Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/687140 / KG ZA 24-955
Vonnis in kort geding van 1 november 2024
in de zaak van
1.DIVIDE B.V.,
2.
IMPERA B.V.,
IMPERA B.V.,
statutair gevestigd in Arnhem, kantoorhoudend in Maassluis,
eiseressen,
advocaten mrs. R.J.G. van Brakel, S.C. de Lange en T.D. Groeneweg te Rotterdam,
tegen
1.PAPYRUS GROUP HOLLAND B.V.,
statutair gevestigd in Amsterdam, kantoorhoudend in Wijchen,
2.
OPTIGROUP AB,
OPTIGROUP AB,
kantoorhoudend in Mölndal, Zweden,
gedaagden,
advocaten mrs. I.S. Oosterhoff, S.H. Janssen, J. Kloosterhuis en K. Schuiling te Amsterdam.
De partijen worden hierna Divide c.s. en Papyrus c.s. genoemd.
1.Waar gaat de zaak over?
1.1.
Divide c.s. als verkopers zijn medio 2024 in onderhandeling getreden met Papyrus c.s. als potentiële kopers over de verkoop van aandelen in het kapitaal van twee vennootschappen. Volgens Divide c.s. hebben die onderhandelingen na ongeveer drie maanden geleid tot een op detailniveau uitgewerkte overeenkomst, die alleen nog moest worden ondertekend. Papyrus c.s. hebben op 30 september 2024 laten weten dat zij afzien van de aandelenkoop, omdat de IC (Investment Committee) van FSN Capital Partners – een investeringsfonds dat (indirect) aandelen houdt in OptiGroup Holding, de (indirect) aandeelhouder van OptiGroup AB – daarvoor geen goedkeuring verleent. Divide c.s. vorderen – kort gezegd – (onder meer) dat Papyrus c.s. (onder druk van een dwangsom) wordt geboden tot nakoming van de volgens Divide c.s. gesloten overeenkomst. Papyrus c.s. voeren verweer tegen de vorderingen. Hun verweer houdt in dat zij een gerechtvaardigd beroep konden doen op een door hen, voorafgaand aan de start van de onderhandelingen, gemaakt voorbehoud. Op grond daarvan kan er geen transactie plaatsvinden.
De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Divide c.s. af, omdat Divide c.s. onvoldoende spoedeisend belang bij hun vorderingen hebben en Papyrus c.s. een beroep konden doen op het door hen gemaakte voorbehoud. Dit wordt hierna uitgelegd.
2.De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 9 oktober 2024, met bijlagen 1 tot en met 30;
- bijlagen 31 tot en met 36 van Divide c.s.;
- de conclusie van antwoord met bijlagen 1 tot en met 37;
- de mondelinge behandeling op 18 oktober 2024, waar Divide c.s. hun vorderingen gedeeltelijk schriftelijk hebben gewijzigd;
- de spreekaantekeningen van de advocaten van Divide c.s.;
- de pleitnotities van de advocaten van Papyrus c.s.
3.De vorderingen
3.1.
Divide c.s. vorderen, na wijziging van eis,
primairdat Papyrus c.s. worden geboden althans veroordeeld om de overeenkomst na te komen,
subsidiairdat Papyrus c.s. worden geboden om medewerking te verlenen aan ondertekening van de laatste versie van de SPA, althans een versie daarvan waarin alle uitstaande details zijn ingevuld, en zij worden veroordeeld tot nakoming van de verplichtingen die daaruit voor hen voortvloeien.
Meer subsidiairvorderen Divide c.s. om Papyrus c.s. te gebieden om te goeder trouw door te onderhandelen over door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen openstaande onderwerpen die tot op heden hebben verhinderd dat er een (definitieve) overeenkomst tot stand is gekomen, met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en al bereikte onderdelen van overeenstemming, waarbij de onderhandelingen erin moeten resulteren dat wat al is overeengekomen tot volkomenheid wordt gebracht in een definitieve overeenkomst. Divide c.s. vorderen daarnaast, voor alle gevorderde varianten, dat de voorzieningenrechter Papyrus c.s. veroordeelt binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis veroordeelt tot betaling van een, niet gemaximeerde, dwangsom van
primairdat Papyrus c.s. worden geboden althans veroordeeld om de overeenkomst na te komen,
subsidiairdat Papyrus c.s. worden geboden om medewerking te verlenen aan ondertekening van de laatste versie van de SPA, althans een versie daarvan waarin alle uitstaande details zijn ingevuld, en zij worden veroordeeld tot nakoming van de verplichtingen die daaruit voor hen voortvloeien.
