Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/657414 / HA ZA 23-420
Vonnis van 8 mei 2024
in de zaak van
[eiser]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf A],
wonende te [woonplaats 1] ,
eiser,
advocaat [eiser] te [woonplaats 1] ,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HS HORECA HOLDING B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MYJUAN HOLDING B.V.,
gevestigd te Almere,
gedaagden,
niet verschenen,
3 [gedaagde sub 3] ,
4.
[gedaagde sub 4],
[gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagden,
advocaat mr. J.B. de Jong te Almere.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] worden genoemd. Gedaagden worden hierna gezamenlijk aangeduid als HS Horeca c.s.
1.Samenvatting
Gedaagden waren (indirect) bestuurders van [bedrijf A] . (hierna: [bedrijf A] ). Na het faillissement van [bedrijf A] zijn een aantal schuldeisers onbetaald gelaten. De curator vordert in deze procedure onder andere veroordeling van gedaagden tot betaling van het boedeltekort. Deze vordering wordt toegewezen omdat sprake is van onbehoorlijk bestuur aan de zijde van gedaagden en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (vgl. artikel 2:248 lid 1 BW Pro).
2.De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 29 maart 2023, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de brief van 27 oktober 2023 van de rechtbank waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
- de e-mail van 23 januari 2024 van de rechtbank met de zittingsagenda;
- de mondelinge behandeling op 8 februari 2024 en de daarbij door mr. Van der Wilt overgelegde spreekaantekeningen.
3.De feiten
3.1.
Op 4 oktober 2022 is [bedrijf A] in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. Bestuurders van [bedrijf A] waren HS Horeca Holding B.V. en Myjuan Holding B.V. Enig aandeelhouder en bestuurder van HS Horeca B.V. is [gedaagde sub 3] en enig aandeelhouder en bestuurder van Myjuan is [gedaagde sub 4] .
3.2.
Bij brief van 4 oktober 2022 heeft de curator HS Horeca c.s. over het faillissement geïnformeerd. In die brief heeft hij hen gewezen op hun (informatie-)verplichtingen als bestuurders gedurende het faillissement van [bedrijf A] en heeft hij hun verzocht de administratie van [bedrijf A] aan te leveren en het bijgevoegde inlichtingenformulier ingevuld terug te sturen.
3.3.
Bij brief van 11 oktober 2022 heeft de curator HS Horeca c.s. er nogmaals op gewezen dat zij verplicht zijn de curator inlichtingen te verstrekken en mee te werken aan de afwikkeling van het faillissement.
3.4.
HS Horeca c.s. hebben niet op de brieven gereageerd.
3.5.
Nadat de curator de telefoonnummers van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] via (ex-)werknemers van [bedrijf A] heeft achterhaald, heeft op 1 november 2022 een bespreking plaatsgevonden tussen [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] en de curator. Voorafgaand aan die bespreking heeft de curator [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] verzocht het inlichtingenformulier in te vullen en terug te sturen en door de curator genoemde stukken aan te leveren. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hebben aan dit verzoek niet voldaan.
3.6.
De curator heeft [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] er tijdens de bespreking op gewezen dat het bestuur van [bedrijf A] verantwoordelijk is voor het aanleveren van de administratie van [bedrijf A] aan de curator en hun (nogmaals) verzocht alle administratie van [bedrijf A] uiterlijk binnen één week na de bespreking alsnog aan de curator te doen toekomen, althans de curator uiterlijk binnen één week na de bespreking volledige toegang tot de administratie te verschaffen.
3.7.
Bij e-mail van 1 november 2022 heeft de curator het volgende aan [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] gezonden:
“Zojuist heeft u op kantoor te Ridderkerk met de curator gesproken over het faillissement van [bedrijf A] . (hierna: ' [bedrijf A] '). U heeft onder meer het volgende verklaard:
- U bent de onderneming in september 2021 gestart. U heeft het huurcontract overgenomen van de vorige eigenaar. De financiële problemen begonnen toen het restaurant in november 2021 vanwege de lockdown een aantal maanden haar deuren moest sluiten. Daarnaast waren er problemen met de elektra en het personeel (werknemers hebben zaken van failliet gestolen en vernietigd).
