Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/663902 / HA ZA 23-712
Vonnis van 4 september 2024
in de zaak van
BAM BOUW EN TECHNIEK B.V.,
gevestigd in Bunnik,
eiseres,
advocaat mr. H.J. Roozekrans te Amsterdam,
tegen
GORINCHEM BEHEER B.V.,
gevestigd in Gorinchem,
gedaagde,
advocaat mr. R.M. de Hair te Venlo.
Partijen worden hierna Bam en Hotel Gorinchem genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 4 augustus 2023, met 8 producties;
- de conclusie van antwoord, met 12 producties;
- de (oproep)brieven voor de mondelinge behandeling van deze rechtbank van 26 oktober 2023 en 19 januari 2024;
- de akte overlegging producties (9 tot en met 16) van Bam;
- de akte overlegging producties (13 tot en met 17) van Hotel Gorinchem;
- de akte overlegging producties (18 tot en met 21) van Hotel Gorinchem;
- de pleitnota van mr. H.J. Roozekrans;
- de spreekaantekeningen van mr. R.M. de Hair.
1.2.
Het vonnis is nader bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
Partijen hebben op 9 december 2020 een aannemingsovereenkomst gesloten, waarbij Bam zich heeft verplicht tot de realisatie van het casco en gevels, daken en ruwe afbouw van een gebouw bestaande uit een hotel, casino en bioscoop (hierna: het hotel) voor een aanneemsom van € 14.100.000,00. Op deze aannemingsovereenkomst zijn de UAV 2012 voorwaarden van toepassing.
In deze aannemingsovereenkomst staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(…)
Artikel 14 - Opneming, goedkeuring en herstel
1. Opneming van het Werk vindt niet eerder plaats dan na het verstrijken van een periode van veertien (14) dagen na schriftelijke uitnodiging daartoe.
2. Aannemer is verplicht de in het proces-verbaal opgenomen gebreken en tekortkomingen door en voor zijn rekening te herstellen binnen 20 werkbare werkdagen na de dag van opneming van het Werk, tenzij herstel binnen 20 werkbare werkdagen in redelijkheid — ter beoordeling van de directievoerder — niet van Aannemer kan worden verlangd.
3. Indien het herstel van bedoelde gebreken en tekortkomingen niet heeft plaatsgevonden uiterlijk binnen de gestelde termijn is Aannemer van rechtswege in verzuim. Opdrachtgever zal zulks Aannemer hiervan voor zover nodig schriftelijk in kennis stellen.
4. Opdrachtgever is gerechtigd bedoelde gebreken en tekortkomingen voor rekening en risico van Aannemer te laten herstellen, indien het herstel niet uiterlijk binnen de gestelde termijn is verricht.
5. De Opdrachtgever is bevoegd kosten van herstel op grond van dit artikel te verrekenen met al hetgeen zij aan de Aannemer verschuldigd is enlof zal worden. Herstel door Opdrachtgever op grond van dit artikel doet geen afbreuk aan garanties die door Aannemer verstrekt zijn op ingevolge van de in het bestek genoemde voorwaarden verstrekt dienen te worden. Verstrekte garanties blijven onverkort van kracht.
Artikel 15 - Onderhoudstermijn /Garantie
1. Gedurende een periode van 6 maanden na oplevering van het Werk is een
onderhoudstermijn van kracht. Gedurende de onderhoudstermijn is de Aannemer verplicht voor zijn rekening en risico alle gebreken en tekortkomingen aan het Werk te herstellen binnen 20 werkbare werkdagen na de dag van opneming van het gebrek.
2. Indien het herstel van een gebrek c.q. tekortkoming niet heeft plaatsgevonden uiterlijk binnen de termijn van 20 werkbare werkdagen, is Aannemer van rechtswege in verzuim. Opdrachtgever zal zulks Aannemer hiervan voor zover nodig schriftelijk in kennis stellen.
3. Opdrachtgever is gerechtigd een gebrek c.q. tekortkoming voor rekening en risico van Aannemer te laten herstellen, indien het herstel niet uiterlijk binnen 20 werkbare werkdagen na de dag van opneming heeft plaatsgevonden, tenzij herstel binnen 20 werkbare werkdagen in redelijkheid — ter beoordeling van de directievoerder — niet van Aannemer kan worden verlangd.
