ECLI:NL:RBROT:2023:1736

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Zaaknummer: 10192093 / VZ VERZ 22-13848

Uitspraak: 26 januari 2023

Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van:

[verzoeker01]

wonende te [woonplaats01] ,

verzoeker,

gemachtigde: mr. J.O. Bohr te Rotterdam,

tegen

NUSA Sluishaven B.V.,

gevestigd te Ooltgensplaat,

verweerster,

gemachtigde: mr. R.H. Steensma te Rotterdam.

Partijen zullen hierna ‘ [verzoeker01] ’ en ‘Nusa’ worden genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift, ter griffie binnengekomen op 14 november 2022, met producties 1 tot en met 15;
het verweerschrift, met producties 1 tot en met 4;
de brief van 30 december 2022 van Nusa met aanvullende producties 5 tot en met 8;
de brief van 2 januari 2023 van [verzoeker01] met aanvullende producties 16 en 17;
de e-mail van 3 januari 2023 van Nusa met aanvullende productie 9;
de mondelinge behandeling;
de pleitaantekeningen van de gemachtigden van partijen.

1.2.

Op 5 januari 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij is [verzoeker01] in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens Nusa is haar gemachtigde verschenen.

2..De feiten

2.1.

[verzoeker01] , geboren op [geboortedatum01] , is sinds 1 juni 2021 in dienst bij Nusa op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De functie van [verzoeker01] is ‘Bedrijfsleider’ met een loon van € 2.150,00 bruto per maand (exclusief 8% vakantietoeslag) op basis van 40 uur per week.

2.2.

Rond juli 2022 hebben [naam01] (enig bestuurder van Nusa, hierna: [naam01] ) en [verzoeker01] onderhandeld over de overname door [verzoeker01] van de vestiging van Nusa te Sluishaven, waar [verzoeker01] ook werkzaam was. Deze overname is uiteindelijk niet doorgegaan.

2.3.

Op 26 september 2022 heeft Nusa [verzoeker01] uitgenodigd voor een gesprek. Tijdens dat gesprek heeft Nusa [verzoeker01] op staande voet ontslagen. Het ontslag op staande voet is bij brief van 26 september 2022 aan [verzoeker01] als volgt bevestigd:

“(…)

Je bent per onmiddellijke ingang ontslagen.

Er zijn 2 hoofdredenen:

1.
Bedrijfseconomisch

Nusa Sluishaven heeft deze zomer tientallen procenten minder gedraaid

2.
Keuken hygiëne

Na verschillende keren te zijn gewaarschuwd, was de standaard vorige week weer ver onder de maat. In het verleden hebben we zelfs risico gelopen om gesloten te worden. Dit risico kan ik niet meer lopen.

Daarnaast zijn er nog meer redenen. Maar dit zijn de 2 hoofdredenen.

(…)”

2.4.

[verzoeker01] heeft diezelfde dag per e-mail aan Nusa laten weten dat de door Nusa genoemde redenen geen grond zijn voor een ontslag op staande voet en dat hij beschikbaar zal blijven voor het verrichten van zijn werkzaamheden.

2.5.

Bij e-mail van 26 september 2022 heeft Nusa aan [verzoeker01] medegedeeld dat als hij zijn ontslag niet accepteert, hij per direct voor onbepaalde tijd op non-actief wordt gesteld. Daarbij heeft Nusa [verzoeker01] onder meer verzocht de bus en sleutels in te leveren.

2.6.

Nadien is over deze kwestie tussen de gemachtigden van partijen gecorrespondeerd.

3..Het verzoek

3.1.

