald:
“
1.3Definitions (…)
1.3Definitions (…)
“
Employer’s Requirements” means the exhaustive list of all requirements of the Employer in relation to the technical aspects of the Works, as well as in relation to safety. Applicable standards and documentation, as described in Annex I [Employer’s Requirements].
Employer’s Requirements” means the exhaustive list of all requirements of the Employer in relation to the technical aspects of the Works, as well as in relation to safety. Applicable standards and documentation, as described in Annex I [Employer’s Requirements].
“
Work" or "
Works" means the whole of the activities (meaning all actions and contributions through physical and human resources, including but not limited to supply of goods and services) performed by the Contractor in accordance with the provisions of this Contract, to supply the Materials and deliver the Services. The "
Scope of Work" is as described in Clause 3 [Scope of Work). (…)
Work" or "
Works" means the whole of the activities (meaning all actions and contributions through physical and human resources, including but not limited to supply of goods and services) performed by the Contractor in accordance with the provisions of this Contract, to supply the Materials and deliver the Services. The "
Scope of Work" is as described in Clause 3 [Scope of Work). (…)
5.5
Site Inspection and monitoring
The Contractor shall permit and allow the Employer and/or its Representatives and/or the Expert to inspect the Site during the Works, including the warehouses present at Site. Such inspections will occur with reasonable frequency, and on reasonable times only. The Employer and/or its Representatives and/or the Expert will at all times comply with the health and safety instructions of the Contractor.
In general, the Contractor shall make all necessary arrangements to allow the Employer to monitor the Works. (…)
10.3
Inspection of the Works
All Works performed and Materials used by the Contractor shall be subject to inspection by the Employer, the Employer's Representative and the Expert, but such right of inspection by the Employer, the Employer's Representative or the Expert, as the case may be, shall not relieve the Contractor from its responsibility and liability for the proper performance of the Works to be provided under this Contract.
In accordance with Clause 5, the Contractor must provide the Employer, the Employer's Representative and the Expert full access to the Site and Works. (…)”
2.5.
In Section A (“
General Requirements”) van Annex I (“
Employer’s Requirements”) bij het EPC-contract is, voor zover van belang, bepaald:
General Requirements”) van Annex I (“
Employer’s Requirements”) bij het EPC-contract is, voor zover van belang, bepaald:
“(…) These Employer’s Requirements set out Employer’s general requirements for the Works.
(…) All documents produced by or on behalf of Contractor shall be subject to Employer's internal review, to verify compliance with Contract requirements, statutory requirements and good engineering practice. (…)”
2.6.
Partijen hebben in Variation Order 8 (van 9 juni 2022) vastgelegd dat de werkzaamheden voor de bouw en ingebruikname van het zonnepark en de inspectie, ontwerpverificatie en functionele tests op 4 april 2022 waren voltooid. De Wildert heeft daarom op de datum van ondertekening van Variation Order 8 ook het Construction Completion Certificate ondertekend. Omdat op dat moment nog niet alle bestaande problemen waren opgelost, waaronder een technisch issue met een zestal omvormers (hierna: het technisch issue), is in de Variation Order vermeld dat de afgifte van het certificaat niet impliceert dat alle technische of praktische issues zijn opgelost.
2.7.
Ecorus heeft bij e-mail van 29 juli 2022 aan Eneco en VolkerWessels bericht dat ook aan alle vereisten voor Provisional Acceptance was voldaan en De Wildert verzocht om het Provisional Acceptance Certificate te ondertekenen. Bij de e-mail is een memo Inverter issue description and preliminary Root Cause Analysis (hierna: het memo) gevoegd, waarin het technisch issue nader is beschreven en is aangegeven welke acties zijn ondernomen.
2.8.
De Wildert heeft nadien, onder meer via e-mails van Eneco van 25 en 31 augustus 2022, aangegeven dat de voor Provisional Acceptance vereiste documentatie nog niet in orde was en dat zij niet tot ondertekening van het Provisional Acceptance Certificate overging voordat het technisch issue was opgelost. Verder liet De Wildert weten dat haar expert naar het memo ging kijken. Daarbij heeft De Wildert aangegeven dat haar expert op 15 september 2022 beschikbaar was en voorgesteld om op die datum een gezamenlijke
technical site visitte organiseren, tezamen met vertegenwoordigers van de producent van de omvormers, Huawei, en de leverancier/distributeur van de omvormers, Wattkraft.
technical site visitte organiseren, tezamen met vertegenwoordigers van de producent van de omvormers, Huawei, en de leverancier/distributeur van de omvormers, Wattkraft.
2.9.
Ecorus heeft per brief van 7 september 2022 aan De Wildert geschreven dat zij voldeed aan de eisen voor Provisional Acceptance en dat zij had aangetoond dat de problemen met de omvormers waren opgelost zodat inmiddels alle omvormers operationeel waren. Daarbij heeft Ecorus De Wildert aangemaand om binnen vijf dagen over te gaan tot ondertekening van het Provisional Acceptence Certificate en laten weten dat zij rechtsmaatregelen overwoog indien De Wildert daar niet toe over zou gaan.
