Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 22/535
uitspraak van de meervoudige kamer van 24 maart 2023 in de zaak tussen
[naam eiseres] , uit [plaats] , eiseres
(gemachtigden: mr. D.W.L.A. Schrijvershof en mr. L.A.J.M. Peeters),
en
de Autoriteit Consument & Markt (de ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. E.L.M. Mout-Vos en mr. A.J. Vossenstein).
Inleiding
In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van [naam eiseres] tegen de weigering van de vergunning voor de overname van [naam bedrijf 1] ( [afkorting naam bedrijf 1] ) en [naam bedrijf 2] ( [afkorting naam bedrijf 2] , samen [naam bedrijf 1 en 2] ) door [naam eiseres] .
[naam eiseres] is actief op het gebied van het leveren van medische hulpmiddelen, medische voeding, medische thuisbehandelingen, geneesmiddelen en medische wegwerpartikelen in heel Nederland. [afkorting naam bedrijf 1] is actief op het gebied van het leveren van medische hulpmiddelen, medische voeding, medische thuiszorg en specialistische medicijnen in heel Nederland. [afkorting naam bedrijf 2] is via haar zelfstandige behandelklinieken actief op het gebied van complexe wondzorg en hyperbare zuurstoftherapie in Amersfoort, Arnhem, Geldrop, Hoogeveen, Rotterdam en Waalwijk.
Op 18 mei 2021 heeft de ACM besloten dat voor de voorgenomen overname (concentratie) een vergunning is vereist, omdat op de markt voor het leveren van ambulante elektronische infuuspompen en op de markt voor het leveren van enterale voeding (inclusief voedingspomp en toebehoren) significante belemmeringen van de mededinging kunnen ontstaan. [1]
[naam eiseres] / [naam bedrijf 1 en 2] hebben vervolgens een vergunning aangevraagd. Met het besluit van 23 december 2021 (het bestreden besluit) heeft de ACM vastgesteld dat de voorgenomen concentratie op de markt voor het leveren van enterale voeding (inclusief voedingspomp en toebehoren) geen significante belemmering van de mededinging tot gevolg heeft. De ACM heeft de vergunning geweigerd omdat de voorgenomen concentratie op de markt voor het ter beschikking stellen van ambulante elektronische infuuspompen met toebehoren voor inzet in de thuissituatie wel een dergelijk gevolg heeft.
Procesverloop
De ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Voor een gedeelte van die stukken heeft de ACM de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen. Zij heeft de rechtbank verzocht te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. [2] Bij beslissing van 20 september 2022 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan (vertrouwelijke stukken) gerechtvaardigd geacht. [naam eiseres] heeft toestemming gegeven dat de rechtbank de vertrouwelijke stukken meeneemt in haar oordeel. [3] De rechtbank heeft geen aanleiding gezien het verzoek van [naam eiseres] dat haar gemachtigden enkel op confraternele basis inzage kunnen krijgen in de vertrouwelijke stukken, te honoreren.
De ACM heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
[naam eiseres] heeft nadere stukken ingediend.
De rechtbank heeft het beroep op 18 november 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigden van [naam eiseres] , bijgestaan door [naam persoon 1] , werkzaam bij [naam eiseres] , en de gemachtigden van de ACM, bijgestaan door [naam persoon 2] .
Beoordeling door de rechtbank
Toetsingskader
1.1
Op grond van artikel 41, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) is het verboden zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor een vergunning is vereist. [4] In artikel 41, tweede lid, van de Mw is bepaald dat een vergunning wordt geweigerd, indien als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie.
1.2
Uit de tekst en strekking van artikel 41, tweede lid, van de Mw volgt dat, indien is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing ervan, de vergunning moet worden geweigerd en omgekeerd dat, indien niet aan die voorwaarden is voldaan, de vergunning, al dan niet onder beperkingen en/of met voorschriften, niet mag worden geweigerd. De ACM heeft een zekere beoordelingsvrijheid bij de waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing de beoordeling omvat of de ACM heeft voldaan aan haar verplichting aannemelijk te maken dat (al dan niet) aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 41, tweede lid, van de Mw is voldaan. Hierbij dient niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of de ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar ook moet hij beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen dragen.