[verzoeker01] verzoekt, naast een voorlopige voorziening voor de duur van deze procedure:

I. voor recht te verklaren dat er geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet;

II. voor recht te verklaren dat indien Nusa overgaat tot inhoudingen op de eindafrekening, dit onrechtmatig is en Nusa alsdan jegens [verzoeker01] aansprakelijk is voor het equivalent van de inhouding;

en om Nusa te veroordelen tot betaling aan [verzoeker01] van:

de transitievergoeding van € 1.371,22 bruto;
een billijke vergoeding van € 13.932,00 bruto;
een gefixeerde schadevergoeding van € 2.322,00 bruto;
een vergoeding van € 723,55 netto wegens voorgeschoten bedragen;
het toekomende vakantiegeld van € 172,00 bruto berekend tot en met 31 oktober 2022, te vermeerderen met rente;
de niet-betaalde overuren van € 6.262,00 bruto;
de opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen over de periode juni 2021 tot en met oktober 2022 van € 2.430,40 bruto;
de buitengerechtelijke kosten van € 322,50;
de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag van algehele voldoening;

en verder om Nusa te veroordelen tot verstrekking van een deugdelijke bruto/netto-specificatie van de gevorderde bedragen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of dagdeel, met veroordeling van Nusa in de proceskosten.

3.2.

[verzoeker01] heeft daarbij het volgende naar voren gebracht.

Het door [verzoeker01] verleende ontslag op staande voet is niet rechtsgeldig gegeven. De door Nusa in de brief van 26 september 2022 genoemde redenen kwalificeren niet als dringende reden voor een ontslag op staande voet. Gelet op het feit dat de bedrijfseconomische reden in de ontslagbrief is genoemd en reeds andere vestigingen van Nusa te koop zijn aangeboden, kan [verzoeker01] zich niet aan de indruk onttrekken dat het ontslagbesluit is genomen door financiële redenen. [verzoeker01] erkent dat hij bedorven etenswaren in de koelkast heeft laten liggen, maar dit levert evenmin een dringende reden op. Door de enorme werkdruk heeft [verzoeker01] het over het hoofd gezien. [verzoeker01] is hier nooit voor gewaarschuwd door Nusa. Evenmin heeft alvorens [verzoeker01] op staande voet te ontslaan hoor en wederhoor plaatsgevonden. Naast dat er geen dringende reden is voor het ontslag, is het ontslag niet onverwijld gegeven. Het vermeende incident waarbij volgens Nusa bedorven etenswaren in de koelkast zijn behouden was reeds op 16 september 2022 aan Nusa bekend gemaakt. Nusa heeft het ontslag op staande voet vervolgens pas op 26 september 2022, ruim tien dagen later, verleend. Gedurende die tien dagen heeft [verzoeker01] nog in ieder geval zeven dagen gewerkt. [verzoeker01] berust in het gegeven ontslag en verzoekt daarom om toekenning van de transitievergoeding, billijke vergoeding en gefixeerde schadevergoeding.

Op de overige stellingen van [verzoeker01] wordt – voor zover van belang – onder de beoordeling nader ingegaan.

4..Het verweer

4.1.

Nusa verweert zich tegen het verzoek. Daartoe is – samengevat – het volgende aangevoerd.

4.2.

[verzoeker01] is terecht op staande voet ontslagen. Anders dan in de ontslagbrief is genoemd, is de reden voor het ontslag op staande voet slechts gelegen in het feit dat [verzoeker01] bedorven etenswaren in de koelkast van het bedrijf heeft gehouden. Het nuttigen of aantreffen daarvan bij een controle door de daartoe bevoegde autoriteiten kan tot de meest ernstige consequenties voor Nusa leiden, zodat wel degelijk sprake is van een dringende reden. Doordat [naam01] in Aruba verbleef, had hij niet eerder dan op 26 september 2022 de gelegenheid het ontslag aan [verzoeker01] bekend te maken. Juist in verband met de ernst van de maatregel wilde [naam01] [verzoeker01] eerst horen en heeft hij gewacht met het geven van het ontslag.

5..De beoordeling

5.1.

Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW mag iedere partij de arbeidsovereenkomst onverwijld opzeggen om een dringende reden, met onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Een ontslag op staande voet is een uiterste middel dat alleen mag worden gegeven als van de werkgever op grond van een dringende reden niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst nog langer voort te zetten. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken. Ook moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen bij de werkgever.

5.2.

[verzoeker01] vordert in deze zaak onder meer betaling van een aantal vergoedingen die samenhangen met het eindigen van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per26 september 2022. Nusa betwist dat zij deze vergoedingen verschuldigd is. Zij voert daartoe aan dat zij [verzoeker01] terecht op staande voet heeft ontslagen.

