Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/643311 / HA ZA 22-664
Vonnis van 4 oktober 2023
in de zaak van
1.[eiser]
2.
[eiseres],
[eiseres],
beiden wonende te Mijnsheerenland,
eisers in conventie en gedaagden in reconventie,
advocaat mr. R.P.V.W. Willems te 's-Hertogenbosch,
tegen
[gedaagde],
wonende te 's-Gravendeel,
gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
advocaat mr. E.J.A.A. van Dal te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 11 augustus 2022 met 18 producties,
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met 7 producties,
- de conclusie van antwoord in reconventie met 2 producties,
- de akte houdende eiswijziging c.q. vermeerdering van eis van [eisers],
de akte strekkende tot het indienen van aanvullende stukken (producties) + gewijzigde productielijst van [eisers],
- het e-mailbericht van de rechtbank van 6 maart 2023, waarbij partijen zijn opgeroepen voor de mondelinge behandeling,
- de akte aanvullende producties van 20 juni 2023 met productie 8 van [gedaagde];
- de mondelinge behandeling op 3 juli 2023 en de aantekeningen die de griffier hiervan heeft gemaakt.
1.2.
Tenslotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde] heeft een hoveniersbedrijf. Medio 2019 zijn [eisers] en [gedaagde] overeengekomen dat [gedaagde] de tuin van [eisers] zou aanleggen/renoveren. [gedaagde] heeft op 27 september 2019 een offerte verstuurd aan [eisers], welke door [eisers] is geaccepteerd.
2.2.
Op de overeenkomst tussen partijen zijn de eigen leveringsvoorwaarden van [gedaagde] en de algemene voorwaarden van de Branchevereniging van Hoveniers en Groenvoorzieners van toepassing verklaard.
2.3.
Partijen hebben afgesproken dat de werkzaamheden in fasen zouden worden uitgevoerd door [gedaagde]. De aanneemsom voor het eerste deel van de werkzaamheden bedroeg € 40.523,50 inclusief BTW. Op 20 januari 2020 was de aanneemsom door [eisers] voldaan.
2.4.
Op grond van de overeenkomst zou [gedaagde] (voor zover hier van belang) een hardhouten beschoeiing plaatsen aan de waterkant, tegelbestrating aanleggen en Portugese laurieren planten.
2.5.
Eind oktober 2019 is [gedaagde] begonnen met de werkzaamheden, waaronder het plaatsen van de beschoeiing. Vlak nadat [gedaagde] zijn werkzaamheden had aangevangen, zijn partijen mondeling overeengekomen dat de tuin en de beschoeiing moesten worden opgehoogd. [gedaagde] heeft vervolgens een hogere beschoeiing geplaats dan aanvankelijk overeengekomen en de tuin opgehoogd.
2.6.
In de daaropvolgende periode is tussen [eisers] en [gedaagde] een geschil ontstaan over de wijze van uitvoering en de facturatie van de werkzaamheden. [gedaagde] heeft op 24 februari 2020 een factuur gestuurd voor € 8.380,00, op 30 juni 2020 een factuur voor € 10.000 en op 4 augustus 2020 een factuur voor € 8.672,25.
2.7.
[eisers] heeft in 2020 een betaling aan [gedaagde] verricht van € 4.500,00.
2.8.
Op 2 juli 2020 hebben [eisers] [gedaagde] een brief verstuurd. In deze brief staat, voor zover van belang, het volgende:
“ Bij deze zeggen wij dan ook ons vertrouwen in u op en sommeren u om ons een reële afrekening te doen toekomen. Dat wil zeggen: een realistische, onderbouwde factuur (met verrekening van de daarvoor betaalde bedragen) voor het meerwerk minus het niet uitgevoerde werk en niet geleverde materialen voor de eerste fase.”
2.9.
[gedaagde] heeft het geschil conform art. 18 van Pro de algemene voorwaarden van de Vereniging van Hoveniers en Groenvoorzieners op 15 november 2020 per brief voorgelegd aan de Geschillencommissie Groen. In deze brief staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“Eind juli hebben we nog een laatste poging gewaagd om met een schone lei te beginnen en weer een nieuw plan besproken waarbij de tuin met minimale kosten bruikbaar zou worden gemaakt (…). Van het oorspronkelijke plan zouden wij alleen de beschoeiing nog netjes afmaken (rechtstellen).”
2.10.
De Commissie Groen heeft zich op 18 augustus 2021 onbevoegd verklaard nadat [eisers] lieten weten het geschil aan de rechtbank te willen voorleggen.