Het bestreden besluit
2. De ACM heeft de gevraagde vergunning geweigerd omdat [naam eiseres] / [naam bedrijf 1 en 2] na de voorgenomen concentratie een zeer sterke positie (marktaandeel van 80-90%) krijgt op de markt voor het ter beschikking stellen van ambulante elektronische infuuspompen met toebehoren voor inzet in de thuissituatie. De gezamenlijke positie van [naam eiseres] en [naam bedrijf 1 en 2] is aanzienlijk groter dan die van andere concurrenten. [5] Deze sterke positie kan onvoldoende worden gerelativeerd door de mogelijkheden van uitbreiding en toetreding en zorgverzekeraars kunnen onvoldoende compenserende afnemersmacht uitoefenen. [6] De voorgenomen concentratie kan ook een nadelig effect hebben op de geleverde kwaliteit, doordat er minder druk is op [naam eiseres] / [naam bedrijf 1 en 2] om de gunst van de actoren binnen het ziekenhuis, zoals voorschrijvers, te winnen door een goede kwaliteit te bieden. [7] Van potentiële toetreding en/of uitbreiding en ontwikkelingen ten aanzien van ziekenhuis-verplaatste-zorg kan op termijn een zekere disciplinerende werking uitgaan richting [naam eiseres] / [naam bedrijf 1 en 2] . Daarnaast laat ook de markt een zekere dynamiek zien. Volgens de ACM is dit voor de doeleinden van deze beoordeling echter te beperkt om de zeer sterke positie van [naam eiseres] / [naam bedrijf 1 en 2] te kunnen relativeren.
Standpunt [naam eiseres]
3. [naam eiseres] stelt in haar beroep dat de ACM onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de relevante productmarkt voor infuuspompen. De marktafbakening is onjuist, onzorgvuldig en onvoldoende gemotiveerd, want ook de elastomeerpomp, de verrijdbare stationaire infuuspomp en de infuuspompen die intramuraal worden ingezet behoren tot de markt voor ambulante infuuspompen. Verder miskent de ACM de relevante verschillen tussen [naam eiseres] en [naam bedrijf 1 en 2] . Ook miskent de ACM dat de markt voor het leveren van infuuspompen dynamisch is en toetreding van nieuwe spelers concurrentiedruk uitoefent op [naam eiseres] / [naam bedrijf 1 en 2] . De ACM heeft daarnaast onvoldoende onderzoek gedaan naar de marktpositie van concurrenten en de compenserende afnemersmacht van zorgverzekeraars. Tot slot stelt [naam eiseres] dat de ACM in haar marktonderzoek onzorgvuldig te werk is gegaan en onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [naam eiseres] .
Beoordeling relevante productmarkt
4.1
Allereerst zal worden beoordeeld of de ACM aannemelijk heeft gemaakt dat de relevante productmarkt is de markt voor het ter beschikking stellen van ambulante elektronische infuuspompen met toebehoren voor inzet in de thuissituatie. Immers, als de rechtbank tot het oordeel komt dat de ACM niet aannemelijk heeft gemaakt dat dat de relevante productmarkt is, valt de marktafbakening en daarmee ook de grondslag weg waarop de ACM haar mededingingsrechtelijke analyse van de gevolgen van de concentratie heeft gebaseerd.
4.2
De bepaling van een relevante markt is een instrument om de grenzen van de concurrentie tussen fuserende partijen te onderkennen en af te bakenen. De relevante productmarkt wordt als volgt gedefinieerd: "Een relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd." Substitueerbaarheid vanuit de vraagzijde is vanuit economisch standpunt voor de bepaling van de relevante productmarkt de belangrijkste onmiddellijke en daadwerkelijke disciplinerende factor voor aanbieders van een bepaald product. Een onderneming kan niet een aanzienlijke invloed uitoefenen op de geldende verkoopvoorwaarden, zoals de prijzen, wanneer haar afnemers gemakkelijk kunnen overschakelen op beschikbare substitutieproducten of op elders gevestigde leveranciers. [8]
Onderzoek door de ACM naar de relevante productmarkt - marktafbakening
5.1
Over de markt stelt de ACM dat om infuuszorg thuis aan te bieden er drie componenten nodig zijn: (1) voeding of medicatie die toegediend moet worden, (2) de infuuspomp met toebehoren (zoals infuusslangen en naalden) die geschikt is voor toediening van de medicatie en (3) verpleegkundige zorg om de infuuspomp aan te sluiten en na gebruik af te koppelen. De medicatie verloopt via apotheken. [9] Ambulante infuuspompen worden hoofdzakelijk ter beschikking gesteld door een aantal aanbieders in Nederland, waaronder [naam eiseres] , [naam bedrijf 1 en 2] en Linde Homecare. De verpleegkundige zorg wordt geleverd door thuiszorgorganisaties of door verpleegkundigen van [naam eiseres] of [naam bedrijf 1 en 2] .