- (…) In april 2022 heeft u het besluit genomen om de onderneming te beëindigen. U heeft dit aan de verhuurder bericht. Er was sprake van een huurovereenkomst van vijf jaar.
- In eerste instantie zou de voormalig eigenaar de huurovereenkomst weer overnemen van [bedrijf A] en tevens de huurachterstand voldoen, maar uiteindelijk heeft de verhuurder (Woonstad Rotterdam) aangegeven een ander concept in het pand te willen hebben. Er zouden binnen een jaar drie [bedrijf A] ’s in het pand hebben gezeten en dat wilde Woonstad Rotterdam niet meer.
- (…)
- U leverde urenstaten aan bij de boekhouder en zij maakte vervolgens de loonstroken op. Toen de boekhouder daarmee is opgehouden, bent u het personeel toch blijven betalen (zonder dat er loonstroken zijn opgemaakt).
- De boekhouding werd gedaan door Accuraat in Finance te Almere. Uw contactpersoon is [person B] . Zij verzorgde voor u de administratie. U heeft verklaard het grootste deel van de vragenlijst van de curator niet te kunnen beantwoorden omdat u geen verstand heeft van de administratie (reden waarom u een boekhouder in de arm hebt genomen). De curator heeft met u besproken dat u als (middellijk) bestuurders van [bedrijf A] verantwoordelijk bent voor het op orde hebben van de administratie en u heeft aangegeven dit te begrijpen. U zult (nogmaals) proberen contact op te nemen met [person B] inzake het aanleveren van de administratie van [bedrijf A] . Het is de u de afgelopen periode niet gelukt om met de boekhouder in contact te komen, mogelijk wil zij geen contact met u omdat er sprake is van een betalingsachterstand. De curator heeft met u besproken dat u binnen een week na heden (derhalve uiterlijk 9 november a.s.) de administratie aanlevert dan wel laat weten waarom u de administratie niet aan kunt leveren.
- Arbeidsovereenkomsten, leasecontracten, managementovereenkomsten en dergelijke zouden ook bij de boekhouder moeten liggen. Mogelijk lopen er nog overeenkomsten met KPN en/of verzekeringsmaatschappijen. U beschikt wel over de huurovereenkomst met Woonstad Rotterdam en het aandeelhoudersregister en u zult deze stukken zelf aanleveren.
- (…)
- De curator heeft u een overzicht laten zien van de schulden die tot op heden zijn ingediend. De Belastingdienst heeft voor ongeveer € 220.00,00 aan vorderingen (uit hoofde van onbetaald gelaten omzetbelasting, loonheffingen en motorrijtuigenbelasting) ingediend, waarvan het grootste deel ziet op de onbetaald gelaten loonheffingen. U heeft aangegeven dat deze vordering niet kan kloppen. [bedrijf A] had een aantal 15- en 16-jarigen in dienst en dit waren allemaal oproepkrachten. U heeft verklaard dat Accuraat in Finance waarschijnlijk haar werk niet goed heeft gedaan. Er is voor zover u weet geen melding betalingsonmacht bij de Belastingdienst gedaan.”
3.8.
Bij e-mail van 9 november 2022 heeft de curator [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] , onder meer, bericht:
“Graag ontvang ik van u de administratie van [bedrijf A] dan wel verneem ik van u waarom u de administratie niet aan kunt leveren.”
3.9.
De curator heeft toen ook contact opgenomen met de (voormalig) boekhouder van [bedrijf A] en haar verzocht alle administratie van [bedrijf A] aan hem toe te zenden, althans hem toegang tot de administratie te verschaffen.
