Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/656004 / KG ZA 23-300
Vonnis in kort geding van 15 mei 2023
in de zaak van
1..WT LUX HOLDING S.A.R.L.,
gevestigd te Windhof, Luxemburg,
2.
ZUID-NET BEHEER B.V.,
ZUID-NET BEHEER B.V.,
gevestigd te Goes,
eiseressen,
advocaat mr. M. Hoogendoorn te Rotterdam,
tegen
CE CREDIT MANAGEMENT III B.V.,
gevestigd te Barendrecht,
gedaagde,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.
Partijen worden hierna eiseressen (afzonderlijk WT Lux en Zuid-Net) en CECM III genoemd.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 april 2023;
- producties 1 tot en met 8 van eiseressen;
- de vermeerdering van eis van eiseressen;
- de conclusie van antwoord;
- producties 1 tot en met 12 van CECM III;
- de mondelinge behandeling van 26 april 2023;
- de pleitnota van eiseressen;
- de pleitnota van CECM III.
2..De feiten
2.1.
In 2019 hebben Zuid-Net en de rechtsvoorgangster van WT Lux uit hoofde van een geldleningsovereenkomst (hierna: “Bridge Leningsovereenkomst”) een bedrag van
€ 6.000.000,- verstrekt aan Direct Pay Beheer B.V. (hierna: ‘DPB’). In de Bridge Leningsovereenkomst van 6 november 2019 hebben partijen, voor zover van belang, het volgende afgesproken:
(..)
“ARTIKEL 6 AFLOSSINGSVERPLICHTINGEN
6.1.
De aflossing van de Lening geschiedt uiterlijk op12 december 2019en wel door terugbetaling aan Leninggever van een bedrag gelijk aan het restant van de hoofdsom van de lening, vermeerderd met kosten (indien van toepassing) en opgelopen doch onbetaalde Rente.
(..)
6.4.
Indien Leningnemer niet uiterlijk op 31 december 2019 de gehele hoofdsom aan Leninggever heeft voldaan, verbeurt Leningnemer aan Leninggever een eenmalige boete van 15% over het alsdan uitstaande gedeelte van de hoofdsom, onverminderd de verplichting van Leningnemer tot nakoming en vergoeding van schade aan de zijde van Leninggever.
(..)
ARTIKEL 9 INFORMATIEVERPLICHTINGEN
9.1
Leningnemer zal aan Leninggever verschaffen:
a. zo spoedig mogelijk nadat hij daarvan op de hoogte raakt, gegevens over civiel-, straf- of administratiefrechtelijke procedures of arbitrages die lopen, zullen gaan lopen of dreigen, en waarvan een voor Leninggever nadelige uitkomst (voor zover dit nadelig uitkomst meer bedraagt dan 1 miljoen euro) naar redelijke verwachting een Materieel Nadelig Effect zal hebben; en
b. op eerste verzoek, alle aanvullende informatie over de financiële toestand en de activiteiten van Leningnemer die Leninggever in redelijkheid verlangt.
9.2.
Leningnemer zal, zo spoedig mogelijk nadat hij daarvan op de hoogte raakt, Leninggever in kennis stellen van het zich voordoen van een vervroegde opeisingsgrond (als bedoeld in artikel 11 hierna Pro) of een potentiële vervroegde opeisingsgrond (en van de maatregelen die genomen worden om deze te herstellen).(..)”
2.2.
Tot zekerheid van haar verplichtingen op grond van de Bridge Leningsovereenkomst heeft DPB bij akte van 6 november 2019 een pandrecht gevestigd op al haar bestaande en toekomstige vorderingen op CECM III.
2.3.
Op 8 juli 2020 hebben DPB, WT Lux, Zuid-Net en andere financiers in aanvulling op eerder gesloten overeenkomsten in, een overeenkomst (hierna: de Herfinancieringsovereenkomst) de volgende afspraken gemaakt, voor zover van belang:
(..)
“Schuld Direct Pay Beheer
1.8.