2.10.
Op 14 en 15 september 2022 heeft de gezamenlijke
technical site visitplaatsgevonden, waarbij de technisch expert van De Wildert, [naam01] (hierna: [naam01] ) van [bedrijf01] , metingen en inspecties heeft verricht. [naam01] heeft zijn bevindingen vastgelegd in een rapport van 28 september 2022.
technical site visitplaatsgevonden, waarbij de technisch expert van De Wildert, [naam01] (hierna: [naam01] ) van [bedrijf01] , metingen en inspecties heeft verricht. [naam01] heeft zijn bevindingen vastgelegd in een rapport van 28 september 2022.
2.11.
De Wildert heeft het rapport van [naam01] bij e-mail van 28 september 2022 aan Ecorus gezonden. Daarbij heeft De Wildert aangegeven dat de isolatieweerstandswaarden (zogeheten Riso-waarden) van de gemeten strings te laag zijn en niet aan de norm voldoen. Daarnaast was gebleken dat omvormer 4.12 automatisch uitschakelt vanwege te lage isolatiewaarden, maar dat dit niet het geval is bij andere omvormers. De Wildert heeft Ecorus verzocht en gesommeerd om een schriftelijk plan van aanpak aan te leveren voor: 1) het bepalen van de exacte omvang van de problemen, 2) het vaststellen van de oorzaak van de geconstateerde problemen, 3) het verhelpen van de geconstateerde problemen en 4) het uitvoeren van adequate tests om te bewijzen dat de problemen structureel zijn verholpen en het zonnepark volledig voldoet aan alle normen en vereisten van het EPC-contract.
2.12.
De Wildert heeft bij brief van 25 oktober 2022 een Information Request aan Ecorus gezonden met het verzoek om alle daarin opgevraagde informatie tezamen met het schriftelijk plan van aanpak uiterlijk op 4 november 2022 aan Ecorus te zenden.
2.13.
Ecorus heeft bij brief van 4 november 2022 aan De Wildert geschreven dat het zonnepark geen gebreken vertoont die van invloed zijn op de exploitatie. Volgens Ecorus betreft het technisch issue een
minor defecten staat verder onderzoek daarnaar niet in de weg aan de afgifte van het Provisional Acceptance Certificate. Omdat het verzamelen en inzichtelijk maken van informatie volgens Ecorus een enorm tijdrovende klus is, heeft zij voorgesteld om een en ander tijdens een overleg te bespreken en uit te leggen.
minor defecten staat verder onderzoek daarnaar niet in de weg aan de afgifte van het Provisional Acceptance Certificate. Omdat het verzamelen en inzichtelijk maken van informatie volgens Ecorus een enorm tijdrovende klus is, heeft zij voorgesteld om een en ander tijdens een overleg te bespreken en uit te leggen.
2.14.
De Wildert heeft bij brief van 15 november 2022 aan Ecorus laten weten dat een gesprek wat haar betreft op dit moment niet aan de orde is. Daarbij heeft De Wildert Ecorus gesommeerd om uiterlijk op 25 november 2022 antwoord te geven op alle vragen uit het Information Request en de daarin opgevraagde informatie aan te leveren.
2.15.
Ecorus heeft bij brief van 2 december 2022 aan De Wildert bericht dat zij niet gehouden is om de verzochte informatie te verstrekken, omdat in het EPC-contract het recht op inzage niet geregeld is en het verzoek niet voldoet aan de wettelijke vereisten. Verder heeft Ecorus medegedeeld dat op 8 december 2022 een gesprek plaatsvindt met onder andere Huawei en dat zij De Wildert van de uitkomsten van dit gesprek op de hoogte zal houden.
2.16.
De advocaat van Ecorus heeft het door Ecorus ingevulde Information Request en een rapport van een onderaannemer van Ecorus, Solora Energy Services (hierna: Solora), bij e-mail van 12 januari 2023 aan de advocaat van De Wildert gezonden. Daarbij is opgemerkt dat alle vragen reeds in 2022 door Ecorus zijn beantwoord en dat Ecorus zich nog altijd op het standpunt stelt dat zij op grond van het EPC-contract en de wet niet gehouden is om de vragen in het Information Request te beantwoorden en de daarin genoemde informatie te verstrekken. In het ingevulde Information Request staat, voor zover van belang, vermeld:
“2) Faults number 2 & 4, Inverter 1.11 (the stated cause was a faulty connector):
( a) can the Riso measurements of the inverter/string before and after the intervention be shared?
Answer Ecorus
Ecorus provided De Wildert with the Riso measurements before the intervention in case 2 by email of 7 December 2021 to [naam02] as part of the As-built documents. The Riso measurements before the intervention in case 4 were shared by letter of 2 December 2022. Please be referred to attachment 1 to the letter of 2 December 2022. Ecorus does not have Riso measurements from after the interventions in cases 2 and 4. (…)
4) Fault number 5: Can the string measurements performed on 4 March be shared?