3.10.
Bij e-mail van 9 november 2022 heeft de (voormalige) boekhouder afschriften van digitale stukken van [bedrijf A] aan de curator gestuurd en de curator bericht dat hij tevens per post hard copy stukken van [bedrijf A] zou ontvangen.
3.11.
Bij e-mail van 16 november 2022 heeft de curator aan [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] bericht:
“Ik heb van de boekhouder een aantal administratieve bescheiden (losse facturen en bonnetjes) met betrekking tot [bedrijf A] ontvangen. U kunt deze stukken af komen halen op het kantoor van de curator te Ridderkerk. (…)”
[gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hebben op deze e-mail niet gereageerd.
3.12.
Bij brieven van 16 december 2022 heeft de curator HS Horeca c.s. aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort op grond van onbehoorlijk bestuur. Na deze aansprakelijkstelling hebben [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] enkele stukken bij de curator aangeleverd.
3.13.
Op 30 januari 2023 heeft de curator ten laste van [gedaagde sub 4] conservatoir (derden)beslag doen leggen onder de Staat der Nederlanden (het Openbaar Ministerie).
3.14.
Per e-mail van 22 maart 2023 heeft de advocaat van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] een print van het kasboek aangeleverd waaruit omzetgegevens blijken.
4.Het geschil
4.1.
De curator vordert – samengevat – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
a. te verklaren voor recht dat HS Horeca c.s. hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement en HS Horeca c.s. jegens de curator hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden in het faillissement van [bedrijf A] , voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan en HS Horeca c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan de curator het bedrag van het tekort in het faillissement van [bedrijf A] te voldoen, welk tekort per heden € 337.998,85 + p.m. bedraagt, althans ten bedrage van een door de rechtbank te bepalen bedrag;
Subsidiair
b. HS Horeca c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van [bedrijf A] , dan wel de door de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf A] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met hoofdelijke veroordeling van HS Horeca c.s. tot voldoening van een voorschot van € 75.000,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag;
Primair en subsidiair
c. HS Horeca c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van:
de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans subsidiair tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag van dagvaarding, over het onder sub a. gevorderde bedrag, tot aan de dag van volledige betaling;
de buitengerechtelijke kosten conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, dan wel een door de rechtbank te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;
de kosten van het geding, daaronder begrepen de beslagkosten van € 3.319,80 als gespecificeerd in productie 15 en het salaris advocaat, en te bepalen dat de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zal zijn indien deze niet binnen 14 dagen na het vonnis zijn voldaan.
4.3.
[gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkheid van de curator in zijn vorderingen, dan wel tot afwijzing daarvan met veroordeling van de curator bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de (na)kosten van de procedure, te vermeerderen met rente.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt in het hiernavolgende ingegaan voor zover van belang voor de beslissingen op de vorderingen.
5.De beoordeling
Verstek vennootschappen
5.1.
HS Horeca Holding B.V. (hierna: HS Horeca) en Myjuan Holding B.V. (hierna: Myjuan) zijn niet in rechte verschenen. Tegen hen is verstek verleend. Nu door de curator en [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] verder is geprocedeerd, wordt op grond van artikel 140 Rv Pro één vonnis tussen alle partijen gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. De vorderingen tegen HS Horeca en Myjuan komen niet ongegrond of onrechtmatig voor en zullen dan ook worden toegewezen, behoudens voor zover hierna anders blijkt.
5.2.
De primaire vordering van de curator is, onder meer, gebaseerd op artikel 2:248 BW Pro jo. artikel 2:10 BW Pro. De curator stelt – samengevat – dat HS Horeca en Myjuan aansprakelijk zijn en dat deze aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW Pro hoofdelijk rust op [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] als bestuurders van HS Horeca en Myjuan.
5.3.