5.2
Infuuszorg thuis kan zowel door de huisarts (voornamelijk palliatieve zorg) als door een medisch specialist (bijvoorbeeld immunoglobulinen en Totale Parenterale Voeding, TPV) van het ziekenhuis worden voorgeschreven. De voorschrijver is verantwoordelijk voor de infuuszorg, inclusief de noodzakelijke medicatie (voeding), en voert de regie over de organisatie ervan. Indien een huisarts infuuszorg thuis voorschrijft, schakelt hij een thuiszorgorganisatie in om de zorg te leveren. Thuiszorgorganisaties gebruiken vaak ambulante infuuspompen van een leverancier uit hun eigen depot. [10] Wanneer een medisch specialist de infuuszorg thuis voorschrijft, is het aan het ziekenhuis om te bepalen hoe zij de infuuszorg organiseert (zelf of door (delen ervan) uit te besteden). De keuze voor een aanbieder van ambulante infuuspompen kan samenhangen met de keuze voor de leverancier van de verpleegkundige zorg en de medicatie. Die keuze wordt of gemaakt door de medisch specialist die de aanvraag voor infuuszorg indient [11] , of door de transferdesk of de poliklinische apotheek als de medisch specialist het recept voor de medicatie doorstuurt binnen het ziekenhuis. De transferdesk en poliklinische apotheek kiezen vervolgens wie de medicatie, de verpleegkundige zorg en de infuuspomp levert. Dat kan de eigen extramurale organisatie van het ziekenhuis zelf zijn of door het ziekenhuis ingeschakelde andere aanbieders van infuuszorg.
6. Binnen het kader van de voor haar onderzoek geldende zorgvuldigheidsnormen is de ACM vrij zelf haar onderzoeksmethode te kiezen. De ACM heeft voor haar marktonderzoek gekozen voor een kwalitatief onderzoek. Zij heeft zes categorieën marktspelers - zorgverzekeraars, ziekenhuizen, thuiszorgorganisaties, apothekers, leveranciers en producenten van infuuspompen - bevraagd en deze hebben schriftelijke informatie gegeven. Daarnaast heeft de ACM met een deel van deze spelers gesprekken gevoerd.
7.1
De ACM stelt dat uit het marktonderzoek specifieke productkenmerken van de verschillende pompen naar voren zijn gekomen. Zo kunnen de ambulante elektronische infuuspompen voor een langere periode worden gebruikt, hebben zij de mogelijkheid om de pompsnelheid in te stellen wat het mogelijk maakt om medicatie heel precies te doseren en de dosering tussentijds aan te passen, zijn zij geschikt voor medicatie die gekoeld toegediend moet worden, zijn zij geschikt voor grote hoeveelheden medicatie en voor medicatie met korte houdbaarheid (stabiliteit in opgeloste vorm), kunnen zij ook worden ingezet als de patiënt mobiel is en hebben zij een alarmfunctie. De elastomeerpompen (mechanische pompen die geen elektriciteit nodig hebben) zijn geschikt voor éénmalig gebruik, hebben een zogenoemde continue toedieningsmodus (de pompsnelheid kan niet worden ingesteld), zijn niet geschikt voor grote hoeveelheden medicatie, medicatie met korte houdbaarheid (stabiliteit in opgeloste vorm) en medicatie die gekoeld toegediend moet worden, kunnen ook worden ingezet als de patiënt mobiel is en hebben geen alarmfunctie. Stationaire infuuspompen worden samen met de medicatie geplaatst op een infuuspaal, worden vooral toegepast in de situatie dat de patiënt gedurende de toedientijd niet mobiel hoeft te zijn, zijn minder geschikt als de toedientijd langer is en zijn vooral geschikt wanneer men bij de patiënt aanwezig blijft, bijvoorbeeld voor de toediening van zeer specifieke (en vaak dure) medicatie waarvan de toediening niet onderbroken mag worden en die binnen een voorgeschreven tijd dient te geschieden.
7.2
Uit de productkenmerken volgt dat de keuze voor de infuuspomp afhangt van het type medicatie en het toe te dienen volume. Die infuuspomp wordt gekozen die de benodigde productkenmerken heeft om de juiste zorg in de specifieke thuissituatie te kunnen bieden. De indicatie van de voorschrijver en/of de voorgeschreven medicatie bepalen hoeveel reële keuzeruimte er is voor de inzet van infuuspompen in een specifieke thuissituatie. De aard van de medische dienstverlening maakt volgens de ACM dat de productkenmerken (functionaliteiten en doeleinden) van de infuuspompen doorslaggevend zijn voor de afbakening van de relevante productmarkt.