Answer Ecorus
There were no string measurements performed on 4 March 2022. String measurements were performed on 2 March 2022. These measurements have been shared by Ecorus by letter of 2 December 2022. Attachment 2 to the letter is an email of 4 March 2022 with an Excel sheet attached to it that contains the measurements of 2 March 2022.
5) Fault number 7:
(…)
( b) intervention report TIC2022-1156 states that measurements of half of the strings were bad and others were good due to rain stops. Have the strings that initially showed bad measurements been remeasured during the intervention with dry weather conditions? If so, please provide the measurement values.
Answer Ecorus
The answer to this question has already been provided. With its letter of 2 December 2022, Ecorus shared a report from the asset manager of Ecorus ( [naam03] ) of 22 July 2022 as attachment 4. From the report it follows that the weather conditions changed while the measurements were made. The report states the following:
(i) strings A1 u/i F1 were measured before it started raining. The measurements are included in the report;
(ii) then heavy rain came and the strings A1 u/i D2 were measured again. The measurements are also included in the report;
(iii) next the sun came out and the technician continued to measure the strings E1 u/i I1. The measurements are included in the report;
(iv) the strings A1 u/i D2 were measured again immediately after this and the Riso came back to > 100 MOhms. Solora informed Ecorus ( [naam03] ) of this by phone. Unfortunately, these measurements have not been documented in writing by the technician.
( c) Intervention report TIC2022-1680:
- What were the weather conditions?
Answer Ecorus
This information is not available as Ecorus does not have information on the weather conditions in its file.
- What were the measurement values of the strings?
Answer Ecorus
Please note that intervention reports TIC2022-1680 (as referred to in this question 5 (d)) and TIC2022-1156 (as referred to under question 5 (c) above) both pertain to inverter 3.06. As also stated in the answer to question 5 (c) above, the measurement values of the strings have already been provided with Ecorus’ letter dated 2 December 2022. Please be referred to the report of the asset manager of Ecorus ( [naam03] ) of 22 July 2022 that was attached to the letter as attachment 4 as well as to the answer provided to question 5 (c) above.
- Have the disconnected strings been followed up later?
Answer Ecorus
Yes. Please see the attached intervention report from Solara TIC-2022-1968. (…)
Additional questions:
7) Please provide all reports, minutes, correspondence and other documentation (including purpose, agenda, measurements and findings) of all site visits, interventions, tests and inspections since 4-4-2022, including (but not limited to) the site visit of Ecorus, Huawei and Wattkraft on 17 Augustus 2022 (as already requested on 25 August 2022).
Answer Ecorus
Under the EPC-contract Ecorus is not obliged to share the information referred to in question 7. In addition, Ecorus does not see what legitimate interest De Wildert would have in access to such information, especially with regard to the alleged technical issue, also in light of all the information that has already been shared in connection with the incidents with the inverters as addressed in Ecorus’ memo of 29 July 2022. In addition, the incidents with the inverters have all been resolved and all inverters are fully operating without any issues. This means that there are no warranty claims that would have to be made nor rights that would have to be safeguarded in that regard. Furthermore, to the extent that the documents referred to in question 7 even exist, there is no centrally stored overview or log file available of such documents. It would be very time consuming and for that reason costly for Ecorus to establish which documents are available and to collect these documents as such documents would have to be retrieved from the inboxes of several people, WhatsApp messages, etc., in absence of a centrally stored overview or log. It is Ecorus’ rough estimate that it would take approx. 100-120 hours to collect the documents referred to in question 7. Ecorus does not have the resources to make someone available (in the short term) for such a large number of hours, let alone for a consecutive period of time.
With regard to the visit on 17 August 2022 as specifically referred to in question 7, Ecorus already informed De Wildert in its letter of 2 December 2022 that this visit was a tour for commercial representatives during a broader meeting between Ecorus and Huawei. No project-related tests were performed during this tour. Furthermore, Ecorus already discussed the nature of the visit of 17 August 2022 with [naam04] of Eneco. (…)
10) As part of its automatic daily start-up procedure, every inverter measures Riso at the beginning of each day. During the technical site visit on 15-9-2022, a significant difference was observed between the automatic Riso measurement by inverter 4.12 itself and the measurement with calibrated measuring equipment.
( a) Please provide the measurement values of all automatic daily measurements of each inverter since 1 January 2022.
Answer Ecorus
This information is currently not available. The historical logs can be accessed on site but cannot be exported. The monitoring portals only provide insight in day to day data. As mentioned in Ecorus’ letter of 2 December 2022, De Wildert has access to the day to day data via the Synaptic monitoring platform and Fusion Solar, the same way as Ecorus.
( b) Have these been analysed?
Answer Ecorus
No, as these historical data are not available (see the answer to question 10 (a)) (…)”
3.Het geschil
3.1.