2.11.
Naar eigen zeggen hebben [eisers] in augustus 2020 scheuren in de grond van de tuin geconstateerd. Medio februari 2021 constateerden [eisers] een verschuiving/verzakking van het prieel in de tuin en van de aanbouw aan het woonhuis. Rond die tijd heeft een bouwbedrijf heiwerkzaamheden verricht aan de overkant van de straat waar de woning van [eisers] aan gelegen is.
2.12.
Op 21 februari 2021 hebben [eisers] [gedaagde] een brief gestuurd. Hierin staat, voor zover van belang, het volgende:
“Wij stellen u hierbij dan ook aansprakelijk voor de ontstane schade -momenteel en eventueel toekomstig- ten gevolge van het door u geleverde werk. Wij geven u alsnog twee weken de tijd vanaf heden om uw werk alsnog deugdelijk uit te voeren en de ontstane schade adequaat te herstellen.”
2.13.
Nadat [eisers] het bouwbedrijf dat de heiwerkzaamheden verrichte (zie r.o. 2.11) had aangesproken voor de verschuiving/verzakking, heeft Topexpertise in opdracht van dit bouwbedrijf, onderzoek gedaan. In het rapport van Topexpertise staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…) U informeerde mij de beschoeiing aan de achterzijde van uw tuin in het najaar van 2020 in eigenbeheer te hebben laten aanleggen. (…)
Conclusie
De door u geclaimde schade is ontstaan binnen een half jaar nadat u de beschoeiing heeft laten aanbrengen. In deze beginperiode is de beschoeiingconstructie aan nazetting van de opgehoogde grondbelasting onderhevig geweest. Dit is ook de reden geweest waarom u enkele ankerstangen, nog voor uitvoering van de heiwerkzaamheden, al eerder heeft moeten aantrekken c.q. verstellen om de beschoeiing recht te zetten. De schade door vervorming van de beschoeiingsconstructie reken ik toe aan een te hoge grondbelasting en te zwak ontworpen constructie. (…) Rekening houdend met het voorgaande acht ik het oorzakelijk verband tussen de heiwerkzaamheden en de door u geclaimde schade niet aannemelijk en niet aangetoond.”
2.14.
In opdracht van de opstalverzekeraar van [eisers] heeft ook Dekra onderzoek verricht naar de schade. In het rapport van Dekra van 28 april 2021 staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…) In het najaar van 2020 heeft verzekerde in de tuin een beschoeiing aan laten brengen langs de waterkant.
Oorzaak
(…) De schade is ontstaan binnen een half jaar nadat verzekerde de beschoeiing heeft laten aanbrengen. Verzekerde heeft aangegeven dat de constructie aan nazetting van de grondbelasting onderhevig is geweest. Hierdoor zijn enkele ankerstangen tijdens de montage al strakker aangetrokken om de beschoeiing recht te zetten. In onze optiek is de schade door vervorming van de beschoeiingsconstructie opgetreden door een te hoge grondbelasting in combinatie met een ondeugdelijk ontworpen constructie.”
2.15.
Op 29 maart 2021 hebben [eisers] een offerte ontvangen van S.M.E.S. 2 B.V. met daarin de geschatte kosten van het herstel van de beschoeiing. Deze werden begroot op € 15.000,00.
2.16.
Op 7 januari 2022 heeft de raadsman van [eisers] per brief de bevindingen van de experts met [gedaagde] gedeeld. In deze brief staat, voor zover van belang, het volgende:
“Mijn cliënten hebben u op 21 februari jl. verzocht om binnen veertien dagen voor herstel van de
gebreken aan c.q. door de beschoeiing zorg te dragen. Deugdelijke nakoming is door u binnen deze
termijn niet aangeboden, evenmin is mij gebleken dat u tot deugdelijke nakoming bereid bent. Voor zover de vordering van mijn cliënten wordt gebaseerd op toerekenbaar tekortschieten zij dan vastgesteld dat u in verzuim bent te komen verkeren. Uw verzuim maakt dat cliënten thans niet langer aanspraak maken op deugdelijke nakoming, doch op vervangende schadevergoeding (ex artikel 6:89 BM Pro).”
2.17.
Op 15 februari 2022 heeft een namens [gedaagde] ingeschakelde deskundige van ONE Expertise de beschoeiing en de schade aan het prieel en de aanbouw onderzocht. Het rapport van ONE Expertise luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Verzekerde heeft de beschoeiing in oktober/november 2019 geplaatst.
