Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 21/5702, ROT 22/2009 en ROT 22/2208
uitspraak van de meervoudige kamer van 31 mei 2023 in de zaken tussen
Vereniging ter bevordering en ondersteuning van Kleine Regionale Commerciële Omroepen(KRCO)
(gemachtigde: mr. P.J. Winkel)
Stichting Middengolf (de Stichting)
(gemachtigde: drs. R. Poeze)
en
de Minister van Economische Zaken en Klimaat (de Minister), verweerder
(gemachtigden: mr. S. van Diemen, mr. S. Brouwer, mr. S.P. Janssen en
mr. M.R. Landkroon)
mr. M.R. Landkroon)
Als derde partijen hebben deelgenomen:
Radio Limburg 97 FM B.V.(Radio Limburg),
TiDa B.V.(TiDa),
Vereniging Niet landelijke Commerciële Radio-Omroepen(NLCR)
(gemachtigden: mrs. M. de Haan en Q.J. Tjeenk Willink)
Radio Exploitatie Noord Nederland B.V. (Radio ENN),
Several Media B.V.(Several),
Stichting Haagse Media(SHM),
Regionale Radio Frequentie B.V.(RRF),
MultiCultural Events & New Dutch Media B.V.(MultiCultural),
Dutch Media Investments B.V.(DMI)
(gemachtigde: P. Oerlemans)
Inleiding
Procedure 1
1.1.
De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, die destijds bevoegd was (hierna ook: de Minister), heeft op 4, 11 en 18 februari 2021 met veertien besluiten (één per vergunninghouder) de vergunningen voor de kavels B01, B03, B04, B06 tot en met B26, B35 en B37 en de daaraan gekoppelde vergunningen voor digitale radio-omroep ingetrokken, dit onder een ontbindende voorwaarde (voorwaardelijke intrekking).
1.2.
KRCO heeft bezwaar gemaakt tegen de voorwaardelijke intrekking van vergunningen.
1.3.
Nadien heeft de Minister deze de voorwaardelijke intrekkingen herroepen (lees: ingetrokken).
1.4.
De Minister heeft op 7 oktober 2021 veertien afzonderlijke besluiten (één per vergunninghouder) op het bezwaar van KRCO genomen, waarbij de bezwaren niet-ontvankelijk zijn verklaard (besluiten op bezwaar).
1.5.
KRCO heeft beroep ingesteld tegen de besluiten op bezwaar.
1.6.
De Minister heeft een verweerschrift ingediend.
Procedure 2
2.1.
Op 4 april 2022 heeft de Minister het Besluit bekendmaking veiling kavels B01, B03, B04, B06 tot en met B26, B35 en B37 (bekendmakingsbesluit) genomen. Dit besluit is tot stand gekomen na toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van Afdeling 3.4. van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
2.2.
KRCO en de Stichting hebben ieder beroep ingesteld tegen het bekendmakingsbesluit.
2.3.
De Minister heeft verweerschriften ingediend.
2.4.
2.5.
Nadat de rechtbank dit verzoek heeft gehonoreerd heeft aanvankelijk alleen KRCO een repliek ingediend. De Minister heeft daarop een dupliek ingediend. Uiteindelijk heeft de Stichting op 5 december 2022 een reactie ingediend.
2.6.
Radio Limburg, NLCR en TiDa hebben een zienswijze ingediend.
2.7.
KRCO en verweerder hebben nadere stukken ingediend.
Gevoegde behandeling
3. Het onderzoek ter zitting heeft – gevoegd – plaatsgevonden op 20 april 2023. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens KRCO zijn verder [naam] en [naam] verschenen en zijn een aantal vertegenwoordigers van leden van KRCO ter zitting verschenen. Namens derde partijen zijn verder verschenen [naam], [naam], [naam] en [naam].
Beoordeling
Voorgeschiedenis
4.1.
Uitgangspunt is dat FM-radiofrequenties voor niet-landelijke commerciële radio-omroep na afloop van de vergunde termijn worden verdeeld, via een veiling of een andere methode (artikel 3.10 van de Telecommunicatiewet). In de praktijk worden eenmaal verleende vergunningen regelmatig verlengd (artikel 18, tweede lid, van het Frequentiebesluit 2013). Bij verdeling of verlenging wordt automatisch ook vergunning verleend voor digitale omroep binnen een bepaald allotment.
4.2.