Meer subsidiairvorderen Divide c.s. om Papyrus c.s. te gebieden om te goeder trouw door te onderhandelen over door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen openstaande onderwerpen die tot op heden hebben verhinderd dat er een (definitieve) overeenkomst tot stand is gekomen, met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en al bereikte onderdelen van overeenstemming, waarbij de onderhandelingen erin moeten resulteren dat wat al is overeengekomen tot volkomenheid wordt gebracht in een definitieve overeenkomst. Divide c.s. vorderen daarnaast, voor alle gevorderde varianten, dat de voorzieningenrechter Papyrus c.s. veroordeelt binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis veroordeelt tot betaling van een, niet gemaximeerde, dwangsom van
€ 1.000.000,00 ineens en € 250.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt (de voorzieningenrechter begrijpt:
dat de voorzieningenrechter Papyrus c.s. veroordeelt tot betaling van een (hiervoor genoemde) dwangsom indien zij niet binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis het opgelegde verbod of de veroordeling zijn nagekomen). Tot slot vorderen Divide c.s. dat Papyrus c.s. worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten.
dat de voorzieningenrechter Papyrus c.s. veroordeelt tot betaling van een (hiervoor genoemde) dwangsom indien zij niet binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis het opgelegde verbod of de veroordeling zijn nagekomen). Tot slot vorderen Divide c.s. dat Papyrus c.s. worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten.
4.De beoordeling
Divide c.s. hebben onvoldoende spoedeisend belang bij hun vorderingen
4.1.
Papyrus c.s. betwisten niet dat Divide c.s. voldoende spoedeisend belang bij hun vorderingen hebben. De voorzieningenrechter moet dat echter ambtshalve beoordelen en is van oordeel dat Divide c.s. onvoldoende spoedeisend belang bij hun vorderingen hebben (gesteld en onderbouwd). De vorderingen van Divide c.s. moeten alleen al daarom worden afgewezen.
4.2.
Divide c.s. hebben eerder, in de periode van januari 2023 tot en met april 2024, al met een andere partij onderhandeld over de verkoop van de aandelen in dezelfde vennootschappen. Divide c.s. hebben toen zelf een punt achter die onderhandelingen gezet. In het licht daarvan hebben Divide c.s. onvoldoende toegelicht dat zij nu, na nog geen vijf maanden onderhandelen met Papyrus c.s., zoveel spoed hebben, dat de uitkomst van een bodemprocedure niet kan worden afgewacht.
4.3.
Divide c.s. hebben ook overigens het spoedeisend belang bij hun vorderingen onvoldoende onderbouwd. Een vordering tot nakoming is naar zijn aard niet zonder meer spoedeisend. Begrijpelijk is dat Divide c.s. snel duidelijkheid willen over hun rechtspositie en een bodemprocedure duurt langer dan een kort geding. Dat levert echter nog geen spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening op. Bovendien levert een kort geding hooguit een voorlopig oordeel op over de voorgelegde rechtspositie. Dat sprake is van een spoedeisende situatie, zoals een aflopende termijn of dreigende financiële nood, hebben Divide c.s. niet gesteld. Het, eventueel, moeten voeren van een bodemprocedure, is dan ook geen reden om een voorlopige voorziening te treffen.
Papyrus c.s. hebben een voorbehoud gemaakt en kunnen daar een beroep op doen
4.4.
Als Divide c.s. wel een spoedeisend belang bij hun vorderingen hadden gehad, dan konden die vorderingen op inhoudelijke gronden niet worden toegewezen.
4.5.
Vooropgesteld wordt dat het feitelijke onderhandelingstraject is begonnen met een
Non-Binding Offer(NBO) van Papyrus c.s. Partijen verschillen van mening over de status van het NBO en over de vraag of zij na het NBO hebben onderhandeld op basis van exclusiviteit. Beide aspecten zijn voor het oordeel in dit kort geding irrelevant.
Non-Binding Offer(NBO) van Papyrus c.s. Partijen verschillen van mening over de status van het NBO en over de vraag of zij na het NBO hebben onderhandeld op basis van exclusiviteit. Beide aspecten zijn voor het oordeel in dit kort geding irrelevant.