Direct Pay Beheer heeft een schuld aan Zuid-net en WT Lux uit hoofde van een overeenkomst van geldlening die aan deze Overeenkomst is gehecht als Bijlage 2 (de ‘Geldleningsovereenkomst II’). Partijen stellen vast dat de schuld van Direct Pay Beheer aan Zuid-net en WT Lux uit hoofde van de Geldleningsovereenkomst II per 1 juli 2020 EUR 5.800.000 bedraagt (inclusief rente en kosten).
(..)
1.10.
In afwijking van hetgeen is bepaald in artikel 6.1 van de Geldleningsovereenkomst II, komen Direct Pay Beheer, Zuid-net en WT Lux overeen dat de geldlening (inclusief rente en kosten) volledig afgelost dient te zijn uiterlijk op 1 juli 2021.
(..)
Informatie verplichtingen
1.14.
In aanvulling op de in artikel 9 van Pro de Geldleningsovereenkomst opgenomen informatieverplichtingen komen Partijen overeen dat CEFin en Ximedes Holding aan WT Lux en Zuid-net:
(a) de (geconsolideerde) (concept) jaarrekeningen vanaf het boekjaar 2020 van Direct Pay en Ximedes Holding ter beschikking zullen stellen binnen vijf maanden na afloop van elk boekjaar, tezamen met een door een registeraccountant afgegeven controleverklaring (voor zover wettelijke vereist) en/of samenstellingsverklaring. De (geconsolideerde) (concept) jaarrekeningen vanaf het boekjaar 2020 van CEFIn en Direct Pay Beheer zullen ter beschikking worden gesteld binnen de wettelijke termijn waarop zij moeten worden gepubliceerd;
(b) op eerste verzoek, maar niet vaker dan één keer per maand, schriftelijk informatie schriftelijk ter beschikking zullen stellen over de door CEF1n (en niet haar dochtervennootschappen), Direct Pay, Ximedes Holding (en haar dochtervennootschappen) en Ximedes (en haar dochtervennootschappen) gedreven onderneming die WT Lux in redelijkheid verlangt, met dien verstande dat ten aanzien van Ximedes geldt dat Ximedes Holding niet gehouden is meer informatie te verschaffen dan de informatie die haar door het bestuur schriftelijk (waaronder
digitaal) ter beschikking is gesteld of die zij wettelijk of contractueel van het bestuur van Ximedes kan opeisen;
(c) terstond alle informatie ter zake Ximedes Holding B.V. en de door haar gedreven onderneming verstrekken waarmee zij bekend worden enlof waarmee zij redelijkerwijs bekend hadden moeten worden (o.a. uit hoofde van de op het niveau van Ximedes Holding B.V. gesloten aandeelhoudersovereenkomst) en waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat deze informatie van belang kan zijn voor WT Lux in verband met de uitoefening van het ten gunste van haar gevestigde pandrecht op de aandelen in Ximedes Holding BV.;
(d) terstond alle relevantie informatie verstrekken omtrent enige omstandigheid die tot gevolg heeft dat de juiste nakoming door Direct Pay, Direct Pay Beheer en/of CEFin van hun verplichtingen uit deze Overeenkomst, de Geldieningsovereenkomst en/of de Geldleningsovereenkomst II blijvend onmogelijk is geworden.(..)”
2.4.
DPB was niet in staat de afspraken uit de Bridge Leningsovereenkomst en de
Herfinancieringsovereenkomst tijdig na te komen. Om die reden zijn DPB, WT Lux, Zuid-
Net en CECM III (en andere financiers) in het Addendum van 25 juli 2021 onder andere het
volgende overeengekomen:
(..)
“(H) Partijen met inachtneming van het vorenstaande zijn overeengekomen dat CECM III zich in deze overeenkomst, naast Direct Pay Beheer, hoofdelijk zal verbinden voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de Geldlening en de Herfinancieringsovereenkomst en in dat verband zekerheid zal verstrekken aan Zuid-net en WT Lux voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de Geldlening, de Herfinancieringsovereenkomst en deze Overeenkomst;
(..)