Naar aanleiding van een Kamermotie (Kamerstukken II 2018/19, 24 095, nr. 454) hebben verschillende gesprekken plaatsgevonden met vertegenwoordigers van de radiosector. Waar nodig hebben er ook afzonderlijke gesprekken plaatsgevonden, waaronder met een vertegenwoordiger van de KRCO en een vergunninghouder die een middengolfvergunning bezit. Doel van de gesprekken was een open dialoog om ervaren belemmeringen te delen en eigen ervaringen in te brengen. Bij de niet-landelijke partijen heeft tijdens de gevoerde gesprekken het dossier regiogerichtheid centraal gestaan. Daarvan afgeleid speelt de opgelegde administratieplicht en de handhaving daarvan. Deze worden als belemmerend ervaren. Mede door ontstane jurisprudentie en de daaraan gegeven uitleg ervaren partijen de regiogerichtheid als te zwaar. Deze gesprekken hebben geleid tot het zogenoemde Kerstakkoord (Kamerstukken II 2019/2020, 24 095, nr. 511).
4.3.
Met de niet-landelijke partijen is in het Kerstakkoord onder meer overeengekomen dat zij hun bestaande vergunningen voorwaardelijk kunnen inleveren en die vergunningen zullen dan geveild worden met het wettelijk minimum van 10% regiogerichtheid. Partijen mogen de inlevering weer intrekken in het geval zij niet de hoogste bieding hebben gedaan. In dat geval is die partij weer gebonden aan het oorspronkelijke (hogere) percentage regiogerichtheid. Gelet hierop heeft de Minister op 14 januari 2021 de Regeling voorwaardelijke veiling niet-landelijke commerciële FM-vergunningen (de Regeling; Stcrt. 2021, 2010) vastgesteld.
4.4.
Naar aanleiding van de Regeling hebben de vergunninghouders van de kavels B01, B03, B04, B06 tot en met B26, B35 en B37 verzocht om voorwaardelijke intrekking van hun vergunningen. De Minister heeft dit gedaan in februari 2021.
4.5.
De Minister heeft een ontwerpbesluit genomen tot de veiling van
vergunningen voor niet-landelijke commerciële FM-vergunningen. Op 8 maart 2021 heeft de Minister in dit verband de start van een uniforme openbare voorbereidingsprocedure bekendgemaakt (Stcrt. 2021, 11901). KRCO en de Stichting hebben hiertegen zienswijzen ingediend. De Minister heeft echter geen vervolg gegeven aan het ontwerpbesluit omdat de voorwaardelijke veiling werd uitgesteld. Alle zienswijzen zijn verder buiten beschouwing gelaten omdat met de radiosector werd afgesproken om voorrang te geven aan verlenging van de vergunningen met een periode van drie jaar. Bovendien moesten, als gevolg van deze verlengingen, ook de vergunningen worden aangepast.
4.6.
De Minister heeft de besluiten tot voorwaardelijke intrekking van de vergunningen op 23 juli 2021 ingetrokken. De motivering daarvoor is de volgende.
“Om tijdig de vergunningen voor niet-landelijke commerciële radio-omroep te verlengen (en de daarbij behorende vergunningen voor digitale radio-omroep te verlenen), vindt de noodverlengingsprocedure eerst plaats. Daarna kan de voorwaardelijke veilingprocedure van start gaan. Omdat bij de noodverlenging nieuwe vergunningen voor digitale radio-omroep worden verleend, kan mijn vorige intrekkingsbesluit niet gebruikt worden voor de voorwaardelijke veiling. Dit vorige intrekkingsbesluit ziet namelijk op de huidige vergunningen voor digitale radio-omroep met een andere looptijd en een ander allotment.”
De Minister heeft gelet daarop KRCO verzocht haar bezwaar tegen de oorspronkelijke besluiten tot voorwaardelijke intrekking van de vergunning in te trekken, wat KRCO heeft geweigerd te doen. Vervolgens heeft de Minister bij besluiten op bezwaar het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, omdat volgens de Minister onverschoonbaar te laat bezwaar is gemaakt en de Stichting geen belang meer heeft bij haar bezwaar omdat de voorwaardelijke intrekkingen van de vergunningen zijn ingetrokken. Evenmin heeft KRCO volgens de Minister belang bij het besluit van 23 juli 2021, omdat KRCO met haar bezwaar geen gunstiger resultaat kon bereiken.
4.7.
Op 26 augustus 2021 heeft de Minister het Besluit verlengbaarheid vergunningen niet-landelijke commerciële radio FM-band, vergunning voor commerciële radio-omroep in de AM-band en niet-gekoppelde vergunningen voor digitale radio-omroep in laag 4 (2021) vastgesteld (Stcrt. 2021, 38956). Dat Besluit heeft onder meer betrekking op kavel C12 bij de exploitatie waarvan de Stichting betrokken is.
4.8.