5.3.

Indien Nusa [verzoeker01] per 26 september 2022 op terechte gronden op staande voet heeft ontslagen is zij inderdaad geen billijke vergoeding aan hem verschuldigd en evenmin een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Indien de reden voor de opzegging als ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker01] moet worden gekwalificeerd, is Nusa ook geen transitievergoeding verschuldigd (artikel 7:673 lid 7 BW).

5.4.

Beoordeeld zal daarom moeten worden of [verzoeker01] per 26 september 2022 rechtsgeldig is ontslagen door Nusa.

dringende reden

5.5.

Partijen zijn het erover eens dat de bedrijfseconomische reden zoals genoemd in de e-mail van 26 september 2022 geen dringende reden is in de zin van artikel 7:677 BW en dat slechts het ‘incident’ van 16 september 2022 waarbij Nusa bekend is geworden met het feit dat er bedorven voedsel in de koelkast lag, ten grondslag ligt aan het gegeven ontslag op staande voet.

5.6.

De kantonrechter is van oordeel dat het incident van 16 september 2022 onvoldoende (dringend) is om het verleende ontslag op staande voet te rechtvaardigen.

Daartoe wordt als volgt overwogen.

5.7.

Vast staat dat Nusa op 16 september 2022 heeft geconstateerd dat er bedorven voedsel in de koelkast lag en dat dit in beginsel onder de verantwoordelijkheid van [verzoeker01] viel. Hoewel voorstelbaar is dat het houden van bedorven voedsel in de koelkast bij een controle door de daartoe bevoegde instanties tot (ernstige) consequenties kan leiden, levert het enkele feit dat er bedorven voedsel in de koelkast lag geen dringende reden voor een ontslag op staande voet op. Ter zitting heeft [verzoeker01] onweersproken gesteld dat er op dat moment een enorme werkdruk heerste en hij gewoonweg vergeten was het destijds inmiddels bedorven voedsel weg te gooien. Van bewust handelen aan de zijde van [verzoeker01] was in ieder geval geen sprake. Bovendien valt niet in te zien dat indien Nusa van mening was dat de gedraging van [verzoeker01] na eerdere waarschuwingen zodanig ernstig was dat de arbeidsovereenkomst per direct diende te beëindigen, zij [verzoeker01] nog in ieder geval zeven dagen nadat zij met het incident bekend is geworden heeft laten werken. In dat geval had een schorsing of een op non-actiefstelling voor de hand gelegen. Overigens is de kantonrechter van oordeel dat het van Nusa als goed werkgeefster, ook in het licht van al dan niet voorafgaande waarschuwingen, had mogen worden verwacht dat zij op zijn minst een gesprek met [verzoeker01] zou hebben gevoerd en hem eventueel een duidelijke laatste waarschuwing zou hebben gegeven, voordat zij naar een zwaar middel als een ontslag op staande voet zou grijpen. Dat heeft Nusa niet gedaan, althans dat is niet gebleken.

5.8.

Nu geen sprake is van een dringende reden, was Nusa reeds hierom niet bevoegd om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker01] op te zeggen, zoals bedoeld in artikel 7:677 BW. De vraag of het ontslag onverwijld is gegeven, kan daarom in het midden worden gelaten. Het ontslag op staande voet is dus niet rechtsgeldig verleend. De verzochte verklaring voor recht dat er geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet wordt dan ook toegewezen.

transitievergoeding

5.9.

Op grond van het bepaalde in artikel 7:673 BW is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. Nu de arbeidsovereenkomst op initiatief van Nusa is beëindigd en partijen het er verder over eens zijn dat [verzoeker01] bij een onregelmatige opzegging recht heeft op een transitievergoeding van € 1.371,22 bruto, zal deze vergoeding worden toegewezen.

billijke vergoeding

5.10.

[verzoeker01] heeft geen vernietiging van de opzegging verzocht, maar hij heeft aanspraak gemaakt op de billijke vergoeding van artikel 7:681 lid 1 BW.

