ECLI:NL:RBROT:2023:4745

Uitspraak

RECHTBANK Rotterdam

Team handel en haven

Zaaknummer: C/10/648160 / HA ZA 22-923

Vonnis van 7 juni 2023

in de zaak van

CENTERCOM BUITENRECLAME B.V.,

te Amsterdam,

eisende partij,

hierna te noemen: Centercom,

advocaat: mr. C.S.G. de Lange te Groningen,

tegen

GEMEENTE ROTTERDAM,

te Rotterdam,

gedaagde partij,

hierna te noemen: de gemeente,

advocaat: mr. J.A. de Rooij te Rotterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 9 november 2022, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;

- de akte overlegging producties van Centercom met producties 36 tot en met 39;

- de brief van mr. De Lange met productie 40;
- de brief van 16 januari 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;

- de brief van 17 maart 2023 met een zittingsagenda voor de mondelinge behandeling;

- de mondelinge behandeling van 25 april 2023, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt, en de daar overgelegde spreekaantekeningen van partijen.

2.De feiten

2.1.

Partijen zijn na een in 2017 gehouden Europese openbare aanbestedingsprocedure op 17 oktober 2018 een concessieovereenkomst met elkaar aangegaan.

2.2.

De gemeente heeft aan Centercom het exclusieve recht verleend om gedurende de looptijd van de concessieovereenkomst op maximaal 620 locaties in de openbare ruimte van de gemeente twee- en drievlaksborden te plaatsen, te beheren, te onderhouden en te exploiteren voor toeristische, culturele en sportieve evenementen.

2.3.

De concessieovereenkomst is ingegaan per 1 december 2018 voor de duur van vijf jaar. Na het verstrijken daarvan heeft de gemeente het recht om deze te verlengen met één jaar. De concessieprijs bedroeg € 851.260,00 exclusief btw per jaar, met jaarlijkse indexering.

2.4.

Na het uitbreken van de coronacrisis in maart 2020 is de door Centercom met de exploitatie behaalde omzet sterk teruggelopen.

2.5.

Bij e-mail van 17 maart 2020 heeft [naam01] van Centercom aan [naam02] van de gemeente het volgende geschreven:

“Het zijn vreemde tijden daaruit voortvloeiend moet ik je helaas mailen met lastige informatie. Ik verwijs je hiervoor naar de bijlage aan deze mail en hoop je op korte termijn hierover te spreken”

2.6.

[naam02] heeft op 24 maart 2020 hierop het volgende geantwoord:

“In vervolg op ons telefoongesprek:

Je krijgt - net als veel Rotterdamse ondernemers - uitstel van betaling reclamebelasting voor 3 maanden. Ook alle invorderingstrajecten die betrekking hebben op deze heffing wordt voor 3 maanden stopgezet.

Meer informatie, waaronder dit nieuws, is te vinden op de site Rotterdam010.

Mocht je nadere vragen hebben over belasting: zoek direct contact met Gemeentebelastingen aub.

Bij meer nieuws/andere besluitvorming zoek ik weer contact.”

2.7.

Diezelfde dag heeft [naam01] daarop als volgt gereageerd:

“Bedankt voor je mail en toezegging invordering reclamebelasting voorlopig op te schorten. Ik waardeer de medewerking.

Ik zou graag - zodra deze crisis wat is geluwd - verder van gedachten met je willen wisselen over de afdracht 2020 die we niet zullen kunnen betalen.”

2.8.

Bij e-mail van 31 maart 2020 heeft [naam01] een notitie van mr. De Lange aan [naam02] doorgezonden, waarin wordt ingegaan op de vraag of de Aanbestedingswet 2012 een algemene regeling kent over de wijziging van een contract. In de e-mail van [naam01] is het volgende geschreven:

“Ik deel hieronder 1 op 1 wat onze jurist zegt over het doen van een beroep op overmacht.

Wat er valt te zeggen over het 'opschorten' van de overeenkomst en deze opgeschorte periode aan het einde van de bestaande OVK er weer aanplakken volgt nog.”

2.9.

Bij e-mail van 13 mei 2020 heeft [naam01] aan [naam02] het volgende bericht:

“Bedankt voor je reacties op mijn brief van 17 maart 2020 en verschillende contactmomenten.

Aanvullend op mijn eerdere schrijven:

Veroorzaakt door de coronacrisis moet ik je het volgende voorleggen: Centercom wordt sinds half maart geconfronteerd met een vraaguitval van 80% over de gehele breedte van onze netwerken in Nederland en Duitsland. De situatie is dramatisch te noemen en we hebben amper genoeg papier (stoppers, gratis deals enz) om onze displays enigszins af te rijden en te onderhouden. Ons orderboek is nagenoeg leeg tot en met augustus omdat evenementen tot 1 september stil liggen, de culture sector draait niet net als de horeca. Er lijken nu wel wat kleine openingen te ontstaan per juni maar veel campagnes zal dit niet gaan opleveren. De MKB-markt ligt ook nagenoeg stil. En wat er weer op gang komt in dit najaar is ook nog de grote vraag.

Onze kostenstructuur dwingt me je voor te leggen dat we
niet instaat zijn om afdrachten te betalen maar ook niet om ze later alsnog te betalen. Een eventueel uitstel van betaling creëert voor ons geen oplossing.