De Minister heeft een nieuw ontwerpbesluit genomen tot de veiling van
vergunningen voor niet-landelijke commerciële FM-vergunningen. Op 16 december 2021 heeft de Minister in dit verband de start van een uniforme openbare voorbereidingsprocedure bekendgemaakt (Stcrt. 2021, 49178). Het ontwerpbesluit was voorts digitaal te raadplegen. In de periode van 20 december 2021 tot en met 31 januari 2022 konden zienswijzen worden ingediend. Er zijn acht zienswijzen ingediend, maar niet door KRCO en de Stichting.
4.9.
In de toelichting bij bekendmakingsbesluit is onder meer het volgende vermeld.
“Om ervoor te zorgen dat de voorwaardelijke veiling nu doorgang kan vinden, moeten de (verlengde) FM-vergunningen voor de kavels B01, B03, B04, B06 tot en met B26, B35 en B37 opnieuw (voorwaardelijk) worden ingetrokken, zodat zij alsnog weer geveild kunnen worden met het wettelijk minimumpercentage regiogerichtheid van 10 procent. De betreffende vergunninghouders hebben daarom opnieuw hun vergunning(en) voorwaardelijk laten intrekken, nadat zij daar opnieuw om hebben verzocht.”
Met betrekking tot de ingediende zienswijzen is bij het bekendmakingsbesluit onder meer overwogen:
“Na de consultatie is de vergunning van kavel B19 gewijzigd. Er is een non interference basis (NIB)-clausule aan deze vergunning toegevoegd ten behoeve van de gewijzigde opstelplaats van de nieuw uit te geven frequentie 93,1 MHz te Deventer. Het traject van internationale coördinatie dat hiervoor noodzakelijk is, zal naar verwachting ruim honderd dagen in beslag nemen en kan leiden tot aanvullende beperkingen in deze FM-vergunning.”
4.1
Op 11 november 2022 heeft de Minister meegedeeld welke vergunningen zijn verleend voor niet-landelijke commerciële radio-omroep en de daaraan gekoppelde DAB-vergunningen (Stcrt. 2022, 30131). Van de 26 FM-vergunningen en de daaraan gekoppelde vergunningen voor digitale radio-omroep, konden er 21 zonder veiling vergund worden aan de partijen die als enige een geldige aanvraag hebben ingediend. Voor vijf kavels (B07,
B11, B13, B15 en B26) heeft op 11 oktober 2022 een veiling plaatsgevonden. De vergunninghouders van de kavels B07, B11, B13 en B26 hebben de ontbindende voorwaarde ingeroepen. Voor kavel B15 heeft Radio Exploitatie Noord Nederland B.V. het
hoogste bod uitgebracht. Zodoende zijn de vergunningen voor kavels B01, B03,
B04, B06, B08, B09, B10, B12, B14 tot en met B25, B35 en B37 op 2 november
2022 verleend met een regiogerichtheidspercentage van 10%.
De beroepen van KRCO
5. De rechtbank is van oordeel dat KRCO geen procesbelang heeft bij de door haar ingestelde beroepen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
6. De beroepen van KRCO richten zich tegen de niet-ontvankelijkverklaring van haar bezwaren tegen de (herroepen) voorwaardelijke intrekking van de vergunningen en tegen het bekendmakingsbesluit van de voorwaardelijke veiling. Inmiddels zijn de resultaten van de voorwaardelijke veiling bekend. Op 2 november 2022 zijn op basis van de voorwaardelijke veiling vergunningen verleend aan een aantal regionale commerciële radio-omroepen en hebben sommige van hen hun eerdere vergunning behouden. KRCO heeft bezwaar gemaakt. De Minister heeft het bezwaar van KRCO bij besluit van 8 februari 2023 niet-ontvankelijk verklaard omdat zij, ondanks daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft nagelaten machtigingen over te leggen waaruit blijkt dat zij in deze procedure daadwerkelijk collectieve belangen vertegenwoordigt en niet slechts het belang van één van haar leden. KRCO heeft tegen dat besluit geen beroep ingesteld. Dit heeft tot gevolg dat de vergunningverlening voor KRCO onherroepelijk is geworden. De onherroepelijkheid van de vergunningverlening heeft tot gevolg dat KRCO met haar beroepen tegen de besluiten op bezwaar en tegen het bekendmakingsbesluit niet meer het met haar beroep beoogde resultaat kan bereiken. Want ook al zou de rechtbank die besluiten vernietigen, dan blijven de vergunningen die op basis van de voorwaardelijke veiling zijn verleend jegens KRCO rechtens onaantastbaar. KRCO kan daarom met haar beroep, dat is gericht op het alsnog bewerkstelligen dat de vergunningen niet voorwaardelijk worden geveild, niet haar doel bereiken (vgl. ECLI:NL:RBROT:2016:4693).