De Wildert vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1.
primair: Ecorus beveelt tot onmiddellijke en onverkorte nakoming van haar informatieverplichtingen onder het EPC-contract, onder meer door (maar niet beperkt tot) het binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis (a) beantwoorden van de vragen uit het Information Request en verstrekken van de daarin opgevraagde informatie (waaronder afschrift van, althans inzage in, althans uittreksel van de desbetreffende bescheiden), en (b) doen van al het nodige om De Wildert in staat te stellen de werkzaamheden van Ecorus onder het EPC-contract te monitoren en inspecteren, waaronder het verstrekken van (afschrift van, althans inzage in, althans uittreksel van) alle in het kader van die werkzaamheden gegenereerde inspectie- en interventieverslagen, onderzoeksrapporten, meetgegevens, correspondentie en andere documentatie (waaronder digitale informatie omtrent de instellingen van de apparatuur van het zonnepark), een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 5.000,00 per dag tot een maximum van € 500.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag,
primair: Ecorus beveelt tot onmiddellijke en onverkorte nakoming van haar informatieverplichtingen onder het EPC-contract, onder meer door (maar niet beperkt tot) het binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis (a) beantwoorden van de vragen uit het Information Request en verstrekken van de daarin opgevraagde informatie (waaronder afschrift van, althans inzage in, althans uittreksel van de desbetreffende bescheiden), en (b) doen van al het nodige om De Wildert in staat te stellen de werkzaamheden van Ecorus onder het EPC-contract te monitoren en inspecteren, waaronder het verstrekken van (afschrift van, althans inzage in, althans uittreksel van) alle in het kader van die werkzaamheden gegenereerde inspectie- en interventieverslagen, onderzoeksrapporten, meetgegevens, correspondentie en andere documentatie (waaronder digitale informatie omtrent de instellingen van de apparatuur van het zonnepark), een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 5.000,00 per dag tot een maximum van € 500.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag,
subsidiair: Ecorus beveelt om binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis de vragen uit het Information Request te beantwoorden en de daarin opgevraagde informatie, althans in goede justitie te bepalen informatie, te verstrekken (waaronder afschrift van, althans inzage in, althans uittreksel van de desbetreffende bescheiden), een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag tot een maximum van € 500.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag,
2. Ecorus veroordeelt in de kosten van het geding inclusief nakosten, een en ander te voldoen aan De Wildert binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.
3.2.
Ecorus voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van De Wildert dan wel afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van De Wildert in de kosten (inclusief de nakosten) van de procedure, met bepaling dat indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na (betekening van) het vonnis zijn voldaan, daarover vanaf die veertiende dag tot en met de dag van algehele voldoening wettelijke rente verschuldigd is.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De Wildert stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, omdat zij de bij Ecorus opgevraagde informatie nodig heeft om op zo kort mogelijke termijn haar vervolgstappen onder het EPC-contract te kunnen bepalen, haar rechten veilig te kunnen stellen en zich adequaat te kunnen verweren tegen de claim van Ecorus. Ecorus betwist dat De Wildert een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. De Wildert heeft aangegeven dat het met de dag moeilijker wordt om het technische issue goed te analyseren en op te lossen en dat zij schade lijdt doordat het zonnepark ondermaats presteert. Daarmee is voldaan aan het in kort geding vereiste spoedeisend belang. Of de vorderingen materieel toewijsbaar zijn, wordt hierna beoordeeld.
4.2.
Volgens Ecorus dient De Wildert niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen, omdat De Wildert geen enkel belang meer heeft bij haar voornaamste vordering. Ecorus stelt daartoe dat zij op 12 januari 2023 (nogmaals) alle vragen in het Information Request heeft beantwoord en in aanvulling op alle eerder verstrekte stukken ook nog een rapport van Solora met De Wildert heeft gedeeld. Ecorus wordt hierin niet gevolgd. De Wildert stelt immers dat de vragen in het Information Request niet volledig zijn beantwoord en dat Ecorus de daarin verzochte stukken niet allemaal heeft verstrekt. Dit maakt dat zij voldoende belang heeft bij haar vorderingen.
4.3.
De Wildert grondt haar primaire vordering op nakoming door Ecorus van het EPC-contract. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
4.4.
Partijen verschillen van mening over de uitleg van het EPC-contract. De Wildert stelt dat uit de artikelen 5.5 en 10.3 en de rationale van het EPC-contract, Section A van Annex I en de verhouding tussen partijen volgt dat Ecorus jegens De Wildert informatieverplichtingen heeft op grond waarvan Ecorus de vragen uit het Information Request dient te beantwoorden en de daarin opgevraagde informatie moet verstrekken. Ecorus betwist dat een contractuele basis bestaat voor de verstrekking van de door De Wildert gewenste informatie en documentatie. Volgens Ecorus volgen de informatieverplichtingen waar De Wildert zich op beroept niet uit de tekst van het EPC-contract. Verder betoogt Ecorus dat de beweerdelijke verplichtingen niet stroken met een redelijke of aannemelijke uitleg van het EPC-contract.
