ECLI:NL:RBROT:2023:9442 - Rechtbank Rotterdam - Afwijzing nakomingsvordering inzake gebruik restauranttra...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/666038 / KG ZA 23-871

Vonnis in kort geding van 4 oktober 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

eiseres,

advocaat: mr. M.J. op 't Ende te Strijen,

tegen

de naamloze vennootschap
[naam gedaagde 1],
afgekort [afkorting01],

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam gedaagde 2],

beide gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

gedaagden,

advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.

Partijen worden hierna [naam eiseres] , [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het dossier bestaat uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 27 september 2023, met producties 1 tot en met 9,
de producties 1 tot en met 22 van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] ,
de akte wijziging van eis, met productie 10,
de pleitnota van mr. Op ’t Ende, en
de pleitaantekeningen, deel 1 en 2, van mr. J.J. Borsboom.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 september 2023.

2.De feiten

2.1.

[naam gedaagde 1] is eigenaar van de historische tram Düwag 1629 (hierna: de tram).

2.2.

In augustus 2018 hebben [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam eiseres] een Overeenkomst inzake het gebruik van een restauranttram, het tramnet en levering van diensten (hierna: de overeenkomst) gesloten. Op grond van de artikelen 1.1, 1.4 en 1.5 van die overeenkomst heeft [naam gedaagde 1] de tram aan [naam eiseres] in bruikleen verstrekt voor de ombouw tot en exploitatie van de tram als restauranttram. De overeenkomst bepaalt verder dat [naam eiseres] met de tram gebruik mag maken van het tramnet van [naam gedaagde 1] en legt vast dat [naam eiseres] de tram mag stallen in een remise van [naam gedaagde 1] . Voor dat laatste brengt [naam gedaagde 1] , via [naam gedaagde 2] , een gereduceerd tarief bij [naam eiseres] in rekening. In het eerste jaar na aanvang van de exploitatie van de tram draagt [naam gedaagde 1] zorg voor het beheer, het eerstelijnsonderhoud (rijklaar maken) en het tweedelijnsonderhoud (eenvoudig herstelwerk) van de tram. De kosten daarvan worden via [naam gedaagde 2] aan [naam eiseres] gefactureerd. Verder is overeengekomen dat [naam eiseres] voorstellen zal doen voor het structureel onderhoud (derdelijns) van de tram.

2.3.

Artikel 12 van Pro de overeenkomst bevat een bepaling over de looptijd en de beëindiging en luidt, voor zover van belang, als volgt:

“
Artikel 12. Looptijd en tussentijdse beëindiging

12.1

Deze overeenkomst heeft een looptijd van vijf jaar, vanaf tekendatum.

12.2

Indien niet 12 maanden vóór het einde van deze looptijd deze overeenkomst door één der Partijen schriftelijk is opgezegd, wordt de overeenkomst weer voor een periode van vijf jaar voortgezet. In dat geval zullen Partijen uiterlijk twee maanden voor aanvang verlenging over de nieuwe voorwaarden afspraken hebben gemaakt.

(…)”

2.4.

[naam gedaagde 1] heeft op grond van artikel 2 van Pro de overeenkomst een elektriciteitsomvormer (BNO) aan [naam eiseres] in bruikleen gegeven. Daartoe hebben [naam gedaagde 1] en [naam eiseres] in augustus 2018 een separate overeenkomst, de bruikleenovereenkomst, gesloten. De bruikleenovereenkomst kan worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden en eindigt in ieder geval als de overeenkomst eindigt.

2.5.

Bij brief van 11 april 2022 heeft [naam gedaagde 1] de overeenkomst pro forma opgezegd, in afwachting van de uitkomst van vervolggesprekken met [naam eiseres] over het te verwachten (reguliere) onderhoud van de tram en de wijze waarop [naam eiseres] in kan staan voor de betaling van de noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden. Daarnaast heeft [naam gedaagde 1] aan [naam eiseres] meegedeeld dat zij de BNO nodig heeft voor haar reguliere exploitatie en de bruikleenovereenkomst daarom tegen 1 augustus 2023 opgezegd.

2.6.

Bij brief van 1 augustus 2022 heeft [naam gedaagde 1] aan [naam eiseres] bericht dat partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over een contractverlenging. [naam gedaagde 1] heeft de overeenkomst daarom op grond van artikel 12.2 opgezegd. [naam gedaagde 1] schrijft dat [naam eiseres] niet in staat is om de gemaakte afspraken na te komen. Verder schrijft [naam gedaagde 1] dat voor de continuering van de restauranttram een enorme (financiële) investering nodig is en een veel grotere inbreng van [naam gedaagde 1] is vereist en dat, los van de vraag of een financiële investering door [naam eiseres] haalbaar is, [naam gedaagde 1] niet in staat is om haar inbreng in [naam eiseres] uit te breiden.

2.7.

Op 27 juli 2023 hebben partijen met elkaar gesproken over een voorzetting van de samenwerking. Nadien is daarover nog gecorrespondeerd, maar partijen hebben geen overeenstemming bereikt. In e-mails van 14 en 15 augustus 2023 heeft [naam gedaagde 1] opgemerkt dat dat zij de BNO uiterlijk op 1 september 2023 nodig heeft.