7. Gelet hierop zijn beide beroepen van KRCO niet-ontvankelijk. Aan een bespreking van de door KRCO aangevoerde gronden komt de rechtbank daarom niet toe.
Het beroep van de Stichting
8. Omdat de Stichting eerder heeft meegedongen naar een vergunning voor een FM-frequentie en van de kant van de Minister is opgemerkt dat de statuten van de Stichting daaraan niet in de weg staan, is de Stichting een potentiële concurrent (vgl. ECLI:NL:RBROT:2023:813) en zal de rechtbank de Stichting aanmerken als belanghebbende. Dat de Stichting niet heeft meegedaan aan deze veiling leidt niet tot een ander oordeel, want de Stichting wil met haar beroep bereiken dat de veiling wordt teruggedraaid, terwijl zij voorts bezwaar heeft gemaakt tegen de vergunningverlening en nog niet op dat bezwaar is beslist. Indien de vergunningverlening op basis van de voorwaardelijke veiling wordt teruggedraaid, beschikken de vergunninghouders weer over een verlengingsvergunning waarbij de oude percentages van regiogerichtheid gelden.
9. Volgens de Minister is het beroep van de Stichting niet-ontvankelijk, omdat de Stichting verwijtbaar geen zienswijze heeft ingediend tegen het nieuwe ontwerpbesluit dat ter inzage is gelegd in het kader van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van Afdeling 3.4. van de Awb. De derde partijen hebben dit standpunt ondersteund.
10. Uit artikel 3:15 van Pro de Awb volgt dat belanghebbenden in het kader van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van een besluit bij het bestuursorgaan naar keuze schriftelijk of mondeling hun zienswijze over het ontwerp naar voren kunnen brengen. In artikel 6:13 van Pro de Awb is bepaald dat geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in artikel 3:15 naar Pro voren heeft gebracht, geen bezwaar heeft gemaakt of geen administratief beroep heeft ingesteld.
11.1.
De rechtbank is van oordeel dat de Stichting moet worden tegengeworpen dat zij heeft nagelaten om een zienswijze in te brengen tegen het nieuwe ontwerpbesluit tot de veiling van vergunningen voor niet-landelijke commerciële FM-vergunningen uit december 2021. In dit verband wordt het volgende overwogen.
11.2
Weliswaar heeft de Stichting eerder een zienswijze ingediend tegen het ontwerpbesluit van 8 maart 2021, maar zij heeft nagelaten dit opnieuw te doen tegen het ontwerpbesluit van 20 december 2021 dat heeft geleid tot het bekendmakingsbesluit. Met de Minister is de rechtbank van oordeel dat de Stichting niet kon volstaan met die eerdere zienswijze. De Minister heeft namelijk onweersproken uiteengezet dat er belangrijke verschillen zijn tussen beide ontwerpbesluiten, namelijk een gewijzigde digitale laag (DAB-laag 4) die qua indeling aansluit op de provinciegrenzen, een andere looptijd van de vergunningen, een expiratiedatum die drie jaar later ligt en een extra vergunningvoorschrift ter waarborging van de scheiding tussen landelijke en niet-landelijke omroep. Verder kon voor de Stichting duidelijk zijn dat met de intrekking van de besluiten tot intrekking van de voorwaardelijke vergunningen van 23 juli 2021 de eerdere voorgenomen veiling zou worden uitgesteld en dat dus op een later tijdstip opnieuw besluitvorming in gang zou worden gezet. Dat geldt te meer nu deze gang van zaken met de radiosector is afgestemd en bij het in 4.7. genoemde Besluit onder meer de AM-vergunning van kavel C12, waar de Stichting bij betrokken is, verlengbaar is gemaakt. Daarbij betrekt de rechtbank verder nog het volgende.
11.3.
Naar het oordeel van de rechtbank onderscheidt dit geval zich van twee, door KRCO, ter zitting genoemde zaken waarin de Afdeling eerder oordeelde dat kon worden volstaan met het eenmaal indienen van een zienswijze tegen een van de ontwerpbesluiten.