(…)
OORZAAK
Op basis van onze bevindingen gaan wij ervan uit dat de op 15 februari 2022 aanwezige
beschoeiing de beschoeiing is die door verzekerde oorspronkelijk is geplaatst. De huidige
beschoeiing is ook nog steeds verankerd aan de uitbouw. Dat is opmerkelijk als de beschoeiing zoals wordt beweerd is vervangen, want er wordt gesteld door wederpartij dat dit juist één van de schadeoorzaken is. Het opnieuw verankeren is dan niet logisch.
De beschoeiing vertoont wel enige ongelijkmatige vervorming, maar niet in de mate dat er
sprake kan zijn van relevante bodemverschuivingen.
Daarnaast blijkt uit foto 2 dat de beschoeiing, al dan niet vanwege puin en/of wortels in de bodem, al niet helemaal in één lijn is geplaatst. Daarnaast kan de invloed grens van deze keerwand op de bodem worden bepaald met de glijcirkeltheorie van Bishop. Uit deze benadering in de grondmechanica volgt de vuistregel dat de invloed in horizontale lijn overeenkomt met de hoogte van de grondkering, de zogenoemde 45 graden lijn. Die is in dit geval 1,70 meter. Horizontaal gemeten bereikt die invloed bij verplaatsing van de beschoeiing de uitbouw en het prieel niet, omdat die afstand circa drie meter is.
Ten aanzien van de uitbouw merken wij daarnaast op dat deze juist aan de zijde van het huis is verzakt, hetgeen tegenstrijdig is met een schademechanisme door een beweerdelijk verplaatste beschoeiing. Daarbij merken wij op dat het gewicht van de uitbouw en als zodanig de verticale druk op de bodem, aanmerkelijk hoger is dan de horizontale druk van 1,70 meter grond op de beschoeiing. Zoals met de gronddrukberekening toegelicht, is het "wegtrekken" van de uitbouw door de koppeling met ankerstangen dus sowieso niet mogelijk. Wij sluiten niet uit dat het op staal gefundeerd zijn in combinatie met een ontbrekende grondkering aan de zijde van [adres] de oorzaken zijn van de verzakking.
Ook het prieel valt buiten de invloedssfeer van een eventueel verplaatste beschoeiing en is
vermoedelijk verzakt vanwege een onvoldoende fundering.
Resumerend is er sprake van een plaatselijk enkele centimeters verplaatste beschoeiing, waarbij de invloed op de uitbouw en het prieel als nul tot verwaarloosbaar klein moet worden aangemerkt. Een causaal verband tussen de beweerdelijk ondeugdelijke beschoeiing en de (geringe) verzakkingen van de uitbouw en het prieel, achten wij niet aanwezig.
Ten aanzien van de heiwerkzaamheden op de percelen [adressen] merken wij op
dat het heien van prefab palen, zeker in een kleihoudende bodem als op deze locatie, trillingen moet hebben veroorzaakt. Ondanks de afstand van circa 50 meter, kunnen wij niet uitsluiten dat die trillingen invloed hebben gehad op het perceel, de uitbouw en het prieel van de wederpartij. Dit mede omdat wederpartij de thans geclaimde schade na dieheiwerkzaamheden zou hebben geconstateerd.”
2.18.
Op 3 juli 2022 hebben [eisers] een ander bedrijf de opdracht gegeven om werkzaamheden aan de aanbouw en het prieel te verrichten voor in totaal € 36.960,00.
3.Het geschil
3.1.
