Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team insolventie
Rekestnummer: C/10/664080 / FT RK 23/444
BESCHIKKING op het verzoek van:
de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid
[verzoekster](hierna ook: [verzoekster] ),
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verzoekster,
advocaat: mr. A.M. Mennens,
strekkende tot faillietverklaring van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster](hierna ook: [verweerster] ),
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
advocaat: mr. J.P.M. Borsboom
1.De procedure
[verzoekster] heeft op 15 augustus 2023 een faillissementsverzoek met bijlagen ingediend, strekkende tot het uitspreken van het faillissement van [verweerster] .
[verzoekster] , bijgestaan door mr. A.M. Mennens en mr. R.M. Vermaire, advocaten, en vertegenwoordigd door haar medewerker [naam] , is op 12 september 2023 in raadkamer gehoord. Ook is toen gehoord [verweerster] , bijgestaan door mr. J.P.M. Borsboom, advocaat, en vertegenwoordigd door haar (middellijk) bestuurder, [naam] .
Ter zitting heeft mr. Borsboom pleitaantekeningen overgelegd en voorgedragen.
De rechtbank heeft op 12 september 2023 – na de zitting en zoals ter zitting is besproken – een e-mailbericht van mr. Vermaire ontvangen.
De uitspraak is bepaald op vandaag.
2.Inleiding
Niet ter discussie staat dat [schuldeiser] (hierna: [schuldeiser] ) een vordering van € 1.000.000,-- heeft op [verweerster] .
Standpunt [verzoekster]
verzoekt de rechtbank het faillissement van [verweerster] uit te spreken, nu [verweerster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. [verzoekster] stelt dat zij een eerste, openbaar pandrecht heeft op de hiervoor genoemde vordering van € 1.000.000,-- van [schuldeiser] op [verweerster] . [verweerster] betaalt deze vordering niet. Als inningsbevoegd, hoogst gerangschikte pandhouder is [verzoekster] bevoegd het faillissement van [verweerster] aan te vragen. Voorts zijn er steunvorderingen.
Ter toelichting hierop heeft zij – samengevat en voor zover voor de beoordeling relevant – het navolgende gesteld.
[verzoekster] financierde sinds 2009 de groep van vennootschappen waarvan [schuldeiser] deel uitmaakt. In verband daarmee heeft [verzoekster] een pandrecht op de bestaande en toekomstige vorderingen van [schuldeiser] bedongen. Uit hoofde van opeenvolgende financieringsovereenkomsten tussen [verzoekster] en (onder andere) [schuldeiser] en op basis van een verzamelpandakte werden – totdat [schuldeiser] op [datum] failleerde – alle bestaande en toekomstige vorderingen van [schuldeiser] aan [verzoekster] verpand. [verzoekster] had een volmacht om de vorderingen aan zichzelf te verpanden en dat deed zij (vrijwel) dagelijks. [verzoekster] heeft onder meer op 4 november 2019 een verzamelpandakte bij de Belastingdienst geregistreerd.
In 2019 hebben [financier 1] (hierna: [financier 1] ) en [financier 2] (hierna: [financier 2] ) via [schuldeiser] aan [verweerster] (nood)financiering verstrekt. [financier 1] en [financier 2] sloten daartoe op 6 november 2019 een geldleningsovereenkomst met [schuldeiser] en zij verschaften [schuldeiser] op dezelfde datum de afgesproken lening. De desbetreffende vordering van [financier 1] is nadien overgegaan op [financier 1b] (hierna: [financier 1b] ). [schuldeiser] heeft de gelden op 7 november 2019 doorgeleend aan [verweerster] . Een dag later, op 8 november 2019, werd in verband daarmee een schriftelijke overeenkomst tussen [schuldeiser] en [verweerster] ondertekend (hierna: de doorleenovereenkomst). De vordering van [schuldeiser] op [verweerster] uit hoofde van de doorleenovereenkomst (dit is de vordering waar het in deze procedure om gaat) bedraagt per de datum van het onderhavige faillissementsverzoek € 1.000.000,--.
Daarnaast leende ook [financier 3] (hierna: [financier 3] ) een bedrag (rechtstreeks) aan [verweerster] . [verweerster] en [financier 3] stelden daartoe een schriftelijke overeenkomst op die [financier 3] , [verweerster] en [schuldeiser] op 1 november 2019 hebben ondertekend. In deze overeenkomst wordt reeds gerefereerd aan het bedrag dat [schuldeiser] aan [verweerster] als lening zou verstrekken en wordt bepaald dat de desbetreffende vordering van [schuldeiser] op [verweerster] wordt achtergesteld ten opzichte van vorderingen van [financier 3] op [verweerster] .
[verzoekster] deed bij brief van 8 juni 2022 aan [verweerster] mededeling van haar pandrecht op de vordering van [schuldeiser] uit doorlening aan [verweerster] . [verzoekster] verzocht [verweerster] voortaan aan haar te betalen. [verweerster] heeft echter geen betaling aan [verzoekster] gedaan.