4.5.
Bij de uitleg van een contract komt het niet alleen aan op een zuiver taalkundige uitleg, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het contract mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-norm). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien.
4.6.
Ecorus stelt dat in het onderhavige geval groot gewicht moet worden toegekend aan de tekstuele uitleg van het EPC-contract. Het contract is na een aanbestedingsprocedure aan Ecorus gegund en betrof een standaard template van Eneco. Over de inhoud en formulering daarvan is niet onderhandeld, aldus Ecorus. Tijdens de mondelinge behandeling is namens De Wildert aangegeven dat het juist is dat het EPC-contract na een aanbesteding tot stand is gekomen, maar dat onderdelen van het contract vervolgens gewijzigd zijn. Ecorus heeft daarop laten weten dat de specifieke projectgegevens in het contract zijn ingevuld, maar dat de hoofdtekst niet is aangepast. Dat heeft De Wildert niet betwist zodat de voorzieningenrechter daarvan uitgaat. Hierna wordt eerst ingegaan op de tekst van de artikelen 5.5 en 10.3 van het EPC-contract en van Section A van Annex I.
4.7.
De Wildert beroept zich in de eerste plaats op de laatste zin van artikel 5.5 van het EPC-contract. Deze zin luidt “
In general, the Contractor shall make all necessary arrangements to allow the Employer to monitor the Works.” De voorzieningenrechter volgt Ecorus in haar stelling dat deze zin niet op zichzelf staat en in verband met de rest van het artikel moet worden gelezen. Artikel 5 heeft als titel “
Obligations of the contractor” en heeft onder meer de volgende sub artikelen “
Performance of the Works” (5.1), “
Materials” (5.2), “
Site Waste Management” (5.3) en “
Site inspection and monitoring” (5.5). Artikel 5.5 ziet op de verplichting van Ecorus om De Wildert en/of haar vertegenwoordigers en/of haar experts toe te staan om het terrein te inspecteren tijdens de uitvoering van het Werk (“
during the Works”). Daarbij is van belang dat in het EPC-contract onder het Werk (“
Work” of “
Works” is gedefinieerd in artikel 1.3) alle activiteiten vallen die door Ecorus onder het EPC-contract moeten worden uitgevoerd om materialen te leveren en diensten te verrichten. Anders dan De Wildert stelt, maken correspondentie en administratieve handelingen geen onderdeel uit van het hier bedoelde Werk. Naar voorlopig oordeel dient de laatste zin van artikel 5.5 dan ook zo te worden begrepen dat Ecorus alle noodzakelijke maatregelen dient te treffen om De Wildert in staat te stellen om het Werk tijdens de uitvoering daarvan te monitoren. De voorzieningenrechter leest hierin geen verplichting voor Ecorus om (de gevorderde) informatie aan De Wildert te verstrekken.
In general, the Contractor shall make all necessary arrangements to allow the Employer to monitor the Works.” De voorzieningenrechter volgt Ecorus in haar stelling dat deze zin niet op zichzelf staat en in verband met de rest van het artikel moet worden gelezen. Artikel 5 heeft als titel “
Obligations of the contractor” en heeft onder meer de volgende sub artikelen “
Performance of the Works” (5.1), “
Materials” (5.2), “
Site Waste Management” (5.3) en “
Site inspection and monitoring” (5.5). Artikel 5.5 ziet op de verplichting van Ecorus om De Wildert en/of haar vertegenwoordigers en/of haar experts toe te staan om het terrein te inspecteren tijdens de uitvoering van het Werk (“
during the Works”). Daarbij is van belang dat in het EPC-contract onder het Werk (“
Work” of “
Works” is gedefinieerd in artikel 1.3) alle activiteiten vallen die door Ecorus onder het EPC-contract moeten worden uitgevoerd om materialen te leveren en diensten te verrichten. Anders dan De Wildert stelt, maken correspondentie en administratieve handelingen geen onderdeel uit van het hier bedoelde Werk. Naar voorlopig oordeel dient de laatste zin van artikel 5.5 dan ook zo te worden begrepen dat Ecorus alle noodzakelijke maatregelen dient te treffen om De Wildert in staat te stellen om het Werk tijdens de uitvoering daarvan te monitoren. De voorzieningenrechter leest hierin geen verplichting voor Ecorus om (de gevorderde) informatie aan De Wildert te verstrekken.
4.8.
In de tweede plaats doet De Wildert een beroep op artikel 10.3 van het EPC-contract, meer in het bijzonder de deelzinnen “
All Works performed and Materials used by the Contractor shall be subject to inspection by the Employer, the Employer's Representative and the Expert” en “
the Contractor must provide the Employer, the Employer's Representative and the Expert full access to the Site and Works”. De voorzieningenrechter leest hierin geen verplichting voor Ecorus om informatie aan De Wildert te verstrekken. In het artikel (met de titel “
Inspection of the Works") is het recht van De Wildert vastgelegd om het Werk en de gebruikte materialen te inspecteren of te laten inspecteren, waarbij Ecorus verplicht is om volledige toegang tot het terrein en het Werk te verschaffen.