1.2.
Direct Pay Beheer, Zuid-net en WT Lux stellen vast dat de schuld van Direct Pay Beheer aan Zuid-net en WT Lux uit hoofde van de Geldlening en de Herfinancieringsovereenkomst per 1 juli 2021 EUR 6.496.000,-- bedraagt (inclusief rente tot en met 30 juni 2021) (de ‘Hoofdsom’). De Hoofdsom en het overige uit hoofde van de Geldleningsovereenkomst de Pandakte en/of de Herfinancieringsovereenkomst door Direct Pay Beheer aan Zuid-net en WT Lux verschuldigde, zoals nog te verschijnen rente en kosten, hierna: het ‘Verschuldigde’.
Aflossing
1.3.
Het Verschuldigde dient uiterlijk op 31 december 2023 volledig te zijn voldaan, waarna (het restant van) het Verschuldigde zonder enige nadere aankondiging volledig opeisbaar zal zijn.
(..)
Informatieverplichtingen
1.12.
Onverminderd het bepaalde in artikel 1.14 van de Herfinancieringsovereenkomst (aangehecht als Bijlage 2), geldt dat door Direct Pay Beheer en CECM III aan Zuid-net en WT Lux toegang wordt verleend tot een digitale ‘shared folder’ met daarin de periodieke managementinformatie die nodig is om een goed beeld te krijgen op de operationele en financiële gang van zaken binnen CECM III, Direct Pay Beheer en haar groepsmaatschappijen. Direct Pay Beheer en CECM III zullen ervoor zorgdragen dat de ‘shared folder’ tenminste de volgende informatie bevat (ten aanzien van CECM III Direct Pay Beheer en haar groepsmaatschappijen), die ten minste iedere eerste maand van een kwartaal dient te worden geactualiseerd:
(a) kasstroomoverzicht As Is (current trading cash based);
(b) vergelijking current trading met budget (op geaggregeerd niveau);
(c) toelichting op de incidentele, positieve en negatieve afwijkingen in het kasstroomoverzicht voor zover deze materieel zijn;
(d) periode balans en winst- en verliesrekening;
(e) liquiditeitsplanning voor de komende 3 maanden;
(t) toelichting op de gang van zaken in het voorafgaande kwartaal met daarin opgenomen de productiecijfers;
(g) tussentijdse balans en winst- en verliesrekening met de cijfers over het voorafgaande kwartaal en vergelijkede cijfers over de vergelijkbare periode in het voorafgaande jaar:
(h) LTM-overzicht over een aaneensluitende periode van 13 maanden;
(i) kwartaaloverzicht resultatenrekening over het lopende jaar en de 2 voorafgaande jaren;
(j) liquiditeitsplanning voor de komende 12 maanden;
(k) toelichting op de gang van zaken over het voorafgaande kwartaal;
(1) maandelijkse overzichten met betrekking tot opbrengsten uit het minnelijke en deurwaarderstraject van CECM III;
(m) alsmede maandelijks een overzicht van inkomsten uit lopende incassotrajecten.(..)”
2.5.
Bij akte van 23 juli 2021 (geregistreerd op 27 juli 2021) heeft CECM III een pandrecht op haar huidige en toekomstige vorderingen verstrekt aan WT Lux en Zuid-Net. Op 6 april 2023 heeft CECM III een aanvullend pandrecht gevestigd. Het pandrecht van WT Lux en Zuid-Net rust onder meer op een door CECM III gehouden debiteurenportefeuille die bestaat uit gekochte vorderingen van energie- en telecommaatschappijen. CECM III besteedt het minnelijk of gerechtelijk incasseren van deze vorderingen uit aan derden.
2.6.
Op 14 februari en 1 maart 2023 sommeert de advocaat van eiseressen CECM III haar betalings- en informatieverplichtingen uit de tussen hen gesloten overeenkomsten na te komen.
3..Het geschil
3.1.