[eisers] vorderen, na eiswijziging, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
In conventie
primair met betrekking tot de beschoeiing
I. te verklaren voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen uit hoofde van de gesloten overeenkomst(en), door bij [eisers] een beschoeiing te plaatsen/realiseren/construeren, welke (met name de constructie daarvan) ernstig gebrekkig is;
II. te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eisers] lijden en nog zullen lijden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten;
III. [gedaagde] te veroordelen om aan [eisers] te vergoeden de schade die zij lijden en nog zullen lijden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van [gedaagde], heden te begroten op een bedrag van € 51.960,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de dag waarop de dagvaarding aan [gedaagde] is betekend tot aan de dag der algehele voldoening;
subsidiair met betrekking tot de beschoeiing
IV. de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) c.q. gemaakte afspraken met betrekking tot de beschoeiing te ontbinden en voor het overige in stand te laten, althans voor recht te verklaren dat deze overeenkomst(en) voor dit gedeelde c.q. gemaakte afspraken (buiten rechte) zijn ontbonden;
V. te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eisers] lijden en nog zullen lijden als gevolg van tekortkomingen in de nakoming van de op [gedaagde] rustende verplichtingen;
VI. de gevolgen van de tekortkomingen weg te nemen door [gedaagde] hoofdelijk (ter zitting is door [eisers] aangegeven dat de toevoeging ‘hoofdelijkheid’ berust op een onjuistheid; opmerking rechtbank) te veroordelen om aan [eisers] te vergoeden de schade die zij lijden en nog zullen lijden op grond van 6:277 BW, heden te begroten op een bedrag van € 51.960,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de dag waarop de dagvaarding aan [gedaagde] is betekend tot aan de dag der algehele voldoening;
voor wat betreft niet-nakoming met betrekking tot leveranties en verrichten werkzaamheden uit hoofde van de overeenkomst van 27 september 2019 (niet strekkende tot beschoeiing)
VII. [gedaagde] te veroordelen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst d.d. 27 september 2019, met betrekking tot de leveranties van de tuintegels, Laurier en het inplanten daarvan, tot volledige nakoming, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag tot een maximum van € 100.000,00, een deel van een dag daaronder begrepen, en voor iedere niet nakoming ven één van de hiervoor genoemde tekortkomingen, tot nakoming te worden veroordeeld;
in alle gevallen
VIII. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, met daarbij de bepaling dat indien deze kosten niet uiterlijk binnen vijf dagen na het wijzen van het vonnis zullen zijn voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is, tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2.
Het verweer van [gedaagde] strekt ertoe [eisers] niet ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans hen deze als rechtens ongegrond te ontzeggen, met veroordeling van [eisers] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.
In reconventie
3.3.
[gedaagde] vordert [eisers] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag van € 22.552,25 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de datum van respectievelijke vervaltermijnen van de nota's, althans met ingang van een door deze rechtbank in goede justitie te bepalen datum.
3.4.
Het verweer van [eisers] strekt ertoe [gedaagde] niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen in reconventie, althans hem deze als ongegrond, onbewezen en niet steunend op de wet te ontzeggen, met veroordeling van [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de kosten van deze procedure in reconventie.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Deze zaak gaat over de uitvoering van een overeenkomst op grond waarvan [gedaagde] werkzaamheden heeft uitgevoerd aan de tuin van [eisers] Volgens [eisers] is [gedaagde] deze overeenkomst niet naar behoren nagekomen. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat [eisers] ten onrechte zijn facturen niet hebben betaald, zodat hij zijn verplichtingen jegens [eisers] mocht opschorten.
4.2.
Hierna zal in het kader van de vordering in reconventie eerst worden vastgesteld wat partijen – al dan niet – zijn overeengekomen. Vervolgens worden de vorderingen in conventie beoordeeld.
4.3.
Na de conclusie van antwoord in reconventie van [gedaagde] hebben [eisers] een akte genomen waarin hun eis is gewijzigd. De eiswijziging houdt in dat een uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis is gevorderd. Aangezien [gedaagde] hier geen bezwaar tegen heeft gemaakt, zal de rechtbank vonnis wijzen op basis van de gewijzigde eis.
In reconventie
4.4.
Partijen zijn het erover eens dat de overeenkomst tussen hen kwalificeert als aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 BW Pro. De inhoud van de overeenkomst wordt bepaald door de offerte van 27 september 2019 (hierna: de offerte). Niet in geschil is dat de tuin niet is opgeleverd in de zin van artikel 7:750 BW Pro.
Meerwerk of regie?
4.5.
Vaststaat dat partijen zijn begonnen met een vaste prijsafspraak conform de overeenkomst. [gedaagde] stelt dat daarna andere prijsafspraken zijn gemaakt, omdat [eisers] steeds wijzigingen in de werkzaamheden wensten, waaronder het ophogen van de tuin en de beschoeiing. Partijen zouden volgens [gedaagde] zijn overeengekomen dat verdere werkzaamheden (aanvullend op de overeenkomst) op regiebasis zouden worden uitgevoerd. [gedaagde] heeft in dit kader een urenspecificatie overgelegd die hij per brief op 30 juli 2020 aan [eisers] heeft verstuurd (hierna: de urenspecificatie). Daaruit blijkt dat hij per uur declareerde en tegen welk uurtarief dat gebeurde, aldus [gedaagde]. Volgens [gedaagde] heeft er wekelijks overleg plaatsgevonden tussen partijen over de voortgang van het werk en de verwachte kosten. Naast de factuur voor de eerste fase hebben [eisers] nog € 4.500,- betaald. Hieruit blijkt volgens [gedaagde] dat zij akkoord waren met verdere facturering op basis van de regieafspraak.