Hij voert hiertoe – samengevat – het volgende aan. De curator heeft herhaaldelijk de administratie van [bedrijf A] bij HS Horeca c.s. opgevraagd, maar HS Horeca c.s. hebben de curator geen volledige administratie van [bedrijf A] doen toekomen en de curator ook geen toegang tot de administratie van [bedrijf A] verleend. Uit de van de boekhouder van [bedrijf A] ontvangen losse stukken kunnen de rechten en verplichtingen van [bedrijf A] niet, althans niet in afdoende mate, worden gekend. HS Horeca c.s. hebben in hun hoedanigheid van bestuurders van [bedrijf A] niet voldaan aan hun verplichtingen als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro en hun administratieplicht geschonden. Gelet op het bepaalde in artikel 2:248 BW Pro jo. artikel 2:10 BW Pro staat daarmee vast dat HS Horeca c.s. hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [bedrijf A] .
5.4.
De curator stelt dat de onbehoorlijke taakvervulling ook volgt uit:
- het niet voeren en het niet bewaren van een administratie, waaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van [bedrijf A] gekend kunnen worden;
- het niet beschikken over essentiële informatie en administratie, waaronder crediteurenlijsten en debiteurenlijsten. HS Horeca c.s. weten niet welke crediteuren [bedrijf A] heeft en welke bedragen die crediteuren nog van [bedrijf A] te vorderen hebben;
- het gedurende ruim acht maanden niet (laten) indienen van aangiften omzetbelasting en loonheffingen en het laten oplopen van de belastingschuld tot ruim € 266.000,00 (stand per 28 maart 2023). Hieruit blijkt dat er gedurende langere tijd geen deugdelijke administratie meer door HS Horeca c.s. werd gevoerd en bewaard. De (voormalig) boekhouder heeft aan de curator bevestigd dat HS Horeca c.s. vanaf enig moment geen informatie en stukken meer bij haar aanleverden op basis waarvan zij de administratie (verder) bij kon werken;
- het niet beschikken over een bankadministratie, activastaten, een deugdelijke personeelsadministratie en belangrijke overeenkomsten van de onderneming. Diverse
(ex-)werknemers van [bedrijf A] die zich bij de curator hebben gemeld, bleken bij het UWV niet bekend te zijn;
- het feit dat HS Horeca c.s. geen, althans onvoldoende, inzicht hebben in de omzet en kosten van [bedrijf A] . Winst- en verliesgegevens en balanstotalen zijn niet aan de curator aangeleverd;
- het feit dat HS Horeca c.s. meerdere malen aan de curator hebben gevraagd om hen overzichten van door crediteuren in het faillissement ingediende vorderingen toe te sturen en door de curator bij de Rabobank opgevraagde bankafschriften met betrekking tot [bedrijf A] aan hen te zenden.
Beoordelingskader
5.5.
Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro is de bestuurder van een failliete vennootschap jegens de boedel aansprakelijk voor het boedeltekort als hij zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is alleen sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben. Het moet gaan om onverantwoord handelen van de bestuurder, waarbij hij wist of behoorde te weten dat de schuldeisers daardoor zouden worden benadeeld. Op grond van artikel 2:11 BW Pro rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid (op zijn beurt) bestuurder is van deze rechtspersoon-bestuurder.
5.6.
Uit artikel 2:248 lid 2 BW Pro volgt dat als een bestuurder niet aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (of artikel 2:394 BW Pro) heeft voldaan, er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling, terwijl wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De bestuurder kan dit laatste vermoeden ontzenuwen door aannemelijk te maken dat (ook) andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, zal de curator aannemelijk moeten maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
5.7.
Op grond van artikel 2:10 lid 1 BW Pro is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daarbij behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. De aard en omvang van de onderneming en haar werkzaamheden spelen in dit verband een rol. Het gaat bij de administratie als bedoeld in dit artikel niet uitsluitend om de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten (HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994 en HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932).
Onbehoorlijk bestuur staat vast
5.8.