7.3
Uit het marktonderzoek - geïllustreerd door de geciteerde verklaringen in bijlage 1 bij het verweerschrift - blijkt volgens de ACM een nagenoeg eenduidig beeld dat de ambulante elektronische infuuspompen en elastomeerpompen niet volledig uitwisselbaar zijn (medicatieafhankelijk) en dat waar de infuuspompen wel uitwisselbaar zijn het vooral om vormen van antibiotica gaat. Als gekeken wordt naar de infuuszorg voor de thuissituatie zijn het toedienen van immunoglobuline en palliatieve zorg de grootste segmenten en voor die segmenten zijn elastomeerpompen vanwege hun beperkingen volgens de ACM niet geschikt en dus niet uitwisselbaar met ambulante elektronische infuuspompen. Dat elastomeerpompen in de praktijk slechts voor een beperkt deel uitwisselbaar zijn met ambulante elektronische infuuspompen wordt volgens de ACM ook bevestigd door de omzetgegevens van [naam eiseres] / [naam bedrijf 1 en 2] . Daarom behoren elastomeerpompen volgens de ACM niet tot de relevante productmarkt.
7.4
Ook (verrijdbare) stationaire infuuspompen zijn volgens de ACM niet een reëel alternatief voor de ambulante elektronische infuuspompen en behoren dus niet tot de relevante productmarkt. Uit het marktonderzoek - de verklaringen van [naam eiseres] / [naam bedrijf 1 en 2] in de meldingsfase en de in de vergunningfase verkregen informatie van B. Braun (producent stationaire infuuspompen) en ExpertCare (thuiszorgorganisatie die stationaire infuuspompen in de thuissituatie inzet) - blijkt dat (verrijdbare) stationaire infuuspompen vooral worden ingezet bij een kortdurende toedientijd en niet of nauwelijks ter beschikking worden gesteld of ingezet in de thuissituatie. De stationaire infuuspompen worden in de praktijk hoofdzakelijk toegepast in het ziekenhuis waarbij de patiënt in het algemeen niet mobiel hoeft te zijn en de patiënt met een infuuspaal (infuuspomp en medicatie zitten daaraan vast) rond kan lopen. Volgens de ACM kunnen stationaire infuuspompen enkel in de thuissituatie worden ingezet wanneer i) een patiënt niet meer mobiel is en ii) de toediening kortdurend is. Dat is in de praktijk slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde. Als de stationaire infuuspompen wel zouden worden betrokken in de marktafbakening, zou dit, vanwege de beperkte inzet van deze infuuspompen in de praktijk, volgens de ACM niet leiden tot wezenlijk andere marktaandelen van de fuserende partijen.
Standpunt [naam eiseres] over relevante productmarkt - marktafbakening
8. [naam eiseres] is het eens met de ACM dat het leveren van ambulante infuuspompen en toebehoren een aparte productmarkt is, te onderscheiden van de andere componenten van de infuuszorg (voeding/medicatie en verpleegkundige zorg) en dat er geen onderscheid gemaakt hoeft te worden naar contractspartij (ziekenhuizen of zorgverzekeraars) of afnemers (ziekenhuizen of thuiszorgorganisaties). Zij stelt echter dat de elastomeerpomp en de verrijdbare stationaire infuuspomp en de infuuspompen die in ziekenhuizen worden ingezet ook behoren tot de markt voor ambulante infuuspompen. Het gezamenlijk marktaandeel van [naam eiseres] / [naam bedrijf 1 en 2] op de markt voor ambulante infuuspompen waar ook elastomeerpompen toe worden gerekend, wordt door [naam eiseres] / [naam bedrijf 1 en 2] op minder dan 35% geschat. Het gezamenlijk marktaandeel van [naam eiseres] / [naam bedrijf 1 en 2] op de markt voor ambulante elektronische infuuspompen (zonder elastomeerpompen en verrijdbare stationaire infuuspompen) is circa 43%. Ziekenhuizen beschikken namelijk over ongeveer de helft van het totale aantal ambulante elektronische infuuspompen in Nederland. Omdat volgens de ACM de infuuspompen van ziekenhuizen - zelfs al worden die buiten de muren van het ziekenhuis bij de patiënt thuis ingezet - niet tot de relevante markt behoren, schat de ACM in dat [naam eiseres] / [naam bedrijf 1 en 2] een gezamenlijk marktaandeel hebben van 80-90%.