4.6.
[eisers] betwisten dat er afspraken zijn gemaakt waaruit volgt dat [gedaagde] op regiebasis mocht factureren. [eisers] waren niet eerder dan in augustus 2020 op de hoogte van het uurtarief van [gedaagde] en op dat moment waren de werkzaamheden uit de overeenkomst en de aanvullende werkzaamheden al lang uitgevoerd. Dat er wekelijks overleg was over de gewerkte uren en wat de uitgevoerde werkzaamheden zouden gaan kosten, wordt door [eisers] betwist. De deelbetaling van € 4.500,- die [eisers] hebben gedaan, kan niet worden gezien als erkenning van regieafspraken, zo stellen [eisers] Zij hebben voor het meerwerk een redelijke vergoeding betaald.
4.7.
Dat [gedaagde] buiten de overeenkomst om extra werk heeft verricht aan de tuin wordt door [eisers] niet betwist. Voor dit werk (mits goed uitgevoerd) moet [gedaagde] door [eisers] worden betaald. De rechtbank is in dat kader van oordeel dat [gedaagde] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat in afwijking van de eerdere overeenkomst op basis van een vaste prijs, tussen partijen een aanvullende verbintenis is overeengekomen waarbij partijen hebben afgesproken dat [gedaagde] op regiebasis zijn werkzaamheden zou mogen factureren.
4.8.
Gelet op de betwisting van [eisers] rust op [gedaagde] de bewijslast dat is afgesproken dat verder op regiebasis zou worden gefactureerd (art. 150 Rv Pro). Op regiebasis werken houdt in dat er per gewerkt uur wordt gedeclareerd en dat er daarnaast nog voor materiaalkosten moet worden betaald. De urenspecificatie, waarnaar [gedaagde] verwijst, vindt de rechtbank niet voldoende om vast te stellen dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] op regiebasis mocht factureren. In de eerste plaats weegt hierbij mee dat vaststaat dat beide partijen in september 2019 hebben ingestemd met een vaste prijs. Door de wijzigingen die [eisers] wensten kan [gedaagde] wel de wil hebben gehad om afwijkende prijsafspraken te maken, maar dat ook de wil van [gedaagde] hierop gericht was, blijkt nergens uit. In de tweede plaats weegt mee dat de urenspecificatie door [gedaagde] is opgesteld en door [eisers] niet is getekend voor akkoord. In de derde plaats weegt mee dat de urenspecificatie een periode bestrijkt van 30 oktober 2019 tot en met 14 mei 2020. Dit is een heel lange periode, wat bij werken op basis van regie juist niet gebruikelijk is. Daarnaast is het ook nog eens de volledige periode dat [gedaagde] bij [eisers] gewerkt heeft. Het is dan ook niet komen vast te staan dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] de door hem uitgevoerde extra werkzaamheden op regiebasis zou factureren.
Ophogen beschoeiing en tuin
4.9.
Omdat ook geen andere afspraken zijn gemaakt over de betaling voor het ophogen van de beschoeiing en de tuin zijn [eisers] voor deze (niet betwiste) meerwerkzaamheden een redelijke vergoeding verschuldigd aan [gedaagde], zoals bedoeld in artikel 7:752 BW Pro. Volgens [eisers] is de betaling van € 4.500,00 die zij in 2020 hebben gedaan een redelijke vergoeding voor het meerwerk. Zij wijzen ter onderbouwing daarvan naar de offerte, waarin een prijs van € 3.960,00 is opgenomen voor de beschoeiing. Ter zitting heeft [gedaagde] aangegeven dat het een bedrag van € 4.500,00 te laag is omdat hij veel extra grond heeft moeten inkopen voor het verhogen van de tuin.
4.10.
De rechtbank oordeelt als volgt. Volgens [gedaagde] zit het probleem in de kosten voor de extra grond die voor het ophogen van de tuin moest worden aangebracht. Dat er extra grond is aangebracht, is door [eisers] niet betwist. De vraag is wat deze extra grond [gedaagde] heeft gekost. In de urenspecificatie is in de kolom “extra” opgenomen dat er € 1.800,- aan vulgrond in rekening is gebracht aan [eisers] en daarnaast € 1.800,- aan beschoeiing. [gedaagde] heeft daarmee in zijn urenspecificatie voor de verhoging van de beschoeiing en tuin een bedrag van € 3.600,- extra aan materiaal opgenomen. Dat er meer werkuren nodig zijn geweest voor de verhoogde beschoeiing is door [gedaagde] niet gesteld.