Van onze totale kosten is ca. 20% lonen en die worden voor een deel vergoed via de NOW-regeling. Hoe dit verder gaat na 3 maanden weet ik nog niet. Maar van
de overige 80% van de kostenis ca 3/4 een vaste kostenpost, namelijk de afdrachten aan concessie-verleners zoals gemeenten en dus ook Rotterdam. Als we alle afdrachten over 2020 zouden moeten betalen gaan we het niet redden, maar dit geldt voor allen in onze branche (ook de grotere spelers met abri's enz). Wat er nu gebeurt is totale overmacht en totaal (vooraf) ondenkbaar. Maar alle outdoor-exploitanten zitten met hetzelfde probleem van vaste afdrachten, vraaguitval en geen toereikende overheidssteun. En dan komt alles nog wat harder aan in de a0-markt, die relatief meer gericht is op cultuur, events en MKB. Maar goed.. deze crisis is in staat om in de kern gezonde bedrijven met normale buffers zoals Centercom kapot te maken.

Zoals het er heden voorstaat kan Centercom de verplichtingen jegens de gemeente Rotterdam voortvloeiend uit de concessieovereenkomst niet meer nakomen wegens overmacht. We zullen op korte termijn afspraken moeten maken over de lopende- en dagelijks groeiende betaalverplichtingen óf het contract op korte termijn (eenzijdig) ontbinden en het netwerk afbreken.

Maar als er weer wat meer kan qua evenementen enzovoorts is er ook weer - en juist dan - een laagdrempelig en betaalbaar reclame netwerk nodig in Rotterdam. De lokale economie, de culturele sector, de evenementensector, het MKB hebben onze vorm van laagdrempelige reclame meer nodig dan ooit om weer op te krabbelen. Het is echt nodig dat we gezamenlijk zoeken naar een exploitatie-model waarmee het voortbestaan van a0-displays aan lichtmasten kan voortbestaan op een verantwoorde wijze. Maar we moeten door een periode heen waarin er geen zinnig woord is te zeggen over de gezondheid van de a0-markt de komende tijd/maanden/jaren. En het lijkt ook zeer onverstandig om tegen deze achtergrond op het pad van heraanbesteden uit te komen.

Ik kan me goed voorstellen dat je meer informatie wilt, cijfers en een nadere onderbouwing om daarmee mijn verzoek in overweging te kunnen nemen. Het lijkt me goed dat we dit op korte termijn bespreken en dat ik eventueel langskom. Ik betreur de situatie die ontstaan is, ons display netwerk in Rotterdam is normaal gesproken redelijk gevuld en biedt een verzorgde aanblik. Maar ik sta als exploitant met de rug tegen de muur en zie geen herstel van de markt tussen nu en zeker enkele maanden of zelfs langer Ik hoop je binnenkort te spreken over oplossingen..”

2.10.

Op 9 september 2020 heeft de gemeente een eerste herinnering voor een betaling aan Centercom gezonden. [naam01] heeft naar aanleiding hiervan bij e-mail van 7 september 2020 het volgende aan [naam02] bericht:

“We zullen om tafel moeten om de bijlage aan deze mail te bespreken. Ik kan dit niet betalen.”

2.11.

Bij e-mail van 15 september 2020 heeft [naam01] aan debiteurenbeheer van de gemeente (met cc aan [naam02] ) het volgende bericht:

“Bijgaande herinnering van een nota voor concessieafdrachten (culturele- en evenementen reclame aan lichtmasten) kunnen we niet betalen (zie bijlage: brief accountant). Er is een dermate vraaguitval door overheidsmaatregelen dat het reclamekavel in Rotterdam in 2020 een geprognotiseerde leegstand heeft van 51% (bijlage). Ik denk dat het redelijk is dat er op korte termijn nader overleg gaat plaats vinden over de tussen de gemeente Rotterdam en Centercom Buitenreclame BV gesloten overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen.”

2.12.

Op 22 december 2020 heeft de gemeente ook een aanmaning gezonden voor de tweede helft van 2020, waarop [naam01] als volgt heeft gereageerd (met cc aan [naam02] ):

“Van de gemeente Rotterdam ontving in de nota voor de afdracht van de reclameconcessie voor 2-Signs aan lichtmasten (2e helft 2020). Het gaat om de factuur met het nummer [factuurnummer01] voor debiteur 612134 en het factuurbedrag is € 528.402,62. Deze factuur kunnen we niet betalen omdat er sprake is van een zeer forse vraaguitval op het betrokken reclamekavel. Het lijkt me zeer zinvol om in overleg te gaan met elkaar om een minnelijke regeling te treffen die recht doet aan de overmacht situatie zoals deze is ontstaan door de corona-crisis.”

2.13.

Bij e-mail van 24 december 2020 heeft [naam02] aan [naam01] bericht:

“Met de nieuwe lock-down van 15 december jongstleden is duidelijk dat we de komende tijd nog niet vrij zijn van de beperkende maatregelen als gevolg van het Corona-virus. Ook jij/Centercom heeft hier last van. Vanwege de geldende beperkingen door het Coronavirus heb je in principe recht op uitstel van betaling, zogenaamde coulance, voor de afdracht die je betaalt aan de gemeente. Het uitstel gold tot 31 december 2020; de gemeente zou je rond die tijd nader informeren. Deze week heeft het college van burgemeester en wethouders besloten om dit uitstel te verlengen tot 1 april 2021. In de tussentijd wordt er gewerkt aan een gemeentebrede regeling. Daarin staat hoe de gemeente Rotterdam om zal gaan met de het verleende uitstel en de bestaande achterstanden in betaling als gevolg van de Corona-beperkingen. Dat gaat niet alleen om de afdracht, maar ook de huur van gemeentelijk vastgoed en om andere heffingen als erfpacht, Onroerende Zaak Belasting, etc. Deze regeling wordt uiteindelijk in de gemeenteraad vastgesteld. Op basis van deze regels wordt dan per sector maatwerk toegepast. De medewerkers van de gemeente beseffen dat ze hiermee nog geen duidelijkheid geven en veel van je vragen, maar de situatie van dit moment is nu eenmaal niet anders.”