2.8.

Bij brief van 18 augustus 2023 heeft mr. Op ’t Ende [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] gesommeerd om te erkennen dat de overeenkomst, waaronder begrepen de bruikleenovereenkomst, kwalificeert als huurovereenkomst in de zin van artikel 7:290 BW Pro en de verplichtingen uit de overeenkomst ook na 1 september 2023 na te komen. Daarbij is een kort geding aangekondigd voor het geval geen gehoor aan de sommatie wordt gegeven.

2.9.

Bij e-mail van 22 augustus 2023 heeft mr. J.J. Borsboom aan mr. Op ‘te Ende geschreven dat partijen van mening verschillen over de aard, de nakoming en de beëindiging van de overeenkomst. Daarbij is opgemerkt dat [naam eiseres] vanwege het aangekondigde kort geding tot en met 30 september 2023 onder de bestaande voorwaarden gebruik kan blijven maken van de restauranttram, het tramnet en de diensten. Daarna is die periode nog verlengd tot en met zondag 1 oktober 2023.

3.Het geschil

3.1.

[naam eiseres] vordert, na wijziging van eis, dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

[naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] verbiedt om met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis hun verplichtingen uit de overeenkomst alsmede de bruikleenovereenkomst op te schorten, primair gedurende de looptijd ervan, subsidiair gedurende de looptijd van de (aanhangig te maken) bodemprocedure,

[naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] :

primair: veroordeelt om met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis de overeenkomst alsmede de bruikleenovereenkomst onverkort na te komen, meer in het bijzonder dat [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] [naam eiseres] toestaan en in de gelegenheid stellen om vanaf 1 oktober 2023 gebruik te (blijven) maken van de restauranttram, de BNO, het tramnet en de diensten,

subsidiair: gelast om met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis zakelijk en te goeder trouw naar redelijkheid en billijkheid (door) te onderhandelen over een nieuw te sluiten overeenkomst met betrekking tot de exploitatie van de restauranttram, het tramnet en levering van diensten, althans over in goede justitie te bepalen onderwerpen overeenkomstig in goede justitie te geven aanwijzingen, teneinde daarover overeenstemming te bereiken, alsmede de aldus bereikte overeenstemming schriftelijk vast te leggen en ten blijke van overeenstemming te paraferen en ondertekenen en vervolgens na te komen,

3. alles op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] met de gehele of gedeeltelijke nakoming van het onder 1 en/of 2 gevorderde in gebreke blijven,

4. [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] veroordeelt in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten met ingang van de veertiende dag na betekening van het vonnis, advocaatsalaris en nakosten daaronder begrepen.

3.2.

[naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vordering van [naam eiseres] , kosten rechtens.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hebben bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, omdat zij menen dat zij vanwege het moment van indiening daarvan in hun verdediging zijn bemoeilijkt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de eiswijziging niet in strijd met de goede procesorde. Gelet op de stellingen en alle stukken van [naam eiseres] was deze voorzienbaar. [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hebben tijdens de mondelinge behandeling ook tegen de gewijzigde eis verweer gevoerd zodat daarop beslist wordt.

4.2.

[naam eiseres] heeft een spoedeisend belang bij haar vordering. Zij stelt dat zij voor haar bedrijfsvoering afhankelijk is van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] en dat (de continuïteit van) haar onderneming door de (ongeldige) opzegging in gevaar wordt gebracht. Daar komt bij dat [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] het gebruik slechts tot en met 1 oktober 2023 willen toestaan.

4.3.

De vordering van [naam eiseres] strekt in de eerste plaats tot nakoming door [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] van de overeenkomst en de bruikleenovereenkomst. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat die vordering in een bodemprocedure wordt toegewezen en van de eisende partij niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.

4.4.

[naam eiseres] stelt dat [naam gedaagde 1] de overeenkomst, waaronder begrepen de bruikleenovereenkomst, niet rechtsgeldig heeft opgezegd. Volgens haar kwalificeert de overeenkomst niet als bruikleen- maar als huurovereenkomst en geniet zij daarom huurbescherming op grond van de wet. [naam eiseres] wordt hierin niet gevolgd. Vooropgesteld wordt dat sprake is van een gemengde overeenkomst die elementen van bruikleen (de tram en de BNO), huur (de stalling) en opdracht (het beheer en onderhoud) bevat. Met [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] is de voorzieningenrechter van oordeel dat bruikleen in de overeenkomst, en de bruikleenovereenkomst, het overheersende element vormt. Dat betekent dat de gehele overeenkomst niet als huurovereenkomst wordt aangemerkt. Uit de inhoud en strekking van de overeenkomst volgt dat het partijen voornamelijk te doen is om het gebruik door [naam eiseres] van de tram en de BNO en dat [naam eiseres] daarvoor geen tegenprestatie aan [naam gedaagde 1] en/of [naam gedaagde 2] verschuldigd is. Dat [naam eiseres] huur heeft betaald voor de stalling en (de kosten van) het beheer en onderhoud van de tram voor haar rekening heeft genomen, maakt niet dat geen sprake is van bruikleen en is slechts een ondergeschikt element. Bruikleen is en blijft het overheersende element. Dit betekent dat niet wordt toegekomen aan de vraag of sprake is van een huurovereenkomst voor bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat de tram naar voorlopig oordeel niet als gebouwde onroerende zaak kan worden aangemerkt.