Overig meerwerk
4.11.
Daarnaast stelt [gedaagde] dat er meer meerwerk is verricht. Zo zou hij parkeervakken aan de voorkant hebben aangelegd, zijn gestart met werkzaamheden aan de poort/inrit, een drainagesysteem hebben aangelegd en een grindpad en bloembakken hebben gecreëerd. Allemaal werkzaamheden die volgens [gedaagde] op regiebasis waren overeengekomen.
4.12.
De rechtbank is van oordeel dat uit de door [eisers] overgelegde sommatiebrief van 2 juli 2020 (productie 18 bij dagvaarding) volgt dat ook het aanleggen van drainage door [eisers] als meerwerk wordt erkend. Andere werkzaamheden (zoals door [gedaagde] als meerwerk genoemd) behoorden volgens [eisers] óf bij de eerste fase van de uitvoering waarvoor de overeenkomst met vaste prijs was gesloten óf bij de tweede fase van de uitvoering die nog moest aanvangen en waarvoor [eisers] een offerte aan [gedaagde] hadden gevraagd. Gelet op de betwisting door [eisers] had het op de weg van [gedaagde] gelegen om feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit volgt dat ook de werkzaamheden aan de parkeervakken/poort/grindpad en bloembakken door [gedaagde] zijn uitgevoerd en het hier niet slechts ging om plannen die [eisers] voornemens waren te laten verwezenlijken in de tweede fase van de uitvoering. De rechtbank weegt hierin mee dat niet ter discussie staat dat partijen een tuinontwerp in meerdere fasen waren overeengekomen en dat niet is komen vast te staan dat partijen een overeenkomst op regiebasis zijn overeengekomen voor het vervolg nadat de eerste fase was afgerond.
4.13.
Gelijk de ophoging van de beschoeiing en de tuin dient ook voor het door [eisers] niet betwiste meerwerk van de drainage een redelijk vergoeding te worden betaald aan [gedaagde] op grond van artikel 7:752 BW Pro. In de urenspecificatie is voor de drainage een bedrag van € 310,- aan materieel opgenomen.
4.14.
Aan materiaal voor het meerwerk (vulgrond, hout en drainage) heeft [gedaagde] in totaal een bedrag van € 3.910,- in de urenspecificatie opgenomen. Er zullen werkuren nodig zijn geweest voor het aanleggen van de drainage, maar hoeveel uren dat zijn geweest heeft [gedaagde] niet gesteld. De rechtbank gaat er vanuit dat de door [eisers] betaalde € 4.500,- een redelijke vergoeding is voor al het uitgevoerde meerwerk.
Conclusie
4.15.
[eisers] hebben aan de op hen rustende betalingsverplichting voldaan door niet alleen de overeengekomen vaste prijs voor de eerste fase te voldoen, maar tevens een redelijke vergoeding voor het meerwerk te betalen. Dat [eisers] aanvullend nog € 22.552,25 zou moeten voldoen aan [gedaagde] is niet komen vast te staan. De vordering van [gedaagde] wordt daarom afgewezen.
Proceskosten
4.16.
[gedaagde] zal als in het ongelijk gestelde partij in reconventie worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten van [eisers] worden begroot op:
- salaris advocaat €
1.183,00(1 punt x tarief € 1.183)
1.183,00(1 punt x tarief € 1.183)
Totaal € 1.183,00
In conventie
4.17.
[eisers] vorderen (onder meer) een bedrag van € 51.960,- aan schadevergoeding voor het herstellen van de beschoeiing, de aanbouw en het prieel. Volgens [eisers] is [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door de beschoeiing scheef te zetten en een beschoeiing te plaatsen die constructief niet goed is. Hierdoor is, zo stellen [eisers], schade ontstaan aan het prieel en de aanbouw. Beide zijn komen te verzakken. [eisers] beroepen zich ter onderbouwing hiervan op de rapporten van Topexpertise en Deka en verwijzen naar foto’s van de beschoeiing, het prieel en de aanbouw.
Verzakken prieel en aanbouw
4.18.