4. De Opdrachtgever is te allen tijde bevoegd kosten van herstel op grond van dit artikel te verrekenen met al hetgeen zij aan de Aannemer verschuldigd is en/of zal worden. Herstel door Opdrachtgever op grond van dit artikel doet geen afbreuk aan garanties die door Aannemer verstrekt zijn op ingevolge van de in het bestek genoemde voorwaarden verstrekt dienen te worden. Verstrekte garanties blijven onverkort van kracht.
5. De Aannemer geeft garantie op (de uitvoering van) het volledige Werk, zoals nader bepaald in bijlage 8. De contractuele garantietermijn zijn eveneens nader bepaald in het bestek. In geval van schending van de garantie draagt de Aannemer op overeenkomstige wijze als bepaald in dit artikel zorg voor herstel van het gebrek, onder vergoeding van de door Opdrachtgever geleden schade.
(…)
Artikel 21 - Geschillen
1. Ingeval van een geschil tussen partijen is de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd conform UAV 2012”.
2.2.
Namens Hotel Gorinchem heeft [naam 1] van Ctrl-A Bouwmanagement (hierna: [naam 1] ) de bouwdirectie over het werk gevoerd.
2.3.
Het hotel is op 22 maart 2022 opgeleverd. Van de oplevering is een proces-verbaal opgemaakt. Een definitieve opnamenpuntenlijst maakt onderdeel uit van dat proces-verbaal.
2.4.
Op 29 juni 2022 hebben partijen in verband met de uitvoering van de aannemingsovereenkomst voor een aantal geschilpunten een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de VSO). In de VSO staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING
a.
Partijen hebben op 9 december 2020 een aannemingsovereenkomst (de
Partijen hebben op 9 december 2020 een aannemingsovereenkomst (de
Aannemingsovereenkomst) gesloten voor de realisatie van het casco en gevels,
daken en ruwe afbouw, van een gebouw bestaande uit een hotel, casino en bioscoop
(hetHotel).
Tussen Partijen is een aantal geschilpunten ontstaan in verband met en voortvloeiende uit de realisatie van het Hotel en de uitvoering van de Aannemingsovereenkomst (het Geschil). De inhoud van een deel van de geschilpunten van het Geschil is op hoofdlijnen weergegeven in het door BAM bij de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen ingediende verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor d.d. 16 december 2021, aangeduid onder zaaknummer 37.336 (hetVerzoekschrift). Tussen Partijen spelen in het kader van het Geschil echter meer geschilpunten, Partijen genoegzaam bekend en welke geschilpunten bovendien blijken uit de tussen partijen gevoerde correspondentie in verband met de realisatie van het Hotel. Daarnaast zijn er in het kader van de oplevering van het Hotel, die inmiddels plaatsgevonden heeft, nog enkele opleverpunten geconstateerd.
Partijen hebben een akkoord bereikt over een minnelijke regeling ter beëindiging van alle geschilpunten van het Geschil als benoemd en beschreven hiervoor onder b, hebben overeenstemming bereikt over wat BAM in het kader van de oplevering nog moet doen en hebben afspraken gemaakt over betaling van de laatste termijnen door [Hotel Gorinchem]. Partijen leggen al deze regelingen en overeenstemmingen vast in deze vaststellingsovereenkomst ex artikel 7:900 BW ProVaststellingsovereenkomst).
EN KOMEN HIERBIJ OVEREEN EN STELLEN VAST ALS VOLGT:
Artikel 1 Kwijting Pro
1.1
Nadat de verplichtingen uit hoofde van deze Vaststellingsovereenkomst over een weer zijn vervuld, verlenen Partijen elkaar over en weer volledige en finale kwijting en stellen vast dat ze over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben of te vorderen zouden kunnen krijgen met betrekking tot het Geschil, behoudens de in de Aannemingsovereenkomst verstrekte garanties en/of zekerheden ten aanzien van het werk die na oplevering van toepassing zijn (waaronder aansprakelijkheid voor verborgen gebreken met inachtneming van paragraaf 12 UAV). Bedoelde kwijting geldt eveneens voor aanspraken over en weer van aan Partijen gelieerde vennootschappen die worden geacht te zijn vertegenwoordigd door Partijen voor zover die verband houden of voortvloeien uit de Aannemingsovereenkomst dan wel de bouw van het Hotel.