Wel relevant is dat Papyrus c.s. in het NBO onder andere hebben geschreven dat de “
final transaction is subject to (…) a final approval by the FSN Investment Committee (…)”. Papyrus c.s. hebben hiermee een voorbehoud gemaakt, dat inhoudt dat de IC van FSN eerst toestemming moet verlenen voordat een eventueel te sluiten overeenkomst tussen de partijen definitief tot stand kan komen. Papyrus c.s. waren door Divide c.s. uitdrukkelijk uitgenodigd om een dergelijk voorbehoud in het NBO kenbaar te maken. Divide c.s. hebben geïnteresseerde partijen namelijk verzocht “
[to] state the details of any condition, consents (including shareholder consent) or regulatory or other approvals to which your Non-Binding Offer is subject or which may be necessary to complete the Proposed Transaction”. Het standpunt van Divide c.s. dat Papyrus c.s. geen voorbehoud hebben gemaakt, wordt gelet op het voorgaande verworpen. Datzelfde geldt voor het standpunt van Divide c.s. dat het voorbehoud slechts een interne aangelegenheid van Papyrus c.s. betrof en daarom niet aan haar kan worden tegengeworpen. Dat laatste blijkt niet uit het NBO. Integendeel, door het voorbehoud te noemen in het NBO hebben Papyrus c.s. duidelijk gemaakt dat het voorbehoud aan het eventueel sluiten van een overeenkomst in de weg kan staan. Zij konden daar een beroep op doen, welk beroep aan Divide c.s. kan worden tegengeworpen.
final transaction is subject to (…) a final approval by the FSN Investment Committee (…)”. Papyrus c.s. hebben hiermee een voorbehoud gemaakt, dat inhoudt dat de IC van FSN eerst toestemming moet verlenen voordat een eventueel te sluiten overeenkomst tussen de partijen definitief tot stand kan komen. Papyrus c.s. waren door Divide c.s. uitdrukkelijk uitgenodigd om een dergelijk voorbehoud in het NBO kenbaar te maken. Divide c.s. hebben geïnteresseerde partijen namelijk verzocht “
[to] state the details of any condition, consents (including shareholder consent) or regulatory or other approvals to which your Non-Binding Offer is subject or which may be necessary to complete the Proposed Transaction”. Het standpunt van Divide c.s. dat Papyrus c.s. geen voorbehoud hebben gemaakt, wordt gelet op het voorgaande verworpen. Datzelfde geldt voor het standpunt van Divide c.s. dat het voorbehoud slechts een interne aangelegenheid van Papyrus c.s. betrof en daarom niet aan haar kan worden tegengeworpen. Dat laatste blijkt niet uit het NBO. Integendeel, door het voorbehoud te noemen in het NBO hebben Papyrus c.s. duidelijk gemaakt dat het voorbehoud aan het eventueel sluiten van een overeenkomst in de weg kan staan. Zij konden daar een beroep op doen, welk beroep aan Divide c.s. kan worden tegengeworpen.
4.6.
Het standpunt van Divide c.s. dat het voorbehoud niet is overeengekomen en dat Papyrus c.s. zich daarom niet op het voorbehoud kunnen beroepen, wordt ook verworpen. Een voorbehoud is namelijk een eenzijdige rechtshandeling waar geen toestemming van de wederpartij voor nodig is.
4.7.
De voorzieningenrechter volgt Divide c.s. ook niet in hun standpunt dat Papyrus c.s. het voorbehoud op enig moment hebben prijsgegeven en dat Divide c.s. er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat het voorbehoud van goedkeuring door de IC van FSN geen beletsel meer vormde voor het tot stand komen van een overeenkomst. Nadat Papyrus c.s. Divide c.s. in het NBO al hadden geïnformeerd over het voorbehoud, is het voorbehoud nog verschillende keren aan de orde gekomen tijdens de onderhandelingen tussen de partijen. Ten eerste was het opgenomen en zichtbaar in twee tijdlijnen, ten tweede stond het verschillende keren in een voetnoot van de conceptversie van de eventueel te sluiten overeenkomst en ten derde stond het in een