[gedaagde] erkent dat de beschoeiing scheef staat, maar voert aan dat deze nog rechtgesteld moest worden, waarvoor hij van [eisers] niet de kans heeft gekregen. De scheefstand heeft er daarnaast volgens [gedaagde] mee te maken dat de wortels van gekapte bomen in overleg met [eisers] in de grond zijn laten achtergelaten omdat dit voor versteviging zou zorgen. [gedaagde] betwist dat de beschoeiing constructief niet goed is en wijst in het kader hiervan naar het rapport van ONE Expertise. Volgens [gedaagde] zijn de experts van Top Expertise en Dekra er ten onrechte vanuit gegaan dat de beschoeiing in het najaar van 2020 is geplaatst, terwijl deze in het najaar van 2019 is geplaatst. Daardoor zijn hun conclusies niet juist. [gedaagde] wijst tenslotte op de conclusie van ONE Expertise, erop neerkomend dat de invloed van het verplaatsen van de beschoeiing op het prieel en de uitbouw verwaarloosbaar is en dat causaal verband tussen de beweerde ondeugdelijkheid van de beschoeiing en de verzakking van de uitbouw en het prieel ontbreekt.
4.19.
De rechtbank oordeelt als volgt. In het rapport van Top Expertise staat dat de aard van de vervorming en de ontzetting van de beschoeiing volgens de deskundige het gevolg is van een te hoge grondbelasting in combinatie met een te zwak ontworpen en te zwak gedimensioneerde beschoeiingsconstructie. Ook de deskundige van Dekra concludeert dat de grondbelasting te hoog is, maar legt niet uit hoe hij tot deze conclusie komt. Tegenover deze rapporten staat het rapport van ONE expertise, waarin de deskundige tot het oordeel komt dat de beschoeiing weliswaar enige ongelijkmatige vervorming kent, maar niet in die mate dat sprake kan zijn van relevante bodemverschuiving. Volgens de deskundige van ONE expertise is de vervorming van de beschoeiing het gevolg van puin en wortels in de grond. Dat er geen sprake is van een te hoge grondbelasting wordt door de deskundige van ONE expertise uitgebreid onderbouwd met een gronddrukberekening.
4.20.
Niet ter discussie staat dat de beschoeiing is vervormd. [gedaagde] heeft ook verklaard dat de beschoeiing nog recht gesteld dient te worden. Voor zover het gebrek aan de beschoeiing bestaat uit het vervormd zijn van de beschoeiing is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] de schade dient te vergoeden die [eisers] leiden wanneer zij de beschoeiing door een derde partij laten rechtstellen.
4.21.
Ter zitting heeft [gedaagde] gesteld dat het rechtstellen van de beschoeiing ongeveer € 2.000,00 kost. [eisers] stellen daarentegen dat de kosten hiervan € 8.000,00 bedragen.
4.22.
De rechtbank oordeelt als volgt. Beide partijen hebben een niet-onderbouwde schatting gegeven van de kosten die met het rechtstellen van de beschoeiing gemoeid zijn. De rechtbank gaat niet mee in de stelling van [eisers] dat het rechtstellen van de beschoeiing € 8000,00 kost. Uit de overeenkomst (eerste fase) blijkt dat een bedrag van € 14.616,- aan arbeidskosten is overeengekomen voor: het opschonen van de gehele tuin, plaatsen van de beschoeiing, aanbrengen van Repack, brekerzand en grond, stellen van de betonbanden aan de voorzijde van de tuin, het aanleggen van de tegelbestrating en het inplanten van de laurier. Dat het rechtstellen van de beschoeiing meer dat de helft zou kosten van al deze werkzaamheden tezamen is niet geloofwaardig. Naar het oordeel van de rechtbank is het door [gedaagde] genoemde bedrag van € 2.000,- voor het rechtstellen van de beschoeiing wel redelijk. [eisers] vorderen niet langer herstel door [gedaagde], maar vervangende schadevergoeding. De rechtbank begroot de door [gedaagde] te vergoeden vervangende schade voor het rechtstellen van de beschoeiing op € 2.000,00. Dat bedrag wordt toegewezen.
4.23.