5.11.

Ingevolge artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW kan de werknemer, als de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW, de kantonrechter verzoeken de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen ofwel een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op de wetsgeschiedenis is in het kader van artikel 7:681 lid 1 sub a BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever vereist. In een geval als bedoeld in dat artikel is al invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid, als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd. Het verzoek van [verzoeker01] tot toekenning van een billijke vergoeding is daarom in beginsel toewijsbaar.

5.12.

Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in de rechtspraak uitgangspunten geformuleerd. Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187) blijkt dat bij het vaststellen van de vergoeding kan worden gelet op wat de werknemer aan loon zou hebben ontvangen als de opzegging zou zijn vernietigd. Uit het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:878) volgt dat de kantonrechter bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening moet houden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van de opzegging kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt.

5.13.

[verzoeker01] vindt een billijke vergoeding van € 13.932,00 bruto passend. Dit komt overeen met een halfjaar salaris (€ 12.900,00 bruto) inclusief vakantiegeld (€ 1.032,00). Hij stelt daartoe dat indien de arbeidsovereenkomst niet onregelmatig was opgezegd, het in de lijn der verwachting zou liggen dat hij nog enige tijd bij Nusa in dienst zou blijven. In het geval Nusa de route van ontbinding van de arbeidsovereenkomst had gelopen, was hier – nog daargelaten of het ontbindingsverzoek zou worden toegewezen – minimaal vier maanden tijd overheen gegaan.

5.14.

Nusa voert daartegen aan dat het dienstverband pas anderhalf jaar duurde en duidelijk was dat [verzoeker01] zijn werkzaamheden niet naar behoren uitoefende. [verzoeker01] erkent (impliciet) dat hij niet meer bij Nusa wilde werken en heeft al sinds dag één in het ontslag berust. Voor een kok is er gezien de huidige krapte op de arbeidsmarkt onmiddellijk weer ander werk. Verder wijst Nusa op een dubbeltelling in de gevorderde billijke vergoeding, namelijk de maand oktober die zowel in verband met de onregelmatige opzegging als als onderbouwing van de billijke vergoeding wordt aangevoerd.

5.15.

De kantonrechter acht het redelijk dat aan [verzoeker01] de door hem verzochte billijke vergoeding van € 13.932,00 bruto wordt toegekend. Daarbij weegt de kantonrechter de volgende omstandigheden mee.

5.16.

Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat [verzoeker01] binnen zes maanden uit dienst zou zijn getreden. Hoewel Nusa heeft aangevoerd dat er reeds meerdere waarschuwingen aan [verzoeker01] zijn gegeven en hij een verbetertraject heeft doorlopen, blijkt niet dat [verzoeker01] is gewezen op zijn functioneren en dat hem ook daadwerkelijk de gelegenheid is geboden zijn functioneren te verbeteren. Dat [verzoeker01] niet goed zou functioneren laat zich ook niet verenigen met het feit dat Nusa haar vestiging in Sluishaven aan [verzoeker01] wilde overdragen omdat hij zo gewaardeerd werd in het bedrijf. Het zou dan ook niet in de lijn der verwachting liggen dat de arbeidsovereenkomst van [verzoeker01] vanwege disfunctioneren op een redelijk korte termijn zou worden ontbonden. Van een verstoring in de arbeidsverhouding is ook niet gebleken. Dat [verzoeker01] nog in ieder geval zes maanden in dienst zou blijven, is dan ook aannemelijk. Gelet op de huidige krapte op de arbeidsmarkt, wordt aannemelijk geacht dat [verzoeker01] voor of kort na die zes maanden termijn een nieuwe baan zou vinden. Het inkomensverlies van [verzoeker01] wordt derhalve vastgesteld op een bedrag ter hoogte van € 12.900,00 bruto (zesmaal € 2.150,00 per maand). Verder heeft [verzoeker01] onweersproken gesteld dat hij in dat geval nog aanspraak maakt op een bedrag van € 1.032,00 bruto aan vakantiegeld. In de omstandigheid dat aan Nusa kan worden verweten dat zij niet juist heeft gehandeld bij het geven van het ontslag op staande voet, als gevolg waarvan dit ontslag door [verzoeker01] vernietigd had kunnen worden, ziet de kantonrechter aanleiding om bij de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding geen rekening te houden met de nog toe te kennen gefixeerde schadevergoeding.