Eiseressen vorderen, na vermeerdering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. CECM III te veroordelen ervoor zorg te dragen dat aan hen binnen drie werkdagen toegang wordt verleend tot een digitale shared folder’ met daarin de periodieke managementinformatie die nodig is om een goed beeld te krijgen op de operationele en financiële gang van zaken binnen CECM III, Direct Pay Beheer en haar groepsmaatschappijen, tenminste bestaande uit (per januari, april, juli en oktober 2022 en per januari en april 2023):
- kasstroomoverzicht As Is (current trading cash based);
- vergelijking current trading met budget (op geaggregeerd niveau);
- toelichting op de incidentele, positieve en negatieve afwijkingen in het kasstroomoverzicht voor zover deze materieel zijn;
- periode balans en winst- en verliesrekening;
- liquiditeitsplanning voor de komende 3 maanden;
- toelichting op de gang van zaken in het voorafgaande kwartaal met daarin opgenomen de productiecijfers;
- tussentijdse balans en winst- en verliesrekening met de cijfers over het voorafgaande kwartaal en vergelijkede cijfers over de vergelijkbare periode in het voorafgaande jaar;
- LTM-overzicht over een aaneensluitende periode van 13 maanden;
- kwartaaloverzicht resultatenrekening over het lopende jaar en de 2 voorafgaande jaren;
- liquiditeitsplanning voor de komende 12 maanden;
- toelichting op de gang van zaken over het voorafgaande kwartaal;
- maandelijkse overzichten met betrekking tot opbrengsten uit het minnelijke en deurwaarderstraject van CECM III; en
- alsmede maandelijks een overzicht van inkomsten uit lopende incassotrajecten.
II. CECM III te veroordelen voortaan in de onder 1. bedoelde digitale ‘shared folder’ tenminste maandelijks, steeds uiterlijk op de tiende werkdag van de maand, te plaatsen:
- maandelijkse overzichten met betrekking tot opbrengsten uit het minnelijke en deurwaarderstraject van CECM III; en
- maandelijkse overzichten van inkomsten uit lopende incassotrajecten/
III. CECM III te veroordelen voortaan in de onder 1. bedoelde digitale ‘shared folder’ tenminste eens per kwartaal, steeds uiterlijk op de tiende werkdag van de eerste maand van een opvolgend kwartaal, te plaatsen:
- kasstroomoverzicht As Is (current trading cash based);
- vergelijking current trading met budget (op geaggregeerd niveau);
- toelichting op de incidentele, positieve en negatieve afwijkingen in het kasstroomoverzicht voor zover deze materieel zijn;
- periode balans en winst- en verliesrekening;
- liquiditeitsplanning voor de komende 3 maanden;
- toelichting op de gang van zaken in het voorafgaande kwartaal met daarin opgenomen de productiecijfers;
- tussentijdse balans en winst- en verliesrekening met de cijfers over het voorafgaande kwartaal en vergelijkede cijfers over de vergelijkbare periode in het voorafgaande jaar;
- LTM-overzicht over een aaneensluitende periode van 13 maanden;
- kwartaaloverzicht resultatenrekening over het lopende jaar en de 2 voorafgaande jaren;
- liquiditeitsplanning voor de komende 12 maanden; en
- toelichting op de gang van zaken over het voorafgaande kwartaal.
IV. CECM III te veroordelen om hen binnen drie werkdagen (in een digitale vorm die direct toepasbaar is in door hen te gebruiken digitale (incasso-)systemen) te voorzien van:
- alle relevante algemene informatie met betrekking tot de incasso van de vorderingen van CECM III, waaronder die uit de debiteurenportefeuille, onder meer bestaande uit:
een overzicht van alle in het kader van de incasso van de vorderingen direct of indirect ingeschakelde/betrokken partijen, inclusief de betrokken contactpersonen en hun volledige (contact-)gegevens;
een overzicht van alle door in het kader van de incasso van de vorderingen ingeschakelde/betrokken partijen aan CECM III c.s. verschuldigde bedragen; en
de schriftelijke vastlegging van de afspraken, van CECM III met alle in het kader van de incasso van de vorderingen ingeschakelde/betrokken partijen die, direct of indirect, in of buiten rechte, (incasso-)werkzaamheden en/of daaraan gerelateerde werkzaamheden voor haar verrichten (servicers, deurwaarders, etc.), althans een schriftelijke weergave van die afspraken.