De rechtbank oordeelt dat HS Horeca c.s. niet hebben voldaan aan hun verplichtingen uit artikel 2:10 BW Pro, nu zij de hiervoor weergegeven, voldoende onderbouwde, stellingen van de curator onvoldoende gemotiveerd hebben betwist. De rechtbank overweegt hiertoe het volgende.
5.9.
[gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hebben ter verdediging aangevoerd dat zij van mening waren dat zij de onderneming “going concern” hadden overgedragen aan de heer [persoon C] van [bedrijf A] . Hij zou per eind april 2022 de exploitatie hebben voorgezet, waarbij de inventaris om niet zou zijn overgedragen en ook personeel over zou zijn gegaan. Ook zou [bedrijf A] . als huurder in de plaats worden gesteld van [bedrijf A] . Met [persoon C] zou zijn afgesproken dat post voor HS Horeca c.s. of [bedrijf A] per e-mail aan hen doorgestuurd zou worden. Volgens [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hebben HS Horeca c.s. echter nooit e-mails van [persoon C] ontvangen. Achteraf blijkt dat er post voor [bedrijf A] is verzonden naar het adres waar [bedrijf A] was gevestigd, die betrekking zou hebben op de huur van het bedrijfspand, post/claims van ex-werknemers, ambtshalve aanslagen, etc. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hadden daar geen zicht op en waren zich van geen kwaad bewust. Na de overname door [persoon C] hebben [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] niets meer gedaan met [bedrijf A] . Daarin werd na april 2022 geen onderneming meer geëxploiteerd. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] realiseren zich nu (achteraf) dat ze [bedrijf A] hadden moeten laten uitschrijven uit de Kamer van koophandel respectievelijk een melding betalingsonmacht bij de Belastingdienst hadden moeten doen, aldus [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] .
5.10.
De rechtbank constateert dat de door [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] gestelde overname van de onderneming van [bedrijf A] door [persoon C] , niet op schrift is vastgesteld. Door de advocaat van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] is ter zitting ook verklaard dat de overname geheel mondeling is gegaan. Ondanks dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] zijn opgeroepen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 8 februari 2024 te verschijnen, hebben zij dat niet gedaan. Voor hun afwezigheid is ook geen goede reden aangevoerd. Dit betekent dat de rechtbank ook geen toelichting aan hen persoonlijk heeft kunnen vragen. Het is daardoor volstrekt onduidelijk welke afspraken over de vermeende overname van de onderneming zijn gemaakt en wat de staat van de onderneming op dat moment was. HS Horeca c.s. mochten er uiteraard niet op vertrouwen dat, toen zij geen post kreeg doorgezonden door [persoon C] via de e-mail, er – dus – op het adres waar [bedrijf A] was gevestigd geen post van de crediteuren van [bedrijf A] was ontvangen. Naar het oordeel van de rechtbank is wat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] ten aanzien hiervan hebben aangevoerd juist een bevestiging en dus geen ontkrachting van de stelling dat zij niet hebben voldaan aan hun verplichtingen uit artikel 2:10 BW Pro.
5.11.
De vaststaande onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn (artikel 2:248 lid 2 BW Pro). [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hebben, ook ter weerlegging van dat vermoeden voornamelijk gewezen op de overname door [persoon C] . De oorzaak van het faillissement lijkt volgens [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] te zijn dat [persoon C] HS Horeca c.s. nooit heeft geïnformeerd over post voor [bedrijf A] vanaf eind april 2022, zodat HS Horeca c.s. daar niet op konden inspelen. Dit kan, zoals uit het hiervoor overwogene blijkt, HS Horeca c.s. niet baten, nu dit voor rekening en risico komt van HS Horeca c.s. als bestuurders van [bedrijf A] . Zoals ook door de curator aangevoerd, brengt het feit dat de activiteiten van de onderneming van [bedrijf A] klaarblijkelijk waren gestaakt, niet mee dat HS Horeca c.s. (dus) geen belastingaangiften voor [bedrijf A] hoefden te doen en ook niet dat zij vanaf dat moment niet meer verantwoordelijk waren voor het voeren en bewaren van de administratie van [bedrijf A] en voor een deugdelijke verdere afwikkeling van die rechtspersoon. Dat alles hebben zij ten onrechte nagelaten.