Ten aanzien van de vraag of de vervormde beschoeiing ook gebrekkig is in die zin dat vanwege constructiefouten en grondbelasting schade is ontstaan aan de aanbouw en het prieel oordeelt de rechtbank als volgt. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] hebben [eisers] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat de schade aan het prieel en de aanbouw het gevolg is van een ondeugdelijke beschoeiing. De door [eisers] aangedragen rapporten van Top Expertise en Dekra zien op onderzoek dat is verricht in het kader van mogelijke aansprakelijkheid van het bouwbedrijf voor verzakkingen aan de eigendommen van [eisers] veroorzaakt door de heiwerkzaamheden. [gedaagde] was bij het uitvoeren van deze onderzoeken niet betrokken. Daarnaast zijn de conclusies in deze rapporten gebaseerd op de onjuiste aanname dat de beschoeiing pas in het najaar van 2020 is geplaatst, terwijl dat al een jaar eerder was. In beide rapportages staat dat de tijd tussen het aanbrengen van de beschoeiing en het ontstaan van de schade aan de prieel en aanbouw een relevante factor is (r.o. 2.13 en 2.14.) Deze termijn is echter niet een half jaar (waar de rapporteurs vanuit gaan) maar anderhalf jaar. De rechtbank kan dan ook niet van de rapporten van Top Expertise en Dekra uitgaan. [gedaagde] heeft de rapportage van ONE Expertise overgelegd. Deze deskundige komt tot de conclusie dat de invloed van de beschoeiing op de aanbouw en het prieel verwaarloosbaar klein is.
4.24.
Omdat niet vast is komen te staan dat de schade aan het prieel en de aanbouw veroorzaakt is door een gebrekkige beschoeiing, is voor toewijzing van de vordering tot vergoeding door [gedaagde] van de kosten voor het herstellen van het prieel en de aanbouw geen plaats.
Niet geleverde tegels
4.25.
[eisers] stellen dat slechts 79 van de 128 tegels zijn geleverd en dat de tegels die wel geleverd zijn, niet volledig zijn ingeveegd/gevoegd. [gedaagde] zou hier op grond van de overeenkomst toe verplicht zijn. [gedaagde] betwist dat niet alle tegels geleverd en ingeveegd/gevoegd zijn. Gelet op de betwisting van [gedaagde] hebben [eisers] onvoldoende onderbouwd dat niet alle tegels geleverd zouden zijn. De bewijslast van deze stelling rust op [eisers] en aangezien zij hun stelling niet onderbouwd hebben, zal de gevorderde nakoming hiervan worden afgewezen.
Laurieren
4.26.
[eisers] stellen dat niet alle laurieren conform de overeenkomst geleverd en geplant zijn. Een deel van de geleverde laurieren dat wel geplant is, zouden een stuk jonger en dus goedkoper zijn dan overeengekomen. Dit betekent volgens [eisers] dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst wat betreft het leveren en planten van de laurieren. Ter onderbouwing hiervan hebben [eisers] een foto van de geplante laurieren overgelegd. [gedaagde] erkent dat de laurieren niet allemaal conform de overeenkomst zijn geplant, maar hij stelt daarbij dat deze zijn gecrediteerd op de factuur van 4 augustus 2020. Zoals reeds is overwogen, hebben [eisers] al aan hun betalingsverplichting voldaan en dus kan [gedaagde] geen betaling van deze factuur vorderen. Op deze factuur wordt een bedrag van € 3.010,00 genoemd dat gecrediteerd werd. [gedaagde] is om die reden gehouden deze schade te vergoeden. De schade ten aanzien van de laurieren wordt, gezien de creditfactuur, bepaald op € 3.010,00.
Verklaringen voor recht
4.27.
[eisers] hebben ter zitting desgevraagd aangegeven geen zelfstandig belang te hebben bij de gevorderde verklaringen voor recht. De hierop gerichte vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
Subsidiaire vorderingen
4.28.
De rechtbank komt niet toe aan de subsidiaire vorderingen, omdat over de beschoeiing al is beslist.
Conclusie
4.29.
Toegewezen wordt dus een bedrag van € 2.000,00 voor het rechtstellen van de beschoeiing (4.22) plus een bedrag van € 3.010,00 voor de laurieren (4.26), in totaal dus € 5.010,00.
4.30.
Over dit bedrag zal, zoals gevorderd, de wettelijke rente worden toegewezen met ingang van de dag van betekening van de dagvaarding, namelijk 11 augustus 2022. Op dat moment moet [gedaagde] in elk geval geacht worden in verzuim te verkeren met betaling van dat bedrag.
Proceskosten
4.31.
Nu de vordering van [eisers] grotendeels is afgewezen, maar ook [gedaagde] op twee posten in het ongelijk is gesteld, zal de rechtbank ten aanzien van de proceskosten in conventie beslissen dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
5.Beslissing
De rechtbank:
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 5.010,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van 11 augustus 2022 tot aan de dag van algehele betaling;
5.2.
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
in reconventie
5.3.
wijst de vorderingen af;
5.4.
en veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] begroot op € 1.183,00;
in conventie en in reconventie
5.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. Wijsman-van Veen en in het openbaar uitgesproken op
4 oktober 2023.
3727/2990/1861