5.17.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt de kantonrechter een billijke vergoeding van € 13.932,00 bruto alleszins redelijk voor. Dit bedrag zal worden toegewezen.

gefixeerde schadevergoeding

5.18.

De partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, is aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (artikel 7:672 lid 11 BW). Vast staat dat Nusa onregelmatig heeft opgezegd. De arbeidsovereenkomst kon met inachtneming van een opzegtermijn van één maand tegen het einde van een maand, dus tegen 1 november 2022, worden opgezegd, zodat de kantonrechter hier ook vanuit gaat.

5.19.

[verzoeker01] verzoekt terzake om toekenning van een bedrag van € 2.322,00 bruto, inclusief vakantiegeld. Nu bij de hoogte van de billijke vergoeding reeds rekening is gehouden met het vakantiegeld vanaf oktober 2022, zal de kantonrechter een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 2.150,00 bruto toewijzen.

voorgeschoten bedrag

5.20.

Nusa heeft erkend dat [verzoeker01] nog recht heeft op een bedrag van € 723,55 netto dat [verzoeker01] voor haar heeft voorgeschoten. Dit bedrag wordt dan ook toegewezen.

vakantiegeld tot en met 31 oktober 2022

5.21.

Het verzochte bedrag van € 172,00 bruto aan vakantiegeld berekend tot en met 31 oktober 2022 wordt afgewezen, nu met dit bedrag al rekening is gehouden bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding.

niet betaalde overuren

5.22.

[verzoeker01] stelt dat hij in de periode van juni 2021 tot en met december 2021 in totaal 505 overuren heeft gemaakt. Door [verzoeker01] is een overzicht in het geding gebracht waarin hij heeft bijgehouden hoeveel uren hij heeft gewerkt. Hoewel Nusa primair het gestelde aantal uren betwist, had het gelet op haar verplichting om de arbeidstijden te registreren op haar weg gelegen om haar verweer deugdelijk te onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft weliswaar een uitdraai van de kassaregistratie overgelegd, maar ter zitting heeft haar gemachtigde verklaard dat hij niet weet of die uitdraai een betrouwbare weergave is van het daadwerkelijk aantal gewerkte uren. Dit betekent dat ervan zal worden uitgegaan dat [verzoeker01] 505 overuren heeft gemaakt.

5.23.

Subsidiair stelt Nusa onder verwijzing naar artikel 3.13 van de cao dat er geen sprake was van een opdracht. In artikel 3.13 van de cao is het volgende opgenomen:

1.
“Het kan voorkomen dat je op verzoek van je werkgever werkzaamheden hebt verricht waardoor je in de referteperiode meer uren werkt dan de normale arbeidstijd, de arbeidstijd bij aanwezigheidsdiensten of een langere afgesproken arbeidstijd.

2.
De uren waarmee de normale arbeidstijd, de arbeidstijd bij aanwezigheidsdiensten of een langere afgesproken werktijd wordt overschreden, is overwerk.”

5.24.

Nu Nusa niet heeft weersproken dat [verzoeker01] regelmatig langer werkte dan zijn normale arbeidstijd, kan – voor zover Nusa dat heeft bedoeld – niet worden gezegd dat [verzoeker01] niet op verzoek van werkgever meer uren heeft gewerkt. Dat het gestelde aantal uren wordt betwist, doet daar niet aan af. Het subsidiaire verweer wordt dan ook gepasseerd.

5.25.

Nusa stelt zich meer subsidiair op het standpunt dat de gewerkte overuren op grond van artikel 2.12 lid 6 en 3.14 van de cao met min-uren gedurende corona hadden moeten worden gecompenseerd en dat als dat niet zou zijn gebeurd vervolgens binnen drie maanden na het overwerken de overuren hadden moeten worden uitbetaald. Volgens [verzoeker01] klopt het dat partijen hebben afgesproken dat de overuren als tijd voor tijd zouden worden opgenomen, maar is er nooit aan die afspraak uitvoering gegeven.