All Works performed and Materials used by the Contractor shall be subject to inspection by the Employer, the Employer's Representative and the Expert” en “
the Contractor must provide the Employer, the Employer's Representative and the Expert full access to the Site and Works”. De voorzieningenrechter leest hierin geen verplichting voor Ecorus om informatie aan De Wildert te verstrekken. In het artikel (met de titel “
Inspection of the Works") is het recht van De Wildert vastgelegd om het Werk en de gebruikte materialen te inspecteren of te laten inspecteren, waarbij Ecorus verplicht is om volledige toegang tot het terrein en het Werk te verschaffen.
4.9.
In de derde plaats stelt De Wildert dat Ecorus op grond van Section A van Annex I gehouden is om de vragen uit het Information Request te beantwoorden en de daarin opgevraagde informatie te verstrekken. Volgens De Wildert blijkt dit uit de zin “
All documents produced by or on behalf of Contractor shall be subject to Employer's internal review, to verify compliance with Contract requirements, statutory requirements and good engineering practice.” Ecorus weerspreekt dit. Volgens Ecorus is de informatie die zij op grond van het EPC-contract aan De Wildert moet verstrekken limitatief opgenomen in (Section D van) Annex I (“
Employer’s Requirements”) en valt de door De Wildert in dit kort geding opgevraagde informatie daar niet onder. Hoewel (de advocaat van) De Wildert tijdens de mondelinge behandeling heeft betwist dat sprake is van een limitatieve opsomming, zijn de Employer’s Requirements in het EPC-contract gedefinieerd als “the
exhaustive list of all requirements of the Employer in relation to the technical aspects of the Works, as well as in relation to safety.” De hiervoor geciteerde zin uit Section A van Annex I heeft naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter uitsluitend betrekking op de documentatie die in die annex staat vermeld.
All documents produced by or on behalf of Contractor shall be subject to Employer's internal review, to verify compliance with Contract requirements, statutory requirements and good engineering practice.” Ecorus weerspreekt dit. Volgens Ecorus is de informatie die zij op grond van het EPC-contract aan De Wildert moet verstrekken limitatief opgenomen in (Section D van) Annex I (“
Employer’s Requirements”) en valt de door De Wildert in dit kort geding opgevraagde informatie daar niet onder. Hoewel (de advocaat van) De Wildert tijdens de mondelinge behandeling heeft betwist dat sprake is van een limitatieve opsomming, zijn de Employer’s Requirements in het EPC-contract gedefinieerd als “the
exhaustive list of all requirements of the Employer in relation to the technical aspects of the Works, as well as in relation to safety.” De hiervoor geciteerde zin uit Section A van Annex I heeft naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter uitsluitend betrekking op de documentatie die in die annex staat vermeld.
4.10.
De Wildert stelt voorts dat uit de rationale van het EPC-contract en de verhouding tussen partijen informatieverplichtingen volgen op grond waarvan Ecorus de vragen uit het Information Request dient te beantwoorden en de daarin opgevraagde informatie moet verstrekken. Zij heeft deze stelling niet nader onderbouwd. Daarnaast heeft zij geen omstandigheden genoemd die tot een andere uitleg van het EPC-contract kunnen leiden. Daarmee ontbreken aanknopingspunten daartoe. Dit leidt tot de conclusie dat de primaire vordering van De Wildert wordt afgewezen.
4.11.
De Wildert grondt haar subsidiaire vordering op artikel 843a Rv. Dit artikel bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten, inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij partij is, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.
4.12.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van De Wildert aan het eind van zijn pleidooi pas concreet gemaakt op welke informatie uit het Information Request De Wildert met haar subsidiaire vordering doelt en toegelicht welke vragen uit het Information Request onvolledig door Ecorus zijn beantwoord. Daardoor was het voor Ecorus niet mogelijk om op alle punten in te gaan en verweer te voeren en is onduidelijk of en in hoeverre de vragen uit het Information Request onjuist of onvolledig door Ecorus zijn beantwoord. Ook kan de voorzieningenrechter niet vaststellen of het om bestaande bescheiden gaat die Ecorus beschikbaar heeft of kan krijgen. De consequentie daarvan is dat de subsidiaire vordering wordt afgewezen voor zover deze betrekking heeft op de beantwoording van de vragen uit het Information Request. Over de gevraagde bescheiden wordt het volgende overwogen.
4.13.