Signing Checklistdie Papyrus c.s. naar Divide c.s. hebben gestuurd. Het is dus niet zo dat het voorbehoud alleen in het NBO is genoemd en daarna niet meer, nog los van het antwoord op de vraag of dat iets uitmaakt. Hoe dan ook mag van professionele partijen, zoals Divide c.s., die onderhandelen over een aandelenverkoop waar een bedrag van meer dan 200 miljoen euro is gemoeid, worden verwacht dat zij hun wederpartijen (Papyrus c.s.) vragen of een eerder gemaakt voorbehoud nog geldt als daar twijfel over bestaat. Daar mochten Divide c.s. in ieder geval niet zomaar, in de zin van zonder het stellen van vragen, van uitgaan. Het champagnemoment begin september 2024 maakt dit niet anders. Aangenomen wordt dat alle partijen er op dat moment van uitgingen dat de deal rond was en de overeenkomst kon worden gesloten. Dat gold ook voor Papyrus c.s. die er blijkbaar ook alle vertrouwen in hadden dat de IC van FSN de deal zou goedkeuren. Maar dat betekent niet dat het een gegeven is dat de IC van FSN toestemming zou geven en dat het voorbehoud was prijsgegeven. Dat de onderhandelaars van Papyrus c.s. met “full authority” aan de onderhandelingstafel zaten en het voorbehoud tijdens de onderhandelingen niet steeds hebben herhaald, leidt niet tot een ander oordeel. Divide c.s. hebben, blijkbaar, nooit aan Papyrus c.s. gevraagd of “full authority” betekende dat de IC van FSN al, voorafgaand aan het finaliseren van het onderhandelingstraject, haar fiat had gegeven. Dat is relevant gelet op de hiervoor in 4.5. geciteerde tekst van het voorbehoud. Daar komt bij dat geen van de personen die begin september 2024 namens Papyrus c.s. aanwezig waren lid van de IC van FSN zijn. Dat is iets waar Divide c.s. blijkbaar niet naar gevraagd hebben althans zich niet in verdiept hebben. Divide c.s. mochten er ook om die reden niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat het voorbehoud niet meer gold. Sterker nog, kort na het champagnemoment heeft Papyrus c.s. een Signing Checklist naar Divide c.s. gestuurd waarin het voorbehoud van goedkeuring van de IC van FSN genoemd stond. Divide c.s. kunnen dus niet volhouden dat de deal na het champagne-moment in kannen en kruiken was en dat het beroep van Papyrus c.s. op het gemaakte voorbehoud eind september 2024 als een donderslag bij heldere hemel kwam. Dat Divide c.s. die checklist afdoen als “
enkel een logistiek lijstje dat de junior-advocaten gebruiken om af te vinken” leidt niet tot een ander oordeel. In het licht van wat hiervoor is overwogen, is dat een miskenning van zowel het voorbehoud als van hoe Divide c.s. daar zelf mee omgegaan zijn. Dat een van de onderhandelaars van Papyrus c.s. zou hebben bevestigd dat goedkeuring door de IC van FSN niet aan de doorgang van de transactie in de weg zou staan, wordt betwist en is in het licht van al het voorgaande (in ieder geval op dit moment en zonder bewijslevering) onaannemelijk. Verder wordt hierover nog overwogen dat de vraag op welke gronden de IC van FSN heeft besloten om geen toestemming voor de transactie te geven en of die gronden dat besluit kunnen dragen, niet voorligt in dit kort geding.
Signing Checklistdie Papyrus c.s. naar Divide c.s. hebben gestuurd. Het is dus niet zo dat het voorbehoud alleen in het NBO is genoemd en daarna niet meer, nog los van het antwoord op de vraag of dat iets uitmaakt. Hoe dan ook mag van professionele partijen, zoals Divide c.s., die onderhandelen over een aandelenverkoop waar een bedrag van meer dan 200 miljoen euro is gemoeid, worden verwacht dat zij hun wederpartijen (Papyrus c.s.) vragen of een eerder gemaakt voorbehoud nog geldt als daar twijfel over bestaat. Daar mochten Divide c.s. in ieder geval niet zomaar, in de zin van zonder het stellen van vragen, van uitgaan. Het champagnemoment begin september 2024 maakt dit niet anders. Aangenomen wordt dat alle partijen er op dat moment van uitgingen dat de deal rond was en de overeenkomst kon worden gesloten. Dat gold ook voor Papyrus c.s. die er blijkbaar ook alle vertrouwen in hadden dat de IC van FSN de deal zou goedkeuren. Maar dat betekent niet dat het een gegeven is dat de IC van FSN toestemming zou geven en dat het voorbehoud was prijsgegeven. Dat de onderhandelaars van Papyrus c.s. met “full authority” aan de onderhandelingstafel zaten en het voorbehoud tijdens de onderhandelingen niet steeds hebben herhaald, leidt niet tot een ander oordeel. Divide c.s. hebben, blijkbaar, nooit aan Papyrus c.s. gevraagd of “full authority” betekende dat de IC van FSN al, voorafgaand aan het finaliseren van het onderhandelingstraject, haar fiat had gegeven. Dat is relevant gelet op de hiervoor in 4.5. geciteerde tekst van het voorbehoud. Daar komt bij dat geen van de personen die begin september 2024 namens Papyrus c.s. aanwezig waren lid van de IC van FSN zijn. Dat is iets waar Divide c.s. blijkbaar niet naar gevraagd hebben althans zich niet in verdiept hebben. Divide c.s. mochten er ook om die reden niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat het voorbehoud niet meer gold. Sterker nog, kort na het champagnemoment heeft Papyrus c.s. een Signing Checklist naar Divide c.s. gestuurd waarin het voorbehoud van goedkeuring van de IC van FSN genoemd stond. Divide c.s. kunnen dus niet volhouden dat de deal na het champagne-moment in kannen en kruiken was en dat het beroep van Papyrus c.s. op het gemaakte voorbehoud eind september 2024 als een donderslag bij heldere hemel kwam. Dat Divide c.s. die checklist afdoen als “