5.26.

In artikel 2.12 van de cao is het volgende over min-uren bepaald:

“Als je aan het einde van elke referteperiode op verzoek van je werkgever meer uren hebt gewerkt dan als gemiddeld is overeengekomen, heb je overuren opgebouwd. Overuren worden binnen 3 maanden na afloop van de referteperiode gecompenseerd in tijd voor tijd. Als tijd voor tijd niet mogelijk is moet je werkgever de overuren uitbetalen binnen de 3 maanden die daarop volgen tegen 100% van het uurloon voor elk overuur dat je gemaakt hebt. Indien je dienstverband voortijdig eindigt en meer gewerkte uren niet meer gecompenseerd kunnen worden in tijd voor tijd worden deze uren uitbetaald.”

5.27.

Nusa heeft niet weersproken dat de overuren in zijn geheel niet zijn gecompenseerd in tijd voor tijd. Dit betekent dat [verzoeker01] recht heeft op uitbetaling van 100% van het uurloon voor elk overuur dat hij heeft gemaakt. Voor zover Nusa heeft bedoeld te stellen dat, nu de termijn van drie maanden waarbinnen de overuren moeten worden uitbetaald is verstreken, [verzoeker01] geen recht meer heeft op uitbetaling van de overuren, heeft het volgende te gelden. De kantonrechter leest in de cao-bepaling niet dat het recht op uitbetaling van de overuren vervalt indien de werknemer niet binnen drie maanden om uitbetaling van de overuren verzoekt. De cao-bepaling is bedoeld als verplichting voor de werkgever om tijdig, dat wil zeggen binnen drie maanden, over te gaan tot uitbetaling van de overuren en kan niet aan [verzoeker01] worden tegengeworpen. Ook het meer subsidiaire verweer van Nusa wordt dan ook verworpen.

5.28.

Nog meer subsidiair stelt Nusa zich op het standpunt dat uit bijlage 1 van de cao volgt dat er een maximale arbeidstijd van 60 uur per week geldt. Indien Nusa hiermee bedoelt dat [verzoeker01] slechts aanspraak kan maken op uitbetaling van 60 uur per week (incl. overwerk), gaat zij uit van een onjuiste uitleg van de cao. De maximale arbeidstijd in de cao is ervoor bedoeld de werkgever te verplichten haar werknemers niet meer dan 60 uur per week te laten werken. Dit is ter bescherming van de werknemer. Het kan niet zo zijn dat indien de werkgever zijn werknemer toch meer dan 60 uur per week laat werken, de werknemer geen recht heeft op uitbetaling van het aantal uren dat het maximum te boven gaat. Dit zou immers misbruik kunnen opleveren.

5.29.

Tot slot stelt Nusa terzake de overuren dat [verzoeker01] in strijd met de klachtplicht van artikel 6:89 BW en artikel 2.12 lid 6 van de cao te laat heeft geklaagd. Op grond van dat artikel kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de ratio van dit artikel is dat de schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt (TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 316). De Hoge Raad heeft geoordeeld dat, “gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld - nu daarin wordt gesproken over ‘een gebrek in de prestatie’ -, artikel 6:89 BW slechts ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht” (HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531). De Hoge Raad heeft daarnaast in 2013 geoordeeld dat de klachtplicht van toepassing is op alle verbintenissen (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Nog daargelaten of de klachtplicht op het onderhavige geval van toepassing is nu het in feite gaat om een vordering tot betaling van loon (hetgeen niet valt onder de reikwijdte van artikel 6:89 BW) heeft Nusa niet weersproken dat [verzoeker01] meerdere malen heeft gevraagd om zijn overuren in tijd voor tijd te compenseren. Daarnaast heeft [verzoeker01] gesteld dat hij het aantal overuren op een gegeven moment in de onderhandeling ter overname van de zaak heeft willen betrekken en hij daarom toen geen aanspraak meer heeft gemaakt op uitbetaling van het aantal uren. Relatief kort na de onderhandelingen over de overname, is [verzoeker01] op staande voet ontslagen. Gelet op die omstandigheden kan dan ook naar het oordeel van de kantonrechter niet worden gezegd dat [verzoeker01] niet tijdig heeft geklaagd.