Artikel 2 Betaling Pro, facturering en crediteren
2.1
Partijen verrekenen al het meer- en minderwerk in verband met en voortvloeiende uit de realisatie van het Hotel, te weten MMW001 t/m MMW040, op saldo € 0,-.
2.2
Termijn 1 tot en met 33 van de reguliere betalingstermijnen conform het
overeengekomen termijnoverzicht zijn door [Hotel Gorinchem] voldaan in het kader van de realisatie van het Hotel. Ten aanzien van de nog openstaande reguliere betalingstermijn (termijn 34) geldt dat BAM deze termijn uiterlijk 22 september 2022 bij [Hotel Gorinchem] zal Indienen. Betaling van termijn 34 door [Hotel Gorinchem] zal uiterlijk op 22 oktober 2022 zijn voldaan.
2.3
BAM verstrekt gelet daarop na ondertekening van deze Vaststellingsovereenkomst (en zij zal daartoe dan dus ook verplicht zijn) de creditfacturen van de als Bijlage 1
aangehechte facturen.
Artikel 3 Aanbrengen Pro isolatie buitenplafonds
3.1
De buitenplafonds van het Hotel dienen als onderdeel van het werk nog te worden
voorzien van isolatie. BAM zal de isolatiewerkzaamheden zo spoedig als redelijkerwijze mogelijk is uitvoeren.
Artikel 4 Herstel Pro opleverpunten
4.1
Het Hotel is op 22 maart 2022 tot genoegen van [Hotel Gorinchem] opgeleverd (de
Oplevering). [Hotel Gorinchem] heeft het Hotel daarmee geaccepteerd, met uitzondering van de in het proces-verbaal van oplevering opgenomen opleverpunten. Het proces-verbaal van Oplevering is als Bijlage 2 bij deze Vaststellingsovereenkomst aangehecht.
4.2 [
Hotel Gorinchem] bevestigt hierbij dat de herstelwerkzaamheden ten aanzien van de in artikel 4.1 genoemde opleverpunten zijn uitgevoerd en door [Hotel Gorinchem] geaccepteerd.
Artikel 7 Diversen Pro
7.4
Partijen doen hierbij afstand van het recht om deze Vaststellingsovereenkomst (partieel) te (doen) ontbinden, vernietigen, wijzigen ter opheffing van nadeel, in het bijzonder van het inroepen van het bepaalde in de artikelen 6:265 e.v. en 6:228 e.v. en 6:230 BW of zich daar bij wijze van verweer op te beroepen”.
2.5.
[naam 1] heeft in zijn e-mails van 6 en 14 september 2022 aan ( [naam 2] (hierna: [naam 2] ) van) Bam melding gemaakt van lekkages bij de trap en aan ( [naam 2] van) Bam verzocht actie te ondernemen (producties 1 en 2 van Hotel Gorinchem).
2.6.
De onderhoudstermijn is op 22 september 2022 geëindigd (zie 2.1: artikel 15 lid Pro 1 aannemingsovereenkomst).
2.7.
Op 23 september 2022 heeft Bam aan Hotel Gorinchem een factuur voor de laatste termijn/6 maanden na oplevering van € 139.150,00 (inclusief btw) (termijn 34 factuur 0090815891: productie 4 van Bam (hierna: de factuur)) gestuurd. Hotel Gorinchem heeft van die factuur € 96.800.00 (inclusief btw) betaald en € 42.350,00 (inclusief btw) onbetaald gelaten.
2.8.
Op 1, 3, 17 en 18 oktober 2022 heeft Hotel Gorinchem per e-mail en per Whatsapp bij Bam melding gemaakt van een lekkage van het dak van het restaurant (producties 3, 4, 20 en 21 van Hotel Gorinchem).
2.9.
In een e-mail van 24 oktober 2022 aan ([naam 6] van) Bam schrijft [naam 1] :
“Ik heb de inhoud van de USB bekeken. De afhandeling restpunten is als onderstaand genoemd reeds afgewerkt. De vaststellingsovereenkomst tussen BAM en VDV is getekend.
Opruimen vaart is afgehandeld.
Harnas is overhandigd.
Doc lijst VRI is verwerkt
Daarmee is m.i. het project afgehandeld.
Normale garanties zijn daarmee van kracht.
M.i. geen verplichting voor verder ondertekening.”
2.10.
In een Whatsapp-bericht van 3 januari 2023 (13:38) laat ( [naam 3] (hierna: [naam 3] ) van) Hotel Gorinchem aan [naam 1] weten:
“we hebben weer/nog steeds lekkage in het restaurant. Wie kan ik hier voor contacteren? Ook zaal 5 vue lekt nog steeds”
“we hebben weer/nog steeds lekkage in het restaurant. Wie kan ik hier voor contacteren? Ook zaal 5 vue lekt nog steeds”
In reactie hierop laat [naam 1] in een Whatsapp-bericht (13:44) onder meer weten:
“Dat loopt via BAM. [naam 2] . Ik verwacht wel dat zij deze week nog vrij hebben. Ook mogelijk via de onderhoudsafdeling BAM.”In een volgend Whatsapp-bericht (17:22) laat [naam 1] weten:
“ [naam 2] komt morgen naar Gorinchem.”(productie 7 van Hotel Gorinchem)
“Dat loopt via BAM. [naam 2] . Ik verwacht wel dat zij deze week nog vrij hebben. Ook mogelijk via de onderhoudsafdeling BAM.”In een volgend Whatsapp-bericht (17:22) laat [naam 1] weten:
“ [naam 2] komt morgen naar Gorinchem.”(productie 7 van Hotel Gorinchem)
2.11.
In de periode van 2 maart tot en met 31 mei 2023 corresponderen partijen over de betaling van het resterende deel van de factuur. Zo schrijft ( [naam 4] (hierna: [naam 4] ) van) Hotel Gorinchem in een e-mail van 31 maart 2023 aan ( [naam 5] (hierna: [naam 5] ) van) Bam:
“Ik heb reeds meerdere maanden contact met [naam 2] over de problemen die wij en dus onze gasten ondervinden met het geluid op de hotelkamers. Het gaat hier over het geluid wat ontstaat als het regent, dan fungeren de waterslagen als een soort trommel.
De ramen in de gevel geven veel geluid door. De een meer dan de ander.
Ik ga ervanuit dat dat snel opgelost wordt want het regent klachten als het regent.
Dit is de reden dat ik de laatste betaling tegengehouden heb.”
In reactie hierop schrijft ( [naam 5] van) Bam in een e-mail van 21 april 2023 aan ( [naam 4] van) Hotel Gorinchem:
“Zowel in het Technisch Ontwerp 85.700 als in het Uitvoeringsgereed Ontwerp B6.700 is door Inbo duidelijk aangegeven hoe de waterslagen moeten worden uitgevoerd. Dit is een gebruikelijke detaillering om een dergelijk ontwerp uit te voeren met een aluminium waterslag welke is voorzien van een antidreunfolie.
Voor specifiek de antidreunfolie is het detail ook uitgewerkt conform de VMRG kwaliteitseisen en Adviezen.
Die schrijven daarin het volgende voor:
VMRG Kwaliteitseisen en Adviezen 2021
Bij VMRG gevelelementen met uitstekende delen, zoals waterslagen of lightshelves, dient extra aandacht besteed te worden aan contactgeluidisolate. Indien gekozen wordt voor een oplossing met antidreunfolie dient bij horizontale delen voor een goede werking ca. 2/3 van het oppervlak bedekt te zijn.
In bijgaande productietekeningen van Hermeta kan je zien hoe de waterslagen zijn gemaakt en op bijgaande foto's zie je hoe de antidreunfolie op de waterslagen is aangebracht. De waterslagen zijn dus ontworpen met een gebruikelijke detaillering en conform ontwerp uitgevoerd.
Er is dus geen sprake van een gebrek in de uitvoering wat wij moeten oplossen, die jij aanvoert als reden om de betaling van de laatste termijn tegen te houden. Ik verwacht dan ook dat de reeds lang vervallen factuur nu snel wordt voldaan.”
In een e-mail van 4 mei 2023 schrijft ( [naam 3] van) Hotel Gorinchem aan ( [naam 5] van) Bam:
“Via onze administratie ontving ik uw verzoek om betaling van het resterende deel van factuur 90815891. Betaling hiervan is opgeschort gelet op het uitblijven van herstel van enkele gebreken aan ons pand door BAM. Deze gebreken, die hierna kort worden benoemd, zijn bekend bij uw hoofduitvoerder [naam 2] , maar zijn tot op heden niet verholpen.
Het betreft:
- de gevel kiert op meerdere punten, met tocht in het pand tot gevolg;
- de waterslagen zijn hol, waardoor gasten bij regenbuien uit hun slaap worden gehouden;
- aan de snelwegzijde is de geluidsoverlast hoger dan de gestelde decibelwaarden zou mogen zijn;
- op diverse plaatsen op het dak is sprake van lekkage;
- diverse ramen in het pand moeten gesteld worden, terwijl deze in voorkomende gevallen enkel een kiep stand mogen kennen (uit veiligheidsoverwegingen)
- de loopsloten voor buitenvergrendeling op de nooddeuren dienen met de klink omhoog te worden
geplaatst.
Graag ontvang ik een plan van aanpak met de termijnen waarop deze onderwerpen door BAM worden aangepakt.”
In reactie hierop schrijft ( [naam 5] van) Bam in een e-mail van 22 mei 2023 aan ( [naam 3] van) Hotel Gorinchem:
“Op 24 oktober 2022 hebben wij van directievoerder [naam 1] via email bevestigd gekregen dat het project is afgehandeld, inclusief de afhandeling van de restpunten. Op 21 maart 2023 heeft [naam 1] via email nogmaals aan mij bevestigd dat hij akkoord is met de factuur van de oplevertermijn. Hiermee staat niets in de weg voor betaling door [naam 4] . Dit heb ik ook op 31 maart 2023 in een email aan [naam 4] aangegeven.
Op 31 maart 2023 heb ik een email van [naam 4] ontvangen dat alleen geluid op de waterslagen reden zou zijn om de laatste betaling tegen te houden. In de bijlage heb ik zijn bericht toegevoegd met daarbij mijn reactie dat wij hebben gerealiseerd wat is ontworpen. Ondanks het feit dat deze melding überhaupt geen relatie heeft met betaling van de oplevertermijn, geeft dit punt ook inhoudelijk geen reden tot niet betalen.
Voor wat betreft de door u genoemde "gebreken" reageer ik als volgt:
de gevel kiert op meerdere punten, met tocht in het pand tot gevolq;
Bij de goedgekeurde gevel opnames bij de oplevering zijn geen gebreken geconstateerd en is de gevel geaccepteerd.
de waterslaqen zijn hol, waardoor gasten bij regenbuien uit hun slaap worden gehouden;
Zie mijn bijgaande reactie naar [naam 4]
aan de snelwegziide is de geluidsoverlast hoger dan de gestelde decibelwaarden zou mogen zijn;
Wij hebben gerealiseerd conform bestek en tekeningen. Bij de goedgekeurde gevel opnames bij de oplevering zijn geen gebreken geconstateerd en is de gevel geaccepteerd. Geluidsoverlast kan veel oorzaken hebben die niet vallen binnen de verplichtingen van BAM. Indien u van mening bent dat er sprake is van een (verborgen) gebrek in de werkzaamheden van BAM dan is het aan Van der Valk om dat aan te tonen.
op diverse plaatsen op het dak is sprake van lekkage;
Bij de goedgekeurde dak opnames bij de oplevering zijn geen gebreken geconstateerd en is het dak geaccepteerd. De klachten die daarna zijn ontstaan, zijn door BAM verholpen. Wij hebben daarbij zelfs schades aan het dak hersteld die door derden zijn veroorzaakt.
diverse ramen in het pand moeten qesteld worden, terwijl deze in voorkomende gevallen enkel een kiep stand moqen kennen (uit veiligheidsoverwegingen)
Bij de goedgekeurde gevel opnames bij de oplevering zijn geen gebreken geconstateerd en is de gevel geaccepteerd. Verder is met de directievoerder [naam 1] afgesproken dat BAM de raamboompjes los aanlevert bij oplevering.
de loopsloten voor buitenvergrendelinq op de nooddeuren dienen met de klink omhooq te worden qeplaatst.
Wij hebben gerealiseerd conform bestek en tekeningen. Bij de goedgekeurde gevel opnames bij de oplevering zijn geen gebreken geconstateerd en zijn de nooddeuren geaccepteerd.
Nogmaals geef ik hiermee aan dat er geen gebrek in de uitvoering bestaat wat wij moeten oplossen. Indien Van der Valk vindt dat het wel het geval is dan moet Van der Valk concreet onderbouwen waarom dat zo is aan de zijde van BAM.
Er is dus geen enkele reden om de betaling van de oplevertermijn tegen te houden. Graag ontvang ik uiterlijk vrijdag 26 mei 2023 reactie dat de factuur volledig wordt voldaan, anders zien wij ons alsnog genoodzaakt om een incassotraject op te starten.”
Een door ( [naam 3] van) Hotel Gorinchem bij e-mail van 25 mei 2023 voorgesteld teams-overleg is bij e-mail van 31 mei 2023 door ( [naam 5] van) Bam van de hand gewezen.
2.12.
Op 14 juni 2023 heeft de advocaat van Bam Hotel Gorinchem gesommeerd het resterende deel van de factuur te voldoen. Hotel Gorinchem heeft hier niet meer op gereageerd.
2.13.
Bam heeft op 24 juli 2023 conservatoire (derden)beslagen doen leggen onder een drietal banken en Hotel Gorinchem B.V. ten laste van Hotel Gorinchem.
3.Het geschil
3.1.
Bam vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
Hotel Gorinchem veroordeelt om aan Bam te voldoen een bedrag van € 42.350,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 1 oktober 2022, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling;
Hotel Gorinchem veroordeelt om aan Bam te voldoen de buitengerechtelijke kosten van € 1.788,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele betaling;
3. Hotel Gorinchem veroordeelt in de proceskosten en nakosten, waaronder de conservatoire beslagkosten, te voldoen binnen zeven dagen na het te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de voldoening van de proceskosten niet binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis plaatsvindt.
3.2.
Het verweer van Hotel Gorinchem strekt tot afwijzing van de vorderingen van Bam, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Bam in de proceskosten.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Volgens Bam is Hotel Gorinchem gehouden de tussen partijen gesloten VSO na te komen. Omdat door Hotel Gorinchem expliciet is bevestigd dat alle opleverpunten zijn hersteld en door Hotel Gorinchem zijn geaccepteerd, moet Hotel Gorinchem het resterende deel van de laatste factuur, een bedrag van € 42.350,00 (inclusief btw), aan haar betalen.
4.2.
Hotel Gorinchem erkent dat zij € 42.350,00 van de factuur nog niet heeft voldaan, maar beroept zich ter zake op verrekening en/of opschorting vanwege – zo stelt zij – door Bam veroorzaakte schade. Hotel Gorinchem stelt zich daarbij op het standpunt dat de schade het gevolg is van het toerekenbaar te kort schieten van Bam in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Het gaat om gebreken die onder de onderhouds- en/of garantietermijn door Bam hadden moeten worden hersteld, namelijk (i) lekkages als gevolg van een gebrekkige dakbedekking van het restaurant, (ii) niet/ondeugdelijk afgestelde kozijnen en (iii) niet goed geplaatste waterslagen.
4.3.
Onder verwijzing naar onder meer artikel 2.2 van de VSO, de correspondentie (zie 2.9, 2.10 en producties 10 en 11 van Bam) en de foto’s (productie 12 van Bam) stelt Bam zich op het standpunt dat Hotel Gorinchem het resterende openstaande bedrag van de