4.5.

Het voorgaande betekent dat [naam gedaagde 1] de overeenkomst, waaronder begrepen de bruikleenovereenkomst, rechtsgeldig heeft opgezegd. Daarmee is aannemelijk dat de bodemrechter het standpunt van [naam eiseres] niet zal volgen. De stelling van [naam eiseres] dat zij bij het sluiten van de overeenkomst de gerechtvaardigde verwachting had dat de overeenkomst al dan niet onder nieuwe voorwaarden voor nog eens vijf jaar zou worden verlengd, leidt niet tot een andere uitkomst. [naam eiseres] heeft immers niet toegelicht op grond waarvan die verwachting bestond. Verder valt niet in te zien waarom de redelijkheid en billijkheid aan opzegging in de weg staan. [naam gedaagde 1] heeft tijdig kenbaar gemaakt dat zij tot opzegging wilde overgaan en ook uitgelegd waarom dit het geval was.

4.6.

De vordering van [naam eiseres] strekt in de tweede plaats tot het (door)onderhandelen over een nieuw te sluiten overeenkomst. De voorzieningenrechter overweegt dat de overeenkomst op grond van artikel 12 kan Pro worden opgezegd en dat in geval van opzegging geen verplichting tot (door)onderhandelen geldt. Slechts in geval van verlenging dienen partijen afspraken over nieuwe voorwaarden te maken. Daar komt bij dat, hoewel [naam gedaagde 1] in haar brief van 1 augustus 2022 redenen voor de opzegging heeft gegeven, een zwaarwegende reden op grond van de overeenkomst niet is vereist. En voor zover daar al anders over geoordeeld moet worden, is van belang dat [naam eiseres] belangrijke argumenten die zijn genoemd om de overeenkomst op te zeggen – het eigen gebruik van de BNO en de niet langer haalbare (en wenselijke) inbreng van [naam gedaagde 1] en/of [naam gedaagde 2] – niet betwist.

Anders dan [naam eiseres] stelt, blijkt nergens uit dat [naam gedaagde 1] steeds het vertrouwen heeft gewekt dat zij zich zou inspannen om een nieuwe overeenkomst tot stand te brengen. [naam gedaagde 1] heeft al bij brief van 11 april 2022 aan [naam eiseres] kenbaar gemaakt dat zij voornemens was om de overeenkomst op te zeggen. Na de definitieve opzegging hebben partijen slechts beperkt onderhandeld over een nieuwe overeenkomst. Uit de correspondentie, die onder andere de door [naam gedaagde 1] gepresenteerde uitgangspunten bevat, blijkt echter dat partijen er anders instaan en niet tot overeenstemming hebben kunnen komen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam eiseres] te kennen gegeven dat voor haar in principe alles bespreekbaar is, maar dat zij geen aangepaste voorstellen kan doen omdat zij de input van [naam gedaagde 1] nodig heeft om een business case te kunnen maken. Zij heeft echter niet toegelicht om welke informatie het gaat. Voorts is niet gebleken dat [naam eiseres] [naam gedaagde 1] heeft verzocht om informatie te verstrekken. Zij heeft in dit kort geding ook geen exhibitievordering ingesteld.

4.7.

Een belangenafweging leidt niet tot een andere uitkomst. De opzegging van de overeenkomst heeft tot gevolg dat [naam eiseres] haar bedrijfsactiviteiten moet staken. Hiervoor is al overwogen dat [naam eiseres] (de) argumenten van [naam gedaagde 1] om de overeenkomst op te zeggen niet gemotiveerd heeft betwist. Die argumenten betreffen (ook) de belangen van [naam gedaagde 1] bij opzegging. [naam gedaagde 1] acht het niet langer verantwoord om te blijven investeren in en bij te dragen aan de instandhouding en exploitatie van een commerciële onderneming. Zij ziet zich bovendien geconfronteerd met onvoorzien en kostbaar onderhoud aan de tram, de energiecrisis en dalende reizigersaantallen. Die, al geruime tijd geleden meegedeelde en sindsdien blijkbaar niet gewijzigde belangen van [naam gedaagde 1] , wegen naar het oordeel van de voorzieningenrechter zwaarder dan die van [naam eiseres] .

4.8.

De slotsom luidt dat de vordering, in alle varianten, wordt afgewezen. [naam eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten van [naam gedaagde 1] worden begroot op € 1.755,00 (€ 676,00 aan griffierecht en € 1.079,00 aan salaris advocaat).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vordering af,

5.2.

veroordeelt [naam eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] tot op heden begroot op € 1.755,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2023.

[2971/2009]