Oordeel rechtbank relevante productmarkt - marktafbakening
9. Concreet spitst dit deel van het debat zich toe op de vraag of de ACM met de informatie uit haar marktonderzoek aannemelijk heeft gemaakt dat de productmarkt de markt voor het ter beschikking stellen van ambulante elektronische infuuspompen voor inzet in de thuissituatie zonder elastomeerpompen, stationaire infuuspompen en infuuspompen die in ziekenhuizen worden ingezet, is.
10.1
Het is duidelijk dat elastomeerpompen niet voor alle medicatie/toepassingen kunnen worden gebruikt. [naam eiseres] stelt echter terecht - en dat blijkt ook uit het marktonderzoek - dat er verschillende geneesmiddelen zijn die zowel met een ambulante elektronische infuuspomp als met een elastomeerpomp kunnen worden toegediend. Daarbij gaat het, anders dan de ACM stelt, niet vooral om antibiotica, maar ook om chemotherapie, pijnbestrijding, medicatie voor hartfalen en antivirale therapie. Partijen zijn verdeeld over de vraag of ook immunoglobuline met een elastomeerpomp kan worden toegediend. De ACM baseert haar stelling dat immunoglobuline niet met een elastomeerpomp kan worden toegediend vooral op de verklaring van Linde Homecare van 25 maart 2021 (stuk 42). Linde Homecare heeft echter de elastomeerpomp niet in haar assortiment. [naam eiseres] stelt daartegenover een verwijzing naar de website van B.Braun waaruit blijkt dat meerdere medicatiesoorten met een elastomeerpomp kunnen worden gegeven en waarbij specifiek wordt aangegeven dat haar elastomeerpomp ook geschikt is voor toediening van immunoglobuline. Verder blijkt uit de verklaring van Appo van 6 september 2021 (stuk 137) dat elastomeerpompen veelvuldig worden gebruikt bij thuistherapie:
“Er is genoeg ruimte binnen infuustherapie voor aanbod van een elastomeerpomp. Beter gezegd, veel ziekenhuizen die veel infuustherapie naar huis verplaatsten werken uitsluitend met elastomeerpompen en bij hoge uitzondering met elektronische infuuspompen. Voor dit laatste schakelen zij alleen [naam eiseres] of een ander facilitair bedrijf in voor het leveren van de infuuspomp. Dit laat zien dat er weinig tot geen beperkingen zijn in het werken met elastomeerpompen. Ook in een rapport van de IGZ (2009) wordt het volgende geschreven: "Voordelen van de elastomeerpomp zijn dat er geen onderhoud nodig is en dat de pomp na gebruik eenvoudig wordt weggegooid. Dit maakt de pomp zeer geschikt voor een korte vervolgtherapie, bijvoorbeeld na ontslag uit het ziekenhuis." Gelet hierop heeft de ACM onvoldoende onderzoek gedaan welke medicatie met welke infuuspomp kan worden toegediend.
“Er is genoeg ruimte binnen infuustherapie voor aanbod van een elastomeerpomp. Beter gezegd, veel ziekenhuizen die veel infuustherapie naar huis verplaatsten werken uitsluitend met elastomeerpompen en bij hoge uitzondering met elektronische infuuspompen. Voor dit laatste schakelen zij alleen [naam eiseres] of een ander facilitair bedrijf in voor het leveren van de infuuspomp. Dit laat zien dat er weinig tot geen beperkingen zijn in het werken met elastomeerpompen. Ook in een rapport van de IGZ (2009) wordt het volgende geschreven: "Voordelen van de elastomeerpomp zijn dat er geen onderhoud nodig is en dat de pomp na gebruik eenvoudig wordt weggegooid. Dit maakt de pomp zeer geschikt voor een korte vervolgtherapie, bijvoorbeeld na ontslag uit het ziekenhuis." Gelet hierop heeft de ACM onvoldoende onderzoek gedaan welke medicatie met welke infuuspomp kan worden toegediend.
10.2
De stelling van de ACM dat haar standpunt, dat elastomeerpompen in de praktijk slechts voor een beperkt deel uitwisselbaar zijn met ambulante elektronische infuuspompen, ook wordt bevestigd door de omzetgegevens van de fuserende partijen, volgt de rechtbank niet. Uit de omzetgegevens blijkt immers vooral welke pomp de fuserende partijen leveren, wat ook op een bedrijfskeuze kan zijn gebaseerd.