2.14.

Bij e-mail van 5 januari 2021 heeft [naam01] daarop als volgt gereageerd:

“Ik hoop dat er een regeling komt die recht doet een de verstoorde (financiële) contractverhoudingen tussen de gemeente Rotterdam en Centercom. Ik vrees een beetje de politieke invloeden op een dergelijke regeling want het gaat uiteindelijke om een mix tussen de gunfactor en juridische randjes die moeten worden beoordeeld. Maar vooralsnog ga ik van het beste uit en wacht op jouw verdere berichten.”

2.15.

Bij e-mail van 17 februari 2021 heeft [naam01] aan [naam02] bericht:

“In de bijlagen 2 brieven die ik je niet wil onthouden en die denk ik in beeld moeten komen bij de door jou genoemde werkgroep die zich buigt over de huur-issues enz ten gevolge van vraaguitval door Coronauitbraak en lockdowns.

De eerste brief is van mijn accountant en heruit kun je afleiden wat globaal de (beperkte) marges zijn in de markt voor a0-buitenreclame. Wat ik met deze brief duidelijk wil maken is dat uitstel van betaling van afdrachten we niet overeind kunnen blijven. Ook de gemeente Rotterdam zal samen met ons moeten zoeken naar een nieuw evenwicht in de concessieovereenkomst ten gevolge van de overmacht situatie die in 2020 is ontstaan en ook nu in 2021 nog voortduurt.

Deze brief van onze accountant verstrek ik je in alle vertrouwelijkheid en mag alleen voor intern gebruik bij de gemeente Rotterdam aangewend worden. Openbaar maken is absoluut niet nodig en ook zeker niet gewenst, sterker nog: het zal ons schaden.

De tweede brief verrast je misschien maar het is me gelukt om met concullega's die samen met ons ca. 95% van de markt voor A0-buitenreclame in Nederland bedienen een door allen getekende brief op te stellen. Het lukt me langzaam om enigszins 'on speaking terms' met [naam03] te komen. De brief is bedoeld om duidelijk te maken dat alle 3 partijen vinden dat er afwijkende afdracht afspraken gemaakt moeten worden en we elkaars gemeenten dus ook niet de maat gaan nemen als er afwijkende afspraken tot stand komen.

Voor verdere vragen of meer documentatie sta ik tot je beschikking.”

2.16.

Bij e-mail van 18 mei 2021 heeft [naam01] aan [naam02] bericht:

“In de bijlage een notitie over het spanningsveld Aanbestedingswetgeving/wijzigingen van een overeenkomst.

Tevens tref je een brief van onze accountant over de terugloop van de omzet op de 2- en 3 vlaksborden in 2020 in Rotterdam (elk type bord heeft een regel in dit overzicht). De situatie in 2021 ontwikkelt zich al niet anders (tot nu toe).

Ik spreek bij deze uit dat Centercom graag een pauze van een jaar afdracht wenst (15 maart 2020 - 15 maart 2021) en dat dit jaar tegen gelijke afdrachtsconditie zoals tijdens normale tijden aan het einde van de looptijd van het huidige contract wordt ingehaald. Dus de gemeente Rotterdam kan een jaar later gaan aanbesteden en heeft in dat verlengde jaar een afdracht die gelijk is aan de nu - nog? - hoge afdracht voor de 2- en 3 vlaksborden.

Deze stukken stuur ik je naar aanleiding van afspraken gemaakt tijdens onze digitale meeting op 29 april 2021.”

2.17.

Bij e-mail van 6 juni 2021 aan [naam02] heeft Centercom een concreet voorstel aan de gemeente gedaan.

2.18.

Bij e-mail van 7 juni 2021 heeft [naam02] daarop als volgt gereageerd:

“Dank voor je geactualiseerde voorstel.

Arjo en ik gaan in gesprek en geven je feedback.”

2.19.

Op 15 juni 2021 heeft Centercom betalingen aan de gemeente gedaan ter uitvoering van haar voorstel. Zij heeft [naam02] daarvan bij e-mail van diezelfde dag op de hoogte gesteld.

2.20.

Bij e-mail van 18 juni 2021 heeft [naam02] hierop als volgt gereageerd:

“Dank voor dit gebaar.

Intern nog steeds in gesprek over onze reactie op je aanbod van vorige week.”

2.21.

Bij e-mail van 2 november 2021 heeft [naam01] aan debiteurenbeheer van de gemeente (met cc aan [naam02] ) het volgende bericht:

“De facturen van uw gemeente zijn deels onbetaald gebleven omdat er sprake is van een overmacht situatie (Corona pandemie) die een vraaguitval van ongekende omvang veroorzaakt op het reclamekavel waarvoor u factureert. In mijn optiek is er een noodzaak om de afdracht te verminderen. Er is hierover een dialoog gevoerd met dhr [naam02] en collega's van de afdeling inkoop maar dit heeft niet geresulteerd in een oplossing. Zoals het er nu voorstaat is er een oordeel van een derde partij noodzakelijk te weten arbitrage of een rechter.