enkel een logistiek lijstje dat de junior-advocaten gebruiken om af te vinken” leidt niet tot een ander oordeel. In het licht van wat hiervoor is overwogen, is dat een miskenning van zowel het voorbehoud als van hoe Divide c.s. daar zelf mee omgegaan zijn. Dat een van de onderhandelaars van Papyrus c.s. zou hebben bevestigd dat goedkeuring door de IC van FSN niet aan de doorgang van de transactie in de weg zou staan, wordt betwist en is in het licht van al het voorgaande (in ieder geval op dit moment en zonder bewijslevering) onaannemelijk. Verder wordt hierover nog overwogen dat de vraag op welke gronden de IC van FSN heeft besloten om geen toestemming voor de transactie te geven en of die gronden dat besluit kunnen dragen, niet voorligt in dit kort geding.
4.8.
Dit betekent dat er door het inroepen van het voorbehoud geen overeenkomst tussen de partijen tot stand is gekomen. Een afweging van de belangen van de partijen kan, anders dan Divide c.s. menen, niet tot een ander oordeel leiden. Een belangenafweging kan er namelijk niet toe leiden dat een overeenkomst waarvan de voorzieningenrechter voorlopig van oordeel is dat die niet tot stand is gekomen, toch tot stand is gekomen. Tot toewijzing van de vorderingen van Divide c.s. kan zo’n belangenafweging dan ook niet leiden. Dat geldt ook voor de vordering om door te onderhandelen. Aangenomen moet worden dat met het (materiële) veto van de IC van FSN, dooronderhandelen nergens toe kan leiden.
4.9.
Ten overvloede wordt over de vorderingen het volgende overwogen. De primaire en subsidiaire vorderingen – de primaire in beide varianten – komen materieel op hetzelfde neer. Beide vorderingen strekken er namelijk toe dat Papyrus c.s. moeten worden veroordeeld om de met Divide c.s. gesloten overeenkomst na te komen. Divide c.s. hebben daarbij niet gespecificeerd, wat zij precies op welk moment van Papyrus c.s. verwachten na toewijzing van een van die vorderingen. Uit de stukken blijkt dat het nodige moest gebeuren in het kader van de uitvoering van de transactie, waaronder een herinvestering in aandelen in OptiGroupHolding waavan aangenomen mag worden dat dit niet op heel korte termijn geregeld is. Dat betekent dat voldoende aannemelijk is dat Papyrus c.s. de overeenkomst in ieder geval niet direct volledig konden nakomen terwijl ook niet duidelijk is op welke termijn dat wel mogelijk zou zijn geweest. Dat zou, gelet op de mede gevorderde dwangsom, problematisch zijn en voer voor dwangsomgeschillen en mogelijk ook executiegeschillen. De meer subsidiaire vordering miskent dat denkbaar is dat te goeder trouw gevoerde verdere onderhandelingen uiteindelijk niet tot een definitieve overeenkomst leiden.
4.10.
De conclusie luidt dat alle vorderingen van Divide c.s. worden afgewezen.
De proceskosten
4.11.
Divide c.s. zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Papyrus c.s. worden begroot op:
- griffierecht € 688,00
- salaris advocaat € 1.107,00 (tarief gemiddeld complexe zaak)
- nakosten €
178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal € 1.973,00
4.12.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
4.13.
De proceskostenveroordeling en de veroordeling om de wettelijke rente over de proceskosten te betalen worden uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt Divide c.s. in de proceskosten van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Divide c.s. de proceskosten niet op tijd betalen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten Divide c.s. € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;
5.3.
veroordeelt Divide c.s. in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald;
5.4.
verklaart de veroordelingen in 5.2. en 5.3. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2024.
3349 / 2009