10.3
De ACM heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat elastomeerpompen niet (deels) uitwisselbaar zijn met ambulante elektronische infuuspompen.
11. [naam eiseres] stelt - weliswaar pas in de vergunningfase - dat stationaire infuuspompen
wel degelijk door tal van zorgaanbieders door heel Nederland met succes permanent ingezet worden in de thuissituatie en heeft dat met diverse voorbeelden gestaafd. Het gaat, anders dan de ACM meent, dus niet om uitzonderlijke situaties. Naast het feit dat verschillende partijen, waaronder in ieder geval [naam eiseres] en B.Braun/ExpertCare, stationaire
infuuspompen inzetten in de thuissituatie, verklaart [naam eiseres] dat circa [60-70%] van de ambulante infuuspompen die zij in depot bij de thuiszorg heeft, wordt ingezet voor palliatieve zorg. Daarnaast heeft [naam eiseres] verklaard dat zij verrijdbare stationaire infuuspompen ook inzet voor pijnbestrijding en voor patiënten die immunoglobulinen toegediend krijgen. Juist voor niet-mobiele patiënten en bij kortdurende toedieningen is het bestaan van drempels in huis geen probleem. Dit omdat deze patiënten i) niet of nauwelijks bewegen of ii) gedurende de korte toediening bijvoorbeeld televisie kunnen kijken. Voor het overgrote deel van de ambulante infuuspompen van [naam eiseres] is een stationaire infuuspomp dus een zeer concreet alternatief voor zowel de verpleegkundigen, de patiënten en de zorgverzekeraars. Het enkele feit dat [naam eiseres] er voor heeft gekozen om meer gebruik te maken van ambulante elektronische infuuspompen dan van stationaire verrijdbare infuuspompen is onvoldoende om aan te nemen dat de stationaire infuuspomp in de praktijk niet of nauwelijks wordt ingezet nu er verschillende voorbeelden zijn waaruit blijkt dat de stationaire infuuspomp door marktpartijen wordt ingezet. De ACM heeft deze stellingen van [naam eiseres] onvoldoende gemotiveerd betwist. De ACM heeft in dat licht niet aannemelijk gemaakt dat stationaire infuuspompen niet (deels) inwisselbaar zijn met ambulante elektronische infuuspompen.
12. De ACM heeft dus niet aannemelijk gemaakt dat de productmarkt de markt is voor het ter beschikking stellen van ambulante elektronische infuuspompen voor inzet in de thuissituatie. Het betoog van [naam eiseres] dat ook infuuspompen die in ziekenhuizen worden ingezet moeten worden gerekend tot de relevante productmarkt, ziet meer op de concurrentiedruk die van ziekenhuizen uitgaat. Nu de ACM de relevante productmarkt niet goed heeft afgebakend, hoeft dit niet verder besproken te worden. Dit geldt ook voor de overige beroepsgronden. Immers, nu de marktafbakening wegvalt, valt hiermee ook de grondslag weg waarop de ACM haar mededingingsrechtelijke analyse van de gevolgen van de concentratie heeft gebaseerd.
Conclusie en gevolgen
13. Het bestreden besluit bevat voor wat betreft de marktafbakening dus een zorgvuldigheids- en een motiveringsgebrek. Het beroep is dan ook gegrond. Omdat nader onderzoek door de ACM nodig zal zijn, kan de rechtbank niet zelf in de zaak voorzien. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om de ACM met toepassing van een bestuurlijke lus in de gelegenheid te stellen het motiveringsgebrek te herstellen, nu dit nadere onderzoek mogelijk langere tijd in beslag neemt en de rechtbank deze afdoeningswijze daarom niet opportuun acht. De rechtbank volstaat dan ook met vernietiging van het bestreden besluit.
15. Omdat het beroep gegrond is, moet de ACM het griffierecht aan [naam eiseres] vergoeden en krijgt [naam eiseres] een vergoeding van haar proceskosten. De ACM moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt € 2.511 omdat de gemachtigde van [naam eiseres] een beroepschrift heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen (dus twee punten, met een waarde per punt van € 837 en een wegingsfactor van 1,5 vanwege de complexiteit van de zaak). Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de ACM aan eiseres het betaalde griffierecht van € 365 vergoedt;
- veroordeelt de ACM in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.511.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, voorzitter, en mr. A.C. Rop en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 24 maart 2023.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.