Ik wil u verzoeken stappen in die richting te zetten zonder dat hieraan voorafgaand onnodige incassokosten en dergelijk gemaakt worden. Tussenkomst van een incassodeurwaarder heeft geen zin want ik zal aansturen op een rechtsgang in plaats van een onmiddellijke betaling.”

2.22.

Bij e-mail van 8 november 2021 heeft [naam02] aan [naam01] bericht:

“Je kent de wens van de gemeente Rotterdam: een betalingsregeling treffen tijdens of volgend op de fase van uitstel van betaling.

Met je voorstel in onderstaande mail geef je wederom geen invulling aan ons verzoek die regeling te treffen voor inlopen van de volledige achterstand in betaling van je afdracht.

Het incassotraject wordt voortgezet, waarbij je de mogelijkheid hebt om een betalingsregeling te treffen. Verdere communicatie loopt in het kader van het incassotraject.”

2.23.

Bij e-mail van 14 november 2021 heeft [naam01] hierop als volgt gereageerd:

“(…)

Een betaalregeling die uitgaat van de volle afdracht betalen is voor ons niet haalbaar gezien de omzetval. Een volle afdracht verlangen doet geen recht aan de overmachtssituatie.

Ik deed een voorstel om alle afdracht te betalen (we betaalden overigens al hetgeen we tot nu toe kunnen betalen en dat is 50% van de afdrachten in 2020 en 2021) en om dit te combineren met een kortlopende overeenkomst (enkelvoudig onderhands aanbesteed) tegen een lage afdracht voor de exploitatie van het reclamekavel na het verstrijken van de bestaande overeenkomt. Op deze manier wordt de bestaande overeenkomst uitgediend zoals beoogd en is er een tegemoetkoming via de opvolgende overeenkomst.

Misschien moet de gemeente Rotterdam dit nogmaals overwegen.”

2.24.

Op 2 februari 2022 heeft Centercom aan het College van B&W van de gemeente Rotterdam een brief gezonden, waarin zij aangeeft dat zij meent recht te hebben op een beperking van de afdracht en waarin zij het volgende heeft vermeld:

“Wat betreft Centercom zou het het beste zijn indien er afspraken worden gemaakt op welke wijze de accountant van Centercom inzichtelijk maakt dat over de gehele linie en ook meer specifiek in Rotterdam de omzet is teruggelopen. Afhankelijk van de teruggelopen omzet kan dan vervolgens worden bepaald welke afdracht er alsnog aan de gemeente Rotterdam moet worden voldaan en in welke termijn.”

2.25.

Bij e-mail van 3 februari 2022 heeft [naam02] aan [naam01] verzocht om stukken van de accountant, met daarbij de opmerking “De gemeente reageert op de accountantsverklaring, loopt daar niet op vooruit” waarop [naam01] diezelfde dag reageert dat de verklaring van 2020 er al is en dat hij die van 2021 zal regelen.

2.26.

Bij e-mail van 4 februari 2022 heeft [naam01] het omzetverloop voor de jaren 2019 tot en met 2021 overgelegd.

2.27.

Er is een betalingsachterstand ontstaan die berekend tot 22 juli 2022 € 930.416,50 inclusief btw bedroeg. De gemeente heeft uiteindelijk een incassotraject opgestart. Zij heeft in dat kader de concessieovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden en beslag gelegd ten laste van Centercom.

2.28.

Partijen hebben nadien een minnelijke regeling tot stand gebracht. De gemeente heeft de buitengerechtelijke ontbinding ingetrokken en het ten laste van Centercom gelegde beslag opgeheven. Centercom heeft aan alle uit de concessieovereenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen voldaan. Partijen hebben in het kader van die regeling afgesproken om aan de rechtbank de vraag voor te leggen of de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid is op grond waarvan de gemeente geen ongewijzigde instandhouding van de concessieovereenkomst mocht verwachten. Centercom heeft ervoor gekozen om daarnaast nog een aantal andere punten aan de rechtbank voor te leggen.

3.Het geschil

3.1.

Centercom vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. verklaart voor recht dat sprake is van een afspraak en/of een onvoorziene omstandigheid of in strijd gehandeld wordt met het goed opdrachtgeverschap die maakt dat de gemeente als contractuele wederpartij van Centercom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet de ongewijzigde instandhouding van de concessieovereenkomst mocht verwachten.

II. verklaart voor recht dat de gemeente gehouden is uitvoering te geven aan de afwijkende afspraak zoals deze in 6 juni 2021 is voorgesteld door Centercom of een andere passende afspraak, niet zijnde een betalingsregeling, voor te stellen;

III. een passende afdracht vaststelt die past bij de door Centercom geschetste omstandigheden;

IV. de gemeente veroordeelt de teveel betaalde afdracht binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis terug te betalen;

V. de gemeente veroordeelt in de (na)kosten van deze procedure.

3.2.