5.12.
Ook hebben [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] nog naar voren gebracht dat in de korte tijd dat HS Horeca c.s. de onderneming exploiteerden, de zaak “niet denderend” liep. HS Horeca c.s. begonnen de onderneming vlak na de tweede lockdown als gevolg van COVID-19. Zij konden volgens hen niet voorzien dat er nog een lockdown zou volgen, althans hoe zeer dat nog invloed zou hebben op de exploitatie. Zoals ook door de curator is aangevoerd, wisten HS Horeca c.s. bij het starten van de onderneming echter waar zij aan begonnen, nu COVID-19 toen al enige tijd aanwezig was en er toen bovendien al meerdere lockdowns geweest waren. Als het al heeft bijgedragen als oorzaak van het faillissement, komt ook dit voor rekening en risico van HS Horeca c.s.
5.13.
Tot slot hebben [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] ter weerlegging van het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, gewezen op de slechte gezondheid van [gedaagde sub 3] , die bij een ongeval betrokken was in april 2020. Het ging volgens [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] medisch steeds slechter met [gedaagde sub 3] , waardoor deze minder tijd aan de onderneming kon besteden. [gedaagde sub 3] is als gevolg daarvan op 3 mei 2022 persoonlijk failliet verklaard [welk faillissement inmiddels is opgeheven, zodat artikel 26 Fw Pro niet (meer) van toepassing is; rechtbank]. Ook [gedaagde sub 4] kon vanaf begin 2022 minder tijd vrijmaken voor de onderneming, omdat hij als verdachte in een strafzaak betrokken was geraakt. HS Horeca c.s. hadden vanaf eind april 2022 andere zaken aan hun hoofd en andere zorgen. Daarom werd besloten de zaak over te dragen, aldus [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] . Ook ten aanzien hiervan geldt dat dit HS Horeca c.s. niet kan baten. Dit komt ook voor hun rekening en risico. Bovendien geldt dat als zij als gevolg van de door hen aangevoerde omstandigheden de onderneming hebben willen overdragen, zij dit op een correcte en controleerbare wijze hadden moeten doen en de verplichtingen van [bedrijf A] netjes hadden moeten afhandelen. Dat hebben zij ten onrechte nagelaten (zoals hiervoor overwogen onder 5.10).
5.14.
De rechtbank oordeelt dat HS Horeca c.s. er niet in zijn geslaagd het vermoeden, dat de vaststaande onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, te weerleggen. Gelet op wat onder 5.11 tot en met 5.13 is overwogen, hebben HS Horeca c.s. hun stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd. Weliswaar zullen de liquiditeitsproblemen zijn vergroot door COVID-19, maar het faillissement is – gelet op het door partijen aangevoerde – veeleer een gevolg van de onderliggende problematiek rondom de gebrekkige administratie dan een van buiten komende oorzaak van het faillissement.
Omvang boedeltekort
5.15.
[gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hebben ten aanzien van de omvang van het boedeltekort nog naar voren gebracht dat via correctie-aangiften de belastingschuld sterk zal verminderen. De correctie-aangiften zullen er volgens hen toe leiden dat de preferente schuld van de failliet feitelijk teniet gaat. Daartoe zou enkel nodig zijn dat de curator schriftelijk aangeeft dat hij akkoord is met het indienen van correctie-aangiften, zodat ingelogd kan worden. De heer [persoon D] van AV Consultancy kan dat volgens [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] verder toelichten. Ook hebben [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] de door de voormalige verhuurder (Woonstad Rotterdam) van het bedrijfspand van [bedrijf A] in het faillissement ingediende vordering van € 29.693,89 betwist, nu Woonstad Rotterdam de vennootschap van [persoon C] , [bedrijf A] ., een huuraanbieding deed en [bedrijf A] . de eventuele huurachterstand zou saneren.