- alle relevante specifieke informatie per vordering van CECM III, waaronder die uit de debiteurenportefeuille, onder meer bestaande uit:
de volledige (contact-)gegevens per (achterliggende) schuldenaar;
de informatie over de oorsprong van de vorderingen;
de historische en huidige opbouw en het saldo van de vordering;
de omvang en teruggavestatus van de eventuele belastingcomponent;
de datum van een eventuele dagvaarding of vonnis; en
de correspondentie/schriftelijke vastlegging van het contact en/of de afspraken met betrekking tot de incasso van de specifieke vordering, alle onderliggende documenten en inzage wie de behandelaar is van de vordering, etc.
V. CECM III te veroordelen hen steeds op hun verzoek toegang te verlenen tot de bedrijfslocatie(s) van CECM III en tot alle zich daar bevindende administratie met betrekking tot de (incasso van de) vorderingen, waarbij binnen kantooruren een met de administratie bekende persoon beschikbaar is om hen de benodigde toegang en inzage te verlenen.
VI. CECM III te veroordelen alle in het kader van de incasso van de vorderingen van CECM III direct of indirect ingeschakelde/betrokken partijen, waaronder IT/ICT-leveranciers en andere dienstverleners, op eerste schriftelijk verzoek van eiseressen binnen twee werkdagen althans een door u te bepalen redelijke termijn schriftelijke instructies te verschaffen en redelijkerwijs al het overige mogelijke te doen om dergelijke partijen op eerste verzoek aan eiseressen te laten verschaffen: (1) alle bij hen bekende relevante algemene informatie met betrekking tot de incasso van de vorderingen van CECM III, waaronder die uit de debiteurenportefeuille; (2) de schriftelijke vastlegging van de (werk)afspraken met de desbetreffende partij(en) ter zake van de inning van de vorderingen van CECM III, althans een schriftelijke weergave van die gemaakte afspraken; en (3) alle bekende relevante specifieke informatie per vordering van CECM III, waaronder die uit de debiteurenportefeuille, onder meer bestaande uit:
- de volledige (contact-)gegevens per (achterliggende) schuldenaar;
- de informatie over de oorsprong van de vorderingen;
- de historische en huidige opbouw en het saldo van de vordering;
- de afdrachten die met betrekking tot de vordering hebben plaatsgevonden;
- de omvang en teruggavestatus van de eventuele belastingcomponent;
- de datum van een eventuele dagvaarding of vonnis; en
- de correspondentie/schriftelijke vastlegging van het contact en/of de afspraken met betrekking tot de incasso van de specifieke vordering, alle onderliggende documenten en inzage wie de behandelaar is van de vordering, etc.
VII. te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de door CECM III te verschaffen instructies tot verschaffing van voornoemde informatie, indien CECM III niet binnen twee werkdagen na eerste schriftelijke verzoek van eiseressen aan hun verzoek heeft voldaan;
VIII. CECM III te veroordelen de geboden onder I, II en III, IV, V en VI na te komen op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 50.000,-- per dag dat niet aan de geboden wordt voldaan;
IX. CECM III in de kosten van het geding te veroordelen, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten indien niet binnen vijftien dagen na dagtekening van het vonnis aan de veroordeling is voldaan.
3.2.
Eiseressen leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat het verschaffen van informatie door CECM III niet enkel het nakomen van haar contractuele verplichtingen betreft, maar dat deze informatie ook essentieel is om inzicht te krijgen in de financiële situatie van CECM III (en DBP), om de waarde van hun onderpand te kunnen controleren en om over te gaan tot uitoefening van hun zekerheidsrechten. Dit geldt des te meer nu DBP in staat van faillissement verkeert en onduidelijk is hoe de geldstromen met betrekking tot de inning van de debiteurenportefeuille zijn verlopen.