De gemeente voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Centercom in haar vorderingen, dan wel tot afwijzing van die vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Centercom in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met rente.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Centercom meent kort gezegd dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid, dat de gemeente als contractuele wederpartij van Centercom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet de ongewijzigde instandhouding van de concessieovereenkomst mag verwachten en dat de gemeente moet meewerken aan een afwijkende afspraak. Centercom stelt dat die afspraak er ligt en vordert primair nakoming van die afspraak en subsidiair wijziging van de bestaande concessieovereenkomst op grond van de onvoorziene omstandigheid en het goed opdrachtgeverschap.

Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht onder I

4.2.

Naar het oordeel van de rechtbank is uit de stellingen van partijen en uit de overgelegde correspondentie, zoals hiervoor onder 2.5 tot en met 2.26 uiteengezet, niet af te leiden dat tussen partijen enigerlei afspraak is gemaakt over wijziging van de concessieovereenkomst. Uit alle stukken komt juist het beeld naar voren dat daarover geen afspraak is gemaakt. Dit blijkt onder meer uit de onder 2.21 weergegeven e-mail van 2 november 2021 van Centercom zelf, waarin zij schrijft: “Er is hierover een dialoog gevoerd met dhr [naam02] en collega's van de afdeling inkoop maar dit heeft niet geresulteerd in een oplossing” en de onder 2.23 weergegeven e-mail van 14 november 2021, waarin zij schrijft: “Misschien moet de gemeente Rotterdam dit nogmaals overwegen”.

4.3.

De gemeente heeft slechts op basis van beleid uitstel van betaling verleend. Daar heeft de gemeente naar het oordeel van de rechtbank ook voldoende duidelijk over gecommuniceerd. Het is ook niet vreemd dat de gemeente in de gegeven omstandigheden enige tijd nodig had om ten aanzien van alle enigszins vergelijkbare gevallen zo mogelijk beleid te bepalen. Dan ligt het ook in de rede dat ze ten aanzien van een individuele wederpartij niet direct alle voorstellen zonder meer zal afwijzen. De stelling van Centercom dat de gemeente akkoord is gegaan met het voorstel van Centercom door langer dan een half jaar te wachten zonder aanmaningen te sturen, gaat dan ook niet op. De stelling van Centercom dat sprake is van een afspraak overeenkomstig het door Centercom gedane voorstel, wordt op grond van het voorgaande als onvoldoende onderbouwd verworpen.

4.4.

Centercom stelt dat de gemeente in strijd met goed opdrachtgeverschap heeft gehandeld. Ook die stelling is onvoldoende onderbouwd. Uit het door partijen gestelde in combinatie met de overgelegde producties waarop Centercom zich beroept, kan de rechtbank slechts afleiden dat van handelen in strijd met goed opdrachtgeverschap geen sprake is geweest. Nadat Centercom aan de gemeente kenbaar had gemaakt dat zij als gevolg van de coronapandemie in financiële problemen raakte, heeft de gemeente direct uitstel van betaling van (contractueel) door Centercom verschuldigde betalingen toegestaan. Dat getuigt naar het oordeel van de rechtbank veeleer van goed opdrachtgeverschap.

4.5.

Centercom heeft nog gesteld dat de gemeente niet zorgvuldig heeft gehandeld, doordat zij de toezegging heeft gedaan dat een betalingsafspraak mogelijk was en zij deze toezegging niet is nagekomen. De rechtbank acht dit verwijt onterecht. In de zittingsagenda voorafgaand aan de zitting is aan Centercom de vraag gesteld wanneer, op welke wijze en door wie die concrete toezegging is gedaan. Ter zitting heeft Centercom in dit kader verwezen naar de onder 2.22 weergegeven e-mail van de gemeente. Daaruit blijkt dat aan de zijde van de gemeente bereidheid bestond tot overleg over betalingsafspraken voor het inlopen van de volledige achterstand. Centercom eiste echter dat de gemeente afstand zou doen van haar recht op een substantieel deel van de overeengekomen vaste vergoeding. Zonder daarover overeenstemming te hebben bereikt, hield Centercom vervolgens een substantieel deel van de verschuldigde vergoeding in. Zij stelde en stelt zich zelfs op het onjuiste standpunt dat een overeenkomst over een toe te passen korting tot stand is gekomen. Tegen die achtergrond kan zij de gemeente niet verwijten dat de gemeente uiteindelijk voor een hardere opstelling heeft gekozen en vervolgens ook volledige betaling heeft afgedwongen.

4.6.

Dat de gemeente niet zonder meer akkoord is gegaan met kwijtschelding van door Centercom contractueel verschuldigde betalingen rechtvaardigt niet de conclusie dat sprake is van een handelen van de gemeente in strijd met goed opdrachtgeverschap. De gemeente mocht tot een dergelijke kwijtschelding ten gunste van een commerciële partij met wie in het kader van een Europese openbare aanbestedingsprocedure een concessieovereenkomst was gesloten niet lichtvaardig overgaan. Dat zich hier een zodanig uitzonderlijk geval voordeed dat uit goed opdrachtgeverschap voortvloeide dat de gemeente gehouden was tot kwijtschelding over te gaan, valt uit de door partijen overgelegde stukken en het door partijen gestelde niet af te leiden.

4.7.

Ter beoordeling van de vordering onder I blijft over de vraag of sprake is van een onvoorziene omstandigheid die maakt dat de gemeente als contractuele wederpartij van Centercom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet de ongewijzigde instandhouding van de concessieovereenkomst mocht verwachten. De rechtbank komt daar hierna, onder 4.11 tot en met 4.28, op terug.

Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht onder II

4.8.

Evident is dat een voorstel van Centercom om een afwijkende afspraak te maken niet zonder meer een (wijziging van de) overeenkomst oplevert. Voor zover sprake was van een aanbod van Centercom is dat door de gemeente niet aanvaard, zoals geoordeeld onder 4.2. De gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente gehouden is uitvoering te geven aan de afwijkende afspraak zoals deze op 6 juni 2021 is voorgesteld door Centercom, is dan ook niet toewijsbaar. Ook is niet toewijsbaar een verklaring voor recht dat de gemeente gehouden is om een andere passende afspraak, niet zijnde een betalingsregeling, voor te stellen. Op de gemeente rust geen rechtsplicht om een dergelijke andere afspraak voor te stellen. Ook niet op basis van de onder 2.25 weergegeven e-mail van de gemeente, zoals door Centercom gesteld, nog afgezien van het feit dat tussen partijen in geschil is of Centercom de accountantsverklaring over 2021 aan de gemeente ter beschikking heeft gesteld.

4.9.

In beginsel kan de gemeente gewoon nakoming van de overeenkomst vorderen. Als sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6:258 BW bestaat voor Centercom de mogelijkheid om een vordering tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst tegen de gemeente aanhangig te maken bij de rechter. De gemeente is naar het oordeel van de rechtbank echter niet verplicht om zelf een voorstel tot wijziging van de gevolgen aan Centercom te doen.

Ten aanzien van vordering III (en I)

4.10.

Partijen beogen met deze procedure alsnog een beslissing uit te lokken over de vraag of Centercom gehouden is de concessieovereenkomst volledig na te komen en, zo nee, welke lagere dan de overeengekomen afdracht in de gegeven omstandigheden voldoende is voor Centercom om aan haar eventueel door de rechter te wijzigen contractuele verplichtingen te voldoen. Het gaat dan dus om een eventuele wijziging van de overeenkomst. Daarop heeft vordering III betrekking. Die zal door de rechtbank hierna worden behandeld.

4.11.

De vraag is of de gevolgen van de concessieovereenkomst naar aanleiding van het verlangen van Centercom daartoe dienen te worden gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de koopovereenkomst niet mag verwachten (artikel 6:258 BW).

4.12.

Uit de wetsgeschiedenis vloeit voort dat zich niet spoedig een situatie zal voordoen waarin de wederpartij geen ongewijzigde instandhouding van de contractuele rechtsverhouding mag verwachten. Redelijkheid en billijkheid verlangen in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. Bij de beoordeling van de vraag of zich hier een situatie voordoet waarin de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de concessieovereenkomst niet mocht verwachten, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken.

4.13.

De rechtsverhouding waar het hier om gaat betreft een concessieovereenkomst die tot stand is gekomen na een openbare aanbesteding; dat maakt dat het nog minder dan bij een gewone overeenkomst in de rede ligt om deze te wijzigen. Op Centercom rust naar het oordeel van de rechtbank in dit geval een zware stelplicht. De rechtbank oordeelt dat Centercom hieraan niet heeft voldaan en dat er onvoldoende basis is voor toepassing van artikel 6:258 BW. De rechtbank acht daarbij het volgende van belang.

4.14.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de coronapandemie in de contractuele relatie tussen Centercom en de gemeente moet worden bestempeld als een onvoorziene omstandigheid die niet in de concessieovereenkomst is verdisconteerd. De gemeente betwist echter dat er sprake is van een situatie waarbij zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigde instandhouding van de concessieovereenkomst mocht verwachten.

4.15.

In een belangrijke categorie van gevallen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat zich een situatie van hoge uitzondering voordoet, zoals bedoeld onder 4.12. Dat komt tot uitdrukking in HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974. In die prejudiciële procedure staat centraal of en, zo ja, op welke wijze de overeengekomen huurprijs kan worden verminderd als een huurder van bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, deze ruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie.

4.16.

In deze zaak is echter geen sprake van huur van bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW. Centercom was voor haar omzet ook niet afhankelijk van de komst van publiek. Centercom heeft mede onder verwijzing naar een vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 27 oktober 2021 (ECLI:NL:RBNNE:2021:4678) aangevoerd dat zij is belemmerd in de uitoefening van haar bevoegdheden. Centercom is gedurende bepaalde perioden als indirect gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie sterk beperkt geweest in de praktische mogelijkheden tot het behalen van substantiële omzet met het exploiteren van de twee- en drievlaksborden voor toeristische, culturele en sportieve evenementen. Zij was echter, zoals ook door de gemeente aangevoerd, niet beperkt in haar contractuele bevoegdheden. Dat die bevoegdheden niet konden worden aangewend voor winstgevende exploitatie in die periode doet er niet aan af dat die bevoegdheden steeds bestonden. Dat de concessieovereenkomst voor Centercom in financieel opzicht veel meer zou hebben opgeleverd indien de coronapandemie niet zou hebben plaatsgevonden, rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat de gemeente ongewijzigde instandhouding van de concessieovereenkomst niet mocht verwachten.

4.17.