[verzoekster] is ermee bekend dat [financier 2] en [financier 1b] menen dat de vordering uit doorlening eerst openbaar verpand is aan [financier 2] en (de rechtsvoorganger van) [financier 1b] en dat [verzoekster] nadien een tweede (stil) pandrecht zou hebben gekregen. [financier 2] en [financier 1b] doen in dat verband een beroep op een considerans van de overeenkomst van 6 november 2019 – waarin staat dat [schuldeiser] haar (toekomstige) vordering op [verweerster] aan [financier 2] en [financier 1] in pand zal geven – en op een pandakte die op 6 november 2019 zou zijn ondertekend. Hierover merkt [verzoekster] het navolgende op.
Op de vordering uit doorlening kan ex artikel 3:239 lid 1 BW Pro een stil pandrecht gevestigd worden voor zover die vordering op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding.
[financier 2] en [financier 1b] menen ten onrechte dat direct toen de vereiste rechtsverhouding tussen [schuldeiser] en [verweerster] ontstond, de daaruit voortvloeiende vordering openbaar aan [financier 2] en (de rechtsvoorganger van) [financier 1b] is verpand, voordat een verzamelpandakte van [verzoekster] werd geregistreerd, zodat [financier 2] en [financier 1b] een eerste pandrecht hebben.
[verzoekster] voert aan dat de rechtsverhouding tussen [schuldeiser] en [verweerster] voorafgaand aan de verpanding aan [financier 2] en (de rechtsvoorganger van) [financier 1b] ontstond, en wel op of omstreeks 1 november 2019. Toen werd namelijk de overeenkomst met betrekking tot de [financier 3] -lening gesloten, in welke overeenkomst staat dat [schuldeiser] geld aan [verweerster] zou lenen. Als gevolg daarvan is de vordering die uiteindelijk uit deze rechtsverhouding zou voortvloeien al ‘opgepikt’ door de vervolgpandakte die [verzoekster] op 4 november 2019 liet registreren. Aldus is op 4 november 2019 een stil pandrecht bij voorbaat ten behoeve van [verzoekster] gevestigd. Het pandrecht van [financier 2] en (de rechtsvoorganger van) [financier 1b] is nadien ontstaan, vermoedelijk op 6 of 8 november 2019.
[verzoekster] stelt in dit verband, onder verwijzing naar literatuur, dat een vordering die haar ontstaansbron heeft in een overeenkomst, reeds voor de totstandkoming van deze overeenkomst geldig bij voorbaat stil kan worden verpand, omdat deze overeenkomst, samen met een ten tijde van de verpanding wel reeds bestaande overeenkomst, een en dezelfde rechtsverhouding gaat vormen. Daarvoor is vereist dat tussen beide overeenkomsten een voldoende functioneel verband bestaat. Het bestaan van een voldoende functioneel verband kan – buiten het geval waarin de ene overeenkomst verplicht tot het sluiten van de andere – bijvoorbeeld volgen uit het feit dat beide overeenkomsten gericht zijn op het realiseren van een gezamenlijk doel (in dit geval: [nood]financiering ten behoeve van [verweerster] ) of uit het feit dat er tussen beide overeenkomsten juridische verbindingen bestaan, blijkend uit contractsbepalingen (in dit geval: de achterstelling van de vordering van [schuldeiser] ten opzichte van vorderingen van [financier 3] ).
De herstructureringsdeskundige die in 2022 werd benoemd in de WHOA-procedure ten aanzien van onder andere [schuldeiser] , kwam ook tot het oordeel dat [verzoekster] een eerste pandrecht op de vordering heeft.
Standpunt [verweerster]
[verweerster] stelt dat het verzoek tot faillietverklaring moet worden afgewezen. [verweerster] betwist dat [verzoekster] op de vordering in kwestie een eerste pandrecht heeft. [verweerster] voert aan dat [verzoekster] een tweede pandrecht heeft en dat [verzoekster] niet de bevoegdheid heeft het faillissement van [verweerster] aan te vragen. Het gaat hier om een zuiver juridische discussie over de vraag wie een eerste pandrecht op de vordering toekomt. De vraag wie het hoogst gerangschikte pandrecht heeft, dient niet door de faillissementsrechter te worden beantwoord.
Ter nadere toelichting hierop heeft zij – samengevat en voor zover voor de beoordeling relevant – het navolgende gesteld.
[financier 2] en [financier 1b] hebben een eerste pandrecht op de vordering van [schuldeiser] op [verweerster] . Die verpanding was een voorwaarde voor en integraal onderdeel van de (nood)financiering door [financier 2] en [financier 1b] aan [verweerster] via [schuldeiser] . Er was voorafgaand aan de verpanding van de vordering van [schuldeiser] op [verweerster] aan [financier 2] en (de rechtsvoorganger van) [financier 1b] nog geen voor verpanding vatbare rechtsverhouding.