5.30.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek om uitbetaling van de overuren ter hoogte van € 6.262,00 bruto wordt toegewezen.

opgebouwde niet genoten vakantie-uren

5.31.

[verzoeker01] heeft gesteld dat hij nog 196 opgebouwde maar niet opgenomen vakantie-uren van € 12,40 per uur heeft opgebouwd. Dit is door Nusa niet weersproken. Het verzochte bedrag van € 2.430,40 bruto wordt dan ook toegewezen.

BIK en rente

5.32.

De buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen, omdat aan alle voorwaarden is voldaan om deze kosten vergoed te krijgen (artikel 6:96 BW). De rente wordt toegewezen, omdat [verzoeker01] genoeg heeft gesteld waaruit volgt dat deze moet worden betaald en Nusa dat niet heeft betwist.

bruto/netto-specificatie

5.33.

De verzochte veroordeling tot verstrekking aan [verzoeker01] van een deugdelijke bruto/netto-specificatie van de toegewezen bedragen zal als onweersproken en op de wet gegrond worden toegewezen. De termijn waarbinnen Nusa de specificatie moet verstrekken wordt vastgesteld op veertien dagen na betekening van deze beschikking. De daaraan verbonden dwangsom zal worden gemaximeerd op een bedrag van € 250,00 per dag met een maximum van € 5.000,00.

verklaring voor recht eindafrekening

5.34.

Het verzoek om voor recht te verklaren dat indien Nusa overgaat tot inhoudingen op de eindafrekening, dit onrechtmatig is en Nusa alsdan jegens [verzoeker01] aansprakelijk is voor het equivalent van de inhouding zal worden afgewezen. Er kan immers niet op voorhand worden geoordeeld dat elke inhouding op de eindafrekening onrechtmatig is.

voorlopige voorziening

5.35.

Nu reeds een beslissing in de bodemprocedure wordt gegeven, heeft [verzoeker01] geen belang meer bij de door hem verzochte voorlopige voorziening, zodat deze wordt afgewezen. Nu Nusa in de procedure strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening geen verweerschrift heeft ingediend bestaat er ook geen aanleiding om [verzoeker01] te veroordelen in de kosten van het incident.

proceskosten

5.36.

Nusa wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van [verzoeker01] veroordeeld.

6..De beslissing

De kantonrechter:

in het incident:

wijst het verzoek af;

in de hoofdzaak:

verklaart voor recht dat er geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet van 26 september 2022;

veroordeelt Nusa om aan [verzoeker01] te betalen de wettelijke transitievergoeding van € 1.371,22, een gefixeerde schadevergoeding van € 2.150,00 bruto, een billijke vergoeding van € 13.932,00 bruto, de gewerkte overuren in de periode van juni 2021 tot en met december 2021 van € 6.262,00 bruto, de opgebouwde doch niet-genoten vakantie-uren in de periode van juni 2021 tot en met oktober 2022 van € 2.430,40 bruto en een voorgeschoten bedrag van € 723,55 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Nusa om aan [verzoeker01] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten van € 322,50;

veroordeelt Nusa om binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking aan [verzoeker01] een deugdelijke bruto/netto-specificatie te verstrekken van de te betalen bruto bedragen, op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag dat Nusa daaraan niet voldoet na betekening van deze beschikking, met dien verstande dat Nusa maximaal een bedrag van € 5.000,00 aan dwangsommen zal kunnen verbeuren;

veroordeelt Nusa tot betaling van de proceskosten aan [verzoeker01] , die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker01] tot en met vandaag vaststelt op € 86,00 aan griffierecht en € 746,00 aan salaris voor de gemachtigde, van welke bedragen het totaal rechtstreeks aan diens gemachtigde dient te worden voldaan;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. F. Aukema-Hartog, kantonrechter, en heden in het openbaar uitgesproken.

37555