5.16.
De rechtbank oordeelt als volgt. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hebben onvoldoende onderbouwd aangevoerd dat de belastingaanslagen naar beneden gecorrigeerd kunnen worden. In het onderhavige geval heeft de gebrekkige administratie ertoe geleid dat HS Horeca c.s. hun belastingaangifte niet hebben gedaan. HS Horeca c.s. hebben naar het oordeel van de rechtbank inmiddels ruim voldoende de gelegenheid gehad om de desbetreffende correctie-aangiften alsnog te (laten) verzorgen, maar hebben dat nagelaten. Zoals ook ter zitting besproken, is in de brief van de curator van 4 oktober 2022 (zie onder 3.2), door de curator al bij voorbaat toestemming gegeven voor dergelijke correctie-aangiften. Hierin is immers vermeld:
“Voor zover rechtens noodzakelijk machtigt de curator de bestuurders van de failliete
rechtspersoon hierbij tot het doen van aangiften, alsook tot het instellen van bezwaar of beroep
bij de Belastingdienst tegen opgelegde aanslagen en of boetes, over de periode van materiële
verschuldigdheid voor datum faillissement. Neemt u hiervan goede nota!”
5.17.
Daarbij heeft de curator ter zitting ook onweersproken verklaard dat er geen sprake is van het onthouden van toestemming van hem op dit punt. Omdat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] ter zitting niet zijn verschenen, hebben zij hierover ook geen nadere toelichting meer gegeven. Dit geldt eveneens voor de heer [persoon D] van AV Consultancy, die volgens [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] een nadere toelichting zou kunnen geven op dit punt. Indien er gronden zijn om bezwaar te maken tegen de opgelegde aanslagen, gaat de rechtbank ervan uit dat HS Horeca c.s. hierover (alsnog) in overleg treden met de curator zodat onderzocht kan worden of het aangewezen is om bezwaar te maken.
5.18.
Ten aanzien van de vordering van de voormalige verhuurder Woonstad Rotterdam heeft de curator aangevoerd dat deze voortvloeit uit een door deze rechtbank op 6 juli 2022 gewezen vonnis, waarin de rechtbank de huurovereenkomst heeft ontbonden en [bedrijf A] heeft veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde, tot betaling van openstaande huurpenningen en andere kosten. De advocaat van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat de huurovereenkomst in juni 2022 op naam zou worden gezet van [bedrijf A] ., maar dat hij later heeft begrepen dat er in juli/augustus 2022 is gezegd dat Woonstad Rotterdam hiermee toch niet akkoord wilde gaan. HS Horeca c.s. hebben daarmee de vordering van Woonstad Rotterdam van € 29.693,89 onvoldoende gemotiveerd betwist. Bovendien blijkt uit het in dit kader door [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] aangevoerde temeer dat er geen deugdelijke administratie door HS Horeca c.s. werd bijgehouden.
5.19.
De conclusie is dat de primair gevorderde verklaring voor recht en de gevorderde veroordeling tot betaling van het boedeltekort in het faillissement van [bedrijf A] wordt toegewezen. In de dagvaarding is het boedeltekort begroot op € 337.998,85 (+ p.m.). Ter zitting is gesteld dat het boedeltekort verder is opgelopen, maar dit is door de curator niet nader toegelicht en ook heeft de curator zijn eis niet vermeerderd, zodat de rechtbank het bedrag zal toewijzen dat in de dagvaarding is vermeld. Volledigheidshalve wordt daarbij opgemerkt dat een p.m. post niet voor toewijzing vatbaar is.
5.20.