Hoewel Centercom ten aanzien van de exploitatie ter zake van de concessieovereenkomst wellicht harder wordt getroffen dan de concessiehouder in het hiervoor genoemde vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, neemt dat niet weg dat de bevoegdheid tot het exploiteren van de reclamevlakken niet werd aangetast. Hoewel het effect hetzelfde kan zijn als bevoegdheden niet gebruikt mogen worden ten opzichte van de situatie dat ze in praktische zin niet gebruikt kunnen worden, gaat vooral het eerste mede de partij aan die de bevoegdheden heeft verleend. Het tweede gaat echter in beginsel vooral de partij aan die de bevoegdheden heeft verworven. Daarmee verschilt de situatie met die van bijvoorbeeld huur van bedrijfsruimte met een horecabestemming en bestaat er naar het oordeel van de rechtbank ook minder snel grond voor ingrijpen in de contractuele verhouding.

4.18.

Centercom heeft gesteld dat door de coronapandemie de aantallen opdrachten die zij nog kreeg in sterk negatieve zin afweken van hetgeen waarvan partijen bij het aangaan van de overeenkomst uitgingen en waarop de afdracht op basis van historische gegevens was gebaseerd. Centercom heeft echter de vraag van de rechtbank in de zittingsagenda of Centercom zelf een prijs heeft bepaald waarvoor zij heeft ingeschreven op de aanbesteding, bevestigend beantwoord. De gemeente hoeft er, zoals ook door de gemeente aangevoerd, niet voor op te draaien dat Centercom kennelijk juist om dit contract te verwerven/behouden om commerciële redenen bepaalde risico’s heeft genomen en (mogelijk te) scherp op deze specifieke aanbesteding heeft ingeschreven.

4.19.

Centercom heeft ook aangevoerd dat de looptijd van de concessieovereenkomst tussen Centercom en de gemeente korter is dan in het geval van de concessiehouder in het hiervoor genoemde vonnis van de rechtbank Noord-Nederland en dat zij slechts een korte periode heeft om de ontstane schade in te halen. Het is volgens Centercom de vraag of het haalbaar is de ontstane schade in te halen, omdat Centercom geen commerciële tarieven kan en mag hanteren. Dat Centercom geen commerciële tarieven mag hanteren, is door de gemeente gemotiveerd betwist. Volgens de gemeente staat dat Centercom vrij en is het aan Centercom zelf om te bepalen welke tarieven zij in rekening brengt bij haar adverteerders. Centercom heeft daar ter zitting op gereageerd met de opmerking dat handelsreclame op grond van de concessieovereenkomst is uitgesloten. Zij heeft echter niet betwist dat zij vrij is om haar eigen tarieven te bepalen. De stelling van Centercom dat zij geen commerciële tarieven mocht hanteren is dus onjuist.

4.20.

Ter zitting heeft Centercom desgevraagd verklaard dat de concessieovereenkomst in deze zaak zorgt voor 12% van de omzet van Centercom. Het ligt dan in de rede om naar de totale (financiële) situatie van Centercom te kijken. Centercom heeft stukken aangeleverd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat er over een bepaalde periode sprake is van een terugloop in omzet tussen de 50% en de 80%. Zij stelt dat er geen buitenproportionele winsten uit de voorgaande jaren zijn en dat in 2020 en 2021 verlies is geleden. Uit de door Centercom bij de akte overlegging producties overgelegde jaarrekening 2021 blijkt dat het resultaat na belastingen over 2020 € 1.140.413,00 negatief was. Over 2021 was het echter € 648.092,00 positief. Ook in het verleden was de onderneming winstgevend en er is geen reden om aan te nemen dat dit in de toekomst anders zal zijn. In dit verband speelt ook de mogelijkheid van verliescompensatie een rol; de fiscale mogelijkheden dempen de impact van de schade die het gevolg is van tijdelijk substantieel lagere omzetten als gevolg van de coronaproblematiek.

4.21.

Daarbij komt dat Centercom uiteindelijk aan alle uit de concessieovereenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen heeft voldaan. Centercom heeft gesteld dat in 2020 door geleden verlies haar continuïteit in gevaar was ondanks de steunmaatregelen van de overheid. Ook heeft zij gesteld dat ze niet in staat is de totale achterstand aan afdracht te voldoen. Zij heeft desgevraagd verklaard dat de TVL- en NOW-regelingen Centercom weliswaar in staat stelden om de vaste lasten en lonen te betalen, maar dat zij de afdrachten aan de concessiegemeenten maar in zeer beperkte mate kon voldoen. Niettemin werd ondanks de geleden verliezen door de betrokken stakeholders blijkbaar voldoende perspectief gezien om Centercom te continueren. Kennelijk is de business als zodanig lucratief, ondanks dat de marges, zoals Centercom onbetwist heeft gesteld, klein zijn. Centercom wil weliswaar dat de gevolgen van de concessieovereenkomst in haar voordeel worden gewijzigd, maar kennelijk hechtte zij nog steeds (commercieel) belang aan het voortzetten van de overeenkomst. Over het geheel genomen beschouwt zij die kennelijk niet als nadelig.

4.22.