3.3.
CECM III voert als verweer aan dat zij de informatie waarover zij beschikt, al heeft verstrekt. Meer kan CECM III niet verstrekken, omdat deze informatie afkomstig is van DPB/DPS en er geen regeling met de curator is voor de toegang tot de data.
4..De beoordeling
4.1.
Eiseressen gronden hun vorderingen op nakoming van het Addendum door CECM III. Die vordering kan in dit kort geding alleen worden toegewezen, als voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiseressen zal volgen en indien van hen niet kan worden gevergd dat zij de uitslag van een bodemprocedure afwachten.
4.2.
De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van eiseressen af. Hoewel CECM III niet betwist dat zij gehouden is om informatie aan eiseressen te verstrekken, is dat, om na te noemen redenen, in dit bijzondere geval onvoldoende om de vorderingen toe te wijzen.
4.3.
CECM III heeft onbetwist aangevoerd dat zij, eerder al en laatstelijk nog in maart 2023, informatie en overzichten heeft verstrekt aan eiseressen. Welke informatie CECM III precies aan eiseressen heeft verstrekt en welke informatie eiseressen nu nog missen, is onvoldoende concreet gemaakt. Daarnaast hebben eiseressen, tegenover de betwisting van CECM III, niet aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen. Niet in geschil is namelijk dat CECM III in maart 2023 nog overzichten heeft verstrekt. Onduidelijk is wat de noodzaak is om meer informatie op korte termijn te krijgen en wat eiseressen met deze informatie willen doen. Van de vereiste spoedeisendheid is dus niet gebleken.
4.4.
Ten aanzien van de beschikbaarheid van de gevorderde gegevens stelt CECM III zich op het standpunt dat zij eigenaar is van haar data, maar dat, om inzicht in deze data te krijgen, de systemen van het failliete DPB/DPS moeten worden geraadpleegd. Dit is niet mogelijk, omdat de curator beschikking heeft over die systemen. Daarnaast kan CECM III de rekeningen bij de Rabobank niet langer inzien. Eiseressen hebben ook deze stellingen onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dit betekent dat vooralsnog aannemelijk is dat CECM III de gevraagde informatie niet kan verstrekken en dus niet aan de gevorderde hoofdveroordelingen kan voldoen. De voorzieningenrechter weegt in haar beslissing voorts mee dat CECM III heeft geprobeerd een oplossing te bieden door eiseressen in de gelegenheid te willen stellen om inzage te verkrijgen in de voor CECM III wel toegankelijke data. Eiseressen hebben dit aanbod afgeslagen, omdat CECM III daaraan – niet nader genoemde – voorwaarden verbond. Die weigering is, vooralsnog, moeilijk te rijmen met de proceshouding in dit kort geding.
4.5.
De vorderingen zijn bovendien, door het gebruik van woorden en zinsneden als “waaronder” en “onder meer bestaande uit” te onbepaalbaar geformuleerd. De vraag rijst dan immers wat er dan nog meer moet worden verstrekt en wie dat moet of mag bepalen, wat van belang is in de situatie dat eiseressen aan een veroordeling een dwangsom verbonden willen zien. Eiseressen hebben ook niet gereageerd op de stelling van CECM III dat Rabobank ook een pandrecht claimt op de vorderingen van CECM III. Dat pandrecht gaat mogelijk voor het pandrecht van eiseressen en dat geschil doet afbreuk aan zowel het spoedeisend belang als het belang bij het gevorderde.
4.6.
Eiseressen worden als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van CECM III worden begroot op:
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat €
1.079,00
1.079,00
Totaal € 1.755,00
5..De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt eiseressen in de proceskosten, aan de zijde van CECM III tot op heden begroot op € 1.755,00,
5.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2023.3608/2009