Voor een toewijzing van wettelijke handelsrente is geen plaats, omdat het hier niet gaat om een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a lid 1 BW. Artikel 6:119 BW Pro, welk artikel de gewone wettelijke rente regelt, is wel van toepassing, zodat deze wordt toegewezen zoals in de beslissing vermeld.
5.21.
Als gevolg van de toewijzing van de primaire vordering, komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van de subsidiair aangevoerde grondslagen (artikel 2:9 en Pro artikel 6:162 BW Pro). De rechtbank merkt daarbij nog op dat de schade van de gezamenlijke crediteuren, althans van de vennootschap niet is onderbouwd en niet zonder meer gelijk gesteld kan worden aan het boedeltekort.
Buitengerechtelijke kosten
5.22.
De curator vordert HS Horeca c.s. te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). De onderhavige vordering heeft evenwel geen betrekking op één van de situaties waarin het Besluit van toepassing is. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal.
5.23.
De curator heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die vergoeding door HS Horeca c.s. rechtvaardigen. Niet in geschil is dat HS Horeca c.s. door de curator zijn aangeschreven bij de door de curator overgelegde brieven van 4 en 11 oktober 2022 (zie 3.2 en 3.3). De inhoud en omvang van deze brieven rechtvaardigen in beginsel de toewijzing van de vordering op dit punt. De vordering wordt dan ook toegewezen, waarbij op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW Pro aansluiting wordt gezocht bij de wettelijke tarieven. De rechtbank zal de buitengerechtelijke incassokosten op grond daarvan vaststellen op een bedrag van € 3.464,99.
Beslagkosten
5.24.
De curator vordert HS Horeca c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van beslagkosten van € 3.319,80. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv Pro toewijsbaar, echter enkel ten aanzien van [gedaagde sub 4] , nu enkel ten laste van hem beslag is gelegd. De vergoeding voor de beslagkosten wordt toegewezen conform gevorderd, dat wil zeggen € 360,80 voor kosten deurwaardersexploten, € 314,00 voor griffierecht en € 2.645,00 voor salaris advocaat, in totaal € 3.319,80. Hiertoe wordt [gedaagde sub 4] veroordeeld.
Proceskosten
5.25.
HS Horeca c.s. zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de curator worden begroot op:
- dagvaarding € 113,33
- griffierecht € 1.963,00
- salaris advocaat € 5.428,00 (2 punten × tarief € 2.714)
- nakosten
€ 178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
€ 178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal € 7.682,33
5.26.
De gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
Uitvoerbaar bij voorraad
5.27.
Het vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard, nu het verzoek daartoe is gegrond op de wet, HS Horeca c.s. het niet hebben bestreden en de rechtbank overigens ook geen aanleiding ziet het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
verklaart voor recht dat HS Horeca c.s. hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement en
HS Horeca c.s. jegens de curator hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden in het faillissement van [bedrijf A] , voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan,
6.2.
veroordeelt HS Horeca c.s. hoofdelijk om aan de curator te voldoen een bedrag van € 337.998,85, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag van dagvaarding, te weten 29 maart 2023, tot aan de dag van volledige betaling,
6.3.
veroordeelt HS Horeca c.s. hoofdelijk in de buitengerechtelijke kosten van € 3.464,99, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag van dagvaarding, te weten 29 maart 2023, tot aan de dag van volledige betaling,
6.4.
veroordeelt [gedaagde sub 4] in de beslagkosten van € 3.319,80, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag als dat niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis is voldaan,
6.5.
veroordeelt HS Horeca c.s. hoofdelijk in de proceskosten van € 7.682,33, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als HS Horeca c.s. niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten HS Horeca c.s. aan de curator € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
6.6.
veroordeelt HS Horeca c.s. in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,
6.7.
verklaart dit vonnis, met uitzondering van 6.1, uitvoerbaar bij voorraad,
6.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Arts. Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2024.
[3242/3455]