Centercom heeft voorts verklaard dat ze nu langzaam inloopt op de openstaande schulden bij gemeenten door afspraken over afdrachtvermindering en baten uit de bedrijfsvoering 2022 en 2023. De rechtbank acht aannemelijk dat Centercom nu uit eigen middelen niet direct al haar opeisbare schulden zou kunnen voldoen als die direct zouden worden opgeëist, maar dat is niet het geval. Kennelijk zijn veel schuldeisers van Centercom gemeentes die bereid zijn om in te stemmen met uitstel van betaling en in bepaalde gevallen mogelijk ook gedeeltelijke kwijtschelding. Ook heeft de advocaat van Centercom tijdens de mondelinge behandeling erkend dat er “weer vlees op de botten komt” van Centercom. De continuïteit van Centercom is nu dus niet in gevaar. Dat Centercom niet in staat zou zijn de achterstand aan afdrachten (uiteindelijk volledig) te voldoen, is gelet op het voorgaande onvoldoende gebleken.

4.23.

Centercom stelt dat zij nooit een inhoudelijke reactie heeft ontvangen op de accountantstukken. De gemeente voert aan dat Centercom slechts in beperkte mate informatie heeft verschaft. Zoals door de gemeente aangevoerd, ontbreken de onderliggende winst- en verliescijfers over de eerste helft van 2022 in het door Centercom aan de gemeente aangeleverde omzetoverzicht. Indien het gaat om een afweging van alle feiten en omstandigheden kan bijvoorbeeld ook relevant zijn hoe de financiële positie van Centercom de voorbije jaren is geweest en hoe die zich heeft ontwikkeld. Centercom heeft niet inzichtelijk gemaakt in welke mate er (eerder) winsten zijn gemaakt en of die winsten zijn uitgekeerd en zo ja, in welke mate. Een opgave van wat kengetallen, zoals door Centercom verstrekt, is naar het oordeel van de rechtbank in dit kader onvoldoende. Weliswaar heeft Centercom aangegeven bereid te zijn meer informatie te verstrekken, maar zij heeft dat niet gedaan ondanks de uitnodiging om alle relevante bewijsstukken in het geding te brengen.

4.24.

De rechtbank acht begrijpelijk dat de gemeente voor een hardere opstelling koos nadat Centercom zonder volledige openheid van zaken te bieden eenzijdig bedragen inhield en min of meer eiste dat de gemeente akkoord zou gaan met aanpassing van de concessieovereenkomst in het voordeel van Centercom. Als Centercom zelf voor een andere opstelling ten opzichte van de gemeente had gekozen, ligt het in de rede dat de gemeente zich ook minder hard zou hebben opgesteld en – bijvoorbeeld – akkoord zou zijn gegaan met een aanzienlijk langere termijn van afbetaling. Opmerking verdient dat de gemeente zich ook nadat de standpunten over en weer waren verhard wel weer bereid heeft getoond mee te werken aan de-escalatie en dat zij ermee akkoord is gegaan om uiteindelijk geen voor Centercom zeer nadelige ingrijpende consequenties te verbinden aan het tekortschieten in de nakoming door Centercom.

4.25.

Centercom heeft gesteld dat andere gemeenten wel bereid zijn tot het toestaan van kortingen, maar zij heeft ook op dat punt geen volledige openheid van zaken gegeven. De rechtbank heeft in de zittingsagenda aan Centercom de vraag voorgelegd wat precies de stand van zaken is met betrekking tot de door Centercom met andere gemeenten getroffen regelingen. Centercom heeft in haar zittingsaantekeningen als volgt gereageerd: “Centercom heeft in totaal 4 procedures (Rotterdam, Rijswijk, Hoorn en Lansingerland) lopen en in de overige gemeenten is een regeling getroffen of in de maak. (…) Amsterdam heeft meteen geschakeld en daar heeft Centercom tijdelijk het netwerk mogen verkleinen en hoefde uiteindelijke de helft minder afdracht te voldoen. Den haag en Utrecht kennen ook geen vergelijkbare discussies. Welke regeling wordt getroffen hangt van de gemeente af en de creativiteit en wens van de gemeente af. Minder afdracht in combinatie met looptijdverlenging is een optie die vaak voorkomt. Maar alles is voorstelbaar.”

4.26.

Niet valt in te zien waarom de gemeente op basis van de door Centercom verstrekte incomplete informatie genoegen zou moeten nemen met aanpassing van de overeenkomst in haar nadeel. Daarbij is van belang dat de gemeente ten opzichte van Centercom beschikt over een informatieachterstand. Centercom weet uiteraard precies welke regelingen zij met welke gemeenten heeft getroffen. Zij is kennelijk niet bereid de gemeente daarover te informeren. Het is begrijpelijk dat de gemeente zich tegen die achtergrond terughoudend heeft opgesteld ten aanzien van verzoeken van Centercom die verder gingen dan verzocht uitstel van betaling of een voorgestelde betalingsregeling voor ontstane achterstanden.

4.27.

De rechtbank komt op grond van al het voorgaande tot de conclusie dat Centercom onvoldoende heeft onderbouwd dat hier sprake is van een uitzonderlijke situatie waarin grond bestaat voor het aanpassen van de gevolgen van de overeenkomst in die zin dat de rechtbank “een passende afdracht vaststelt die past bij de door Centercom geschetste omstandigheden”. De slotsom is dus dat alle vorderingen zullen worden afgewezen.

Proceskosten

4.28.

Centercom is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van de gemeente als volgt vastgesteld:

- griffierecht

€

676,00

- salaris advocaat

€

1.196,00

(2,00 punten × € 598,00)

Totaal

€

1.872,00

4.29.

De door de gemeente gevorderde rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen van Centercom af,

5.2.

veroordeelt Centercom in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot dit vonnis vastgesteld op € 1.872,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,

5.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman. Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2023.

3242/1729