De Wildert stelt dat op 20 april 2022, 9 juni 2022, 19 juli 2022, 20 en 22 september 2022, 13, 25 en 26 oktober 2022, 16 en 24 november 2022, 1, 5, 13 en 21 december 2022 en 5 en 9 januari 2023
site visitshebben plaatsgevonden en dat Ecorus daarover geen informatie aan De Wildert heeft verstrekt. De advocaat van Ecorus heeft laten weten dat Ecorus er in beginsel geen bezwaar tegen heeft als de verslagen van de
site visitsaan De Wildert worden gegeven, maar dat zij niet weet of er van elk bezoek een verslag is gemaakt. Ecorus wordt daarom bevolen om de verslagen te verstrekken, mits deze zijn opgemaakt en Ecorus deze beschikbaar heeft of eenvoudig (bijvoorbeeld door het opvragen bij een derde) kan krijgen.
site visitshebben plaatsgevonden en dat Ecorus daarover geen informatie aan De Wildert heeft verstrekt. De advocaat van Ecorus heeft laten weten dat Ecorus er in beginsel geen bezwaar tegen heeft als de verslagen van de
site visitsaan De Wildert worden gegeven, maar dat zij niet weet of er van elk bezoek een verslag is gemaakt. Ecorus wordt daarom bevolen om de verslagen te verstrekken, mits deze zijn opgemaakt en Ecorus deze beschikbaar heeft of eenvoudig (bijvoorbeeld door het opvragen bij een derde) kan krijgen.
4.14.
De Wildert stelt verder dat Ecorus de volgende informatie dient te verstrekken:
metingen voor en na de interventie bij cases 2 en 4 (reactie vraag 2a),
metingen op of na 4-3-2022 (zie reactie vraag 4),
metingen A1 tot en met D2 24-6-2022 na de regen (reactie vraag 5c),
metingen 29-6-2022 (zie reactie vraag 5d),
documentatie over alle site visits, interventies, tests en inspecties sinds 4-4-2022 waarover nog niet (volledig) is gerapporteerd (reactie vraag 7),
documentatie over
“(potential) issues, claims, warranty claims notifications of defects and warranty-related issues” met leveranciers van materialen (waaronder Longi, Huawei, Wattkraft en Pradecon) en onderaannemers (reactie vraag 9),
“(potential) issues, claims, warranty claims notifications of defects and warranty-related issues” met leveranciers van materialen (waaronder Longi, Huawei, Wattkraft en Pradecon) en onderaannemers (reactie vraag 9),
meetgegevens van de omvormers sinds 1 januari 2022 (reactie vraag 10a)
verslag van het overleg met Huawei van 8 december 2022, zoals aangekondigd in de brief van Ecorus van 2 december 2022.
4.15.
Ten aanzien van de informatie onder a. heeft De Wildert toegelicht dat Ecorus in haar antwoord op vraag 2a heeft aangegeven dat zij geen metingen heeft van na de interventie in case 2 en 4, terwijl in het memo staat dat er na de interventie wel metingen zijn gedaan. Daarnaast heeft Ecorus volgens De Wildert ten onrechte vermeld dat de zij de metingen van voor de interventie in case 4 al heeft gedeeld, terwijl de ontvangen Excel-lijst met meetresultaten die metingen niet bevat. Over de informatie onder b. heeft De Wildert opgemerkt dat Ecorus op vraag 4 heeft geantwoord dat op 4 maart 2022 geen metingen zijn verricht, terwijl in het memo 4 maart 2022 als
issue datevan case 5 staat vermeld en daarbij is opgemerkt “
extensive string measurements executed”. Over de informatie onder c. betoogt De Wildert dat het onbegrijpelijk is dat Ecorus bij haar antwoord op vraag 5c heeft aangegeven dat Solora de meetwaarden A1 tot en met D2 op 24 juni 2022 na de regen alleen telefonisch heeft doorgegeven. Verder heeft De Wildert over de informatie onder d. opgemerkt dat de antwoorden op vraag 5d onbegrijpelijk zijn, omdat Ecorus geen antwoord kan geven op de vraag wat de weersomstandigheden zijn, terwijl Huawei meermaals aan Ecorus heeft laten weten dat de weersomstandigheden van de metingen zeer relevant zijn. Verder is volgens De Wildert onbegrijpelijk dat Ecorus schrijft dat de gevraagde meetgegevens zijn verstrekt, terwijl dit niet het geval is.
issue datevan case 5 staat vermeld en daarbij is opgemerkt “
extensive string measurements executed”. Over de informatie onder c. betoogt De Wildert dat het onbegrijpelijk is dat Ecorus bij haar antwoord op vraag 5c heeft aangegeven dat Solora de meetwaarden A1 tot en met D2 op 24 juni 2022 na de regen alleen telefonisch heeft doorgegeven. Verder heeft De Wildert over de informatie onder d. opgemerkt dat de antwoorden op vraag 5d onbegrijpelijk zijn, omdat Ecorus geen antwoord kan geven op de vraag wat de weersomstandigheden zijn, terwijl Huawei meermaals aan Ecorus heeft laten weten dat de weersomstandigheden van de metingen zeer relevant zijn. Verder is volgens De Wildert onbegrijpelijk dat Ecorus schrijft dat de gevraagde meetgegevens zijn verstrekt, terwijl dit niet het geval is.
4.16.