De vestiging van een stil pandrecht door een geregistreerde onderhandse akte is voltooid op het moment van de (aanbieding ter) registratie. Daarom kan geen pandrecht van [verzoekster] zijn ontstaan voordat de overeenkomst van 6 november 2019 werd gesloten en er gelijktijdig een openbaar pandrecht van [financier 2] en (de rechtsvoorganger van) [financier 1b] werd gevestigd.
[verzoekster] heeft dus geen eerste pandrecht. Zij is niet inningsbevoegd en zij kan geen faillissementsverzoek doen.
Volgens de Hoge Raad moet de uitleg van het begrip ‘reeds bestaande rechtsverhouding’ in artikel 3:239 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) dezelfde zijn als de uitleg van dat begrip in artikel 475 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Een toekomstige vordering waarop ex artikel 475 Rv Pro geen beslag gelegd kan worden omdat de geëxecuteerde die vordering niet rechtstreeks zal verkrijgen uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding, kan evenmin bij voorbaat stil verpand worden. De wetgever en de rechtspraak wijzen een ruimere uitleg van de hand. De rechtspraak die zich op grondslag van de bewoordingen van artikel 3:239 lid 1 BW Pro heeft gevormd, is ook bepalend voor de uitleg van artikel 3:94 lid 3 BW Pro.
De herstructureringsdeskundige in de eerdere WHOA-procedure was kennelijk ook niet zo zeker van zijn zaak en oordeelde in een conceptstuk juist dat [financier 2] en [financier 1b] eerste pandhouder zijn. Daarna veranderde hij, zonder overleg, zijn standpunt. [verweerster] en de schuldenaren in het WHOA-traject hebben daar geen punt van gemaakt omdat het voor hen in de context van de WHOA-procedure geen relevant verschil maakte welke pandhouder de hoogste in rang was, aldus nog steeds [verweerster] .
Overigens verkeert [verweerster] niet in de toestand van te hebben opgehouden met betalen. Er zijn slechts achtergestelde, niet-opeisbare vorderingen van drie financiers.
[verweerster] verzoekt [verzoekster] in de proceskosten te veroordelen, tot twee maal het liquidatietarief. Hiertoe bestaat aanleiding, omdat [verzoekster] een faillissementsverzoek heeft ingediend, terwijl zij weet dat de faillissementsprocedure niet geschikt is om de discussie omtrent de rangorde van pandrechten te beslechten.
3.De beoordeling
Ingevolge artikel 6 Faillissementswet Pro wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in een toestand dat hij heeft opgehouden te betalen en, als een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Van de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden blijkt in het algemeen indien sprake is van pluraliteit van schuldeisers terwijl tenminste één vordering opeisbaar is.
Vorderingsrecht [verzoekster] niet summierlijk gebleken
[verweerster] heeft betwist dat [verzoekster] het hoogst gerangschikte pandrecht op de vordering uit doorlening van [schuldeiser] op [verweerster] heeft en dat [verzoekster] uit dien hoofde bevoegd is een faillissementsverzoek tegen [verweerster] in te dienen.
Naar het oordeel van de rechtbank kan de onderbouwde betwisting door [verweerster] van de stelling dat [verzoekster] een eerste pandrecht heeft en tot faillissementsaanvraag bevoegd is niet aanstonds worden verworpen. Nader onderzoek naar de vraag op welk moment sprake was van een reeds bestaande rechtsverhouding op grond waarvan de vordering van [schuldeiser] op [verweerster] aan [verzoekster] verpand kon worden, gaat het bestek van de behandeling van het onderhavige verzoek te buiten. Het vorderingsrecht van [verzoekster] is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet summierlijk komen vast te staan.
Dat de herstructureringsdeskundige in de eerdere WHOA-procedure hierover wel een standpunt heeft ingenomen, doet aan het voorgaande niet af.
Het verzoek tot faillietverklaring wordt reeds daarom afgewezen. Een nadere bespreking van de vorderingen die als steunvordering zijn benoemd, kan dan ook achterwege blijven.
Proceskostenveroordeling
[verzoekster] zal bij deze stand van zaken in de proceskosten worden veroordeeld. Hoewel in een verzoekschrift tot faillietverklaring vorderingen met hun waarde moeten worden vermeld, betreft een faillietverklaring een zaak van onbepaalde waarde. De proceskosten zullen dan ook worden vastgesteld op 1 punt maal tarief II in eerste aanleg = € 598,00 (overeenkomstig het Liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven). Voor een proceskostenveroordeling tot twee maal het liquidatietarief, zoals door [verweerster] is bepleit, ziet de rechtbank geen aanleiding.
4.De beslissing
De rechtbank:
- wijst af het verzoek tot faillietverklaring;
- veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten aan de zijde van [verweerster] , bepaald op € 598,00 aan salaris voor de advocaat.
Deze beschikking is op 19 september 2023 gegeven door mr. B.A. Cnossen, rechter, in aanwezigheid van mr. J.B. Biezen, griffier. [1]