In de eerste zaak was het tweede ontwerpbesluit ter inzage gelegd omdat bedenkingen tegen vrijwel gelijkluidende ontwerpbesluiten inzake soortgelijke vergunningaanvragen aanleiding gaven tot ambtshalve wijziging van het eerste ontwerpbesluit (ECLI:NL:RVS:1999:AM2354). De Afdeling is in die uitspraak van oordeel dat de belanghebbenden in die zaak niet bedacht hoefden te zijn op het terinzageleggen van een nieuw ontwerp. Daarmee onderscheidt die zaak zich van deze zaak, nu de intrekking van het eerste ontwerp met de radiosector is afgestemd en er ter uitvoering van de daarbij met de sector gemaakte afspraken op 26 augustus 2021 een (met een uniforme openbare voorbereidingsprocedure voorbereid) verlengbaarheidsbesluit is genomen. Gelet daarop was duidelijk of kon voor de Stichting redelijkerwijs duidelijk zijn dat het eerste ontwerp zijn relevantie had verloren. In de tweede zaak heeft de Afdeling een besluit vernietigd en heeft het bestuursorgaan bij de voorbereiding van het op basis daarvan te nemen nieuwe besluit wederom een ontwerpbesluit ter inzage gelegd (ECLI:NL:RVS:2007:BB2931). Ook die zaak wijkt af van de voorliggende, nu geen sprake is van een nieuw ontwerp na een rechterlijke beslissing.
In de eerste zaak was het tweede ontwerpbesluit ter inzage gelegd omdat bedenkingen tegen vrijwel gelijkluidende ontwerpbesluiten inzake soortgelijke vergunningaanvragen aanleiding gaven tot ambtshalve wijziging van het eerste ontwerpbesluit (ECLI:NL:RVS:1999:AM2354). De Afdeling is in die uitspraak van oordeel dat de belanghebbenden in die zaak niet bedacht hoefden te zijn op het terinzageleggen van een nieuw ontwerp. Daarmee onderscheidt die zaak zich van deze zaak, nu de intrekking van het eerste ontwerp met de radiosector is afgestemd en er ter uitvoering van de daarbij met de sector gemaakte afspraken op 26 augustus 2021 een (met een uniforme openbare voorbereidingsprocedure voorbereid) verlengbaarheidsbesluit is genomen. Gelet daarop was duidelijk of kon voor de Stichting redelijkerwijs duidelijk zijn dat het eerste ontwerp zijn relevantie had verloren. In de tweede zaak heeft de Afdeling een besluit vernietigd en heeft het bestuursorgaan bij de voorbereiding van het op basis daarvan te nemen nieuwe besluit wederom een ontwerpbesluit ter inzage gelegd (ECLI:NL:RVS:2007:BB2931). Ook die zaak wijkt af van de voorliggende, nu geen sprake is van een nieuw ontwerp na een rechterlijke beslissing.
11.4.
In een meer recente uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat de eerstelijnsrechter terecht heeft overwogen dat de betrokkene had moeten blijven opletten door de publicaties van het bestuursorgaan te blijven volgen en dat hem daarom redelijkerwijs is te verwijten dat hij heeft gemist dat er een ontwerpbesluit ter inzage werd gelegd. Hij had volgens de Afdeling toen opnieuw een zienswijze kunnen en moeten indienen (ECLI:NL:RVS:2022:1008, punt 3.2). Verder heeft het College geoordeeld dat wanneer twee samenhangende ontwerpbesluiten ter inzage liggen, een belanghebbende tegen beide ontwerpbesluiten een zienswijze zal moeten indienen (ECLI:NL:CBB:2018:456, punt 3.10).
Naar het oordeel van de rechtbank gelden deze overwegingen temeer voor de Stichting, die de nodige ervaring heeft met deze procedures. Bovendien gaat het in deze procedure om commerciële radio, zodat er geen ruimte is om bij de beoordeling rekening te houden met de omstandigheid dat de Stichting (zoals zij het zelf omschrijft) een kleinere partij zonder advocaat is. De Stichting heeft niet aannemelijk gemaakt dat haar geen verwijt treft.
Tot slot is van belang dat belangen van derden zijn betrokken bij de besluitvorming.
De rechtszekerheid van vergunninghouders zou worden aangetast indien de Stichting met voorbijgaan aan artikel 6:13 van Pro de Awb alsnog beroep zou kunnen instellen.
Tot slot is van belang dat belangen van derden zijn betrokken bij de besluitvorming.
De rechtszekerheid van vergunninghouders zou worden aangetast indien de Stichting met voorbijgaan aan artikel 6:13 van Pro de Awb alsnog beroep zou kunnen instellen.
12. De slotsom is dat ook het beroep van de Stichting niet-ontvankelijk is. Aan een bespreking van de door de Stichting aangevoerde gronden komt de rechtbank daarom niet toe.
Slot
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen niet-ontvankelijk.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. S.M. Dielemans - Goossens en mr. J.M.V. van de Sande, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 31 mei 2023.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.