De subsidiaire vordering wordt toegewezen voor zover deze ziet op de informatie onder a. en b., met uitzondering van de metingen voor de interventie in case 2. Deze metingen heeft De Wildert niet nader toegelicht. De voorzieningenrechter volgt De Wildert in haar stelling dat de antwoorden van Ecorus en het memo op dit punt tegenstrijdigheden bevatten. Om die reden wordt Ecorus bevolen om deze informatie te verstrekken, mits deze is opgemaakt en Ecorus deze beschikbaar heeft of eenvoudig (bijvoorbeeld door het opvragen bij een derde) kan krijgen. De gevraagde bescheiden zijn voldoende bepaald. Daarnaast heeft De Wildert een rechtmatig belang bij deze informatie, nu zij stelt dat zij de informatie nodig heeft om zich te kunnen beraden over de aangewezen vervolgstappen nu volgens haar Provisional Acceptance niet (tijdig) is behaald en het technisch issue niet is opgelost. Dat in het EPC-contract is bepaald welke vervolgstappen De Wildert tot haar beschikking heeft ingeval Provisional Acceptance niet is behaald, leidt er niet toe dat De Wildert geen belang heeft bij informatie om zich over die vervolgstappen te kunnen beraden.
4.17.
De onder c. en d. gevraagde informatie hoeft niet door Ecorus te worden verstrekt. Hoewel De Wildert aangeeft dat zij de antwoorden op vraag 5c en d onbegrijpelijk vindt, zijn er geen concrete aanwijzingen dat de gevraagde bescheiden daadwerkelijk zijn opgemaakt en dat Ecorus deze beschikbaar heeft of eenvoudig (bijvoorbeeld door het opvragen bij een derde) kan krijgen.
4.18.
De voorzieningenrechter overweegt dat de informatie onder e. en f. (te) ruim geformuleerd en niet voldoende bepaald is en daarmee niet voldoet aan de vereisten van artikel 843a Rv. Ten aanzien van deze bescheiden wordt de subsidiaire vordering derhalve afgewezen.
4.19.
In haar antwoord op vraag 10a heeft Ecorus aangegeven dat de informatie onder g. niet beschikbaar is. Volgens De Wildert is het aan De Wildert om deze informatie beschikbaar te maken, omdat Ecorus erkent dat zij
on sitetoegang heeft tot deze informatie. Ook dient Ecorus de informatie op grond van het EPC-contract beschikbaar te maken en te analyseren. De vordering wordt ook op dit onderdeel afgewezen. Volgens Ecorus heeft De Wildert via het Synaptic monitoring platform toegang tot de day to day data. Die stelling heeft De Wildert onbesproken gelaten.
on sitetoegang heeft tot deze informatie. Ook dient Ecorus de informatie op grond van het EPC-contract beschikbaar te maken en te analyseren. De vordering wordt ook op dit onderdeel afgewezen. Volgens Ecorus heeft De Wildert via het Synaptic monitoring platform toegang tot de day to day data. Die stelling heeft De Wildert onbesproken gelaten.
4.20.
In haar brief van 2 december 2022 heeft Ecorus aan De Wildert medegedeeld dat op 8 december 2022 een gesprek plaatsvindt met onder andere Huawei en dat zij De Wildert van de uitkomsten van dit gesprek op de hoogte zal houden. Nu Ecorus dat kennelijk niet gedaan heeft, wordt zij bevolen om, voor zover dat is opgemaakt en zij daarover beschikt, een verslag van dit overleg aan De Wildert te verstrekken (informatie onder h.).
4.21.
Ecorus heeft bezwaar gemaakt tegen de termijn van veertien dagen om aan het vonnis te voldoen. Nu de subsidiaire vordering van De Wildert slechts gedeeltelijk wordt toegewezen en de door Ecorus te verstrekken informatie niet zeer omvangrijk is, wordt de termijn om aan het vonnis te voldoen bepaald op vier weken na betekening.
4.22.
Er bestaat geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom als prikkel tot nakoming. Ecorus heeft aangevoerd dat zij zich bereidwillig opstelt en aan een (onverhoopte) veroordeling zal voldoen.
4.23.
De proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze, omdat elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
beveelt Ecorus om, voor zover zij deze beschikbaar heeft of eenvoudig (bijvoorbeeld door het opvragen bij een derde) kan krijgen, binnen vier weken na betekening van dit vonnis de volgende informatie aan De Wildert te verstrekken:
- verslagen van de site visits van 20 april 2022, 9 juni 2022, 19 juli 2022, 20 en 22 september 2022, 13, 25 en 26 oktober 2022, 16 en 24 november 2022, 1, 5, 13 en 21 december 2022 en 5 en 9 januari 2023,
- de metingen na de interventie in case 2 en 4 en de metingen voor de interventie in case 4,
- de metingen op of na 4 maart 2022,
- een verslag van het overleg met Huawei van 8 december 2022.
5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Sikkel en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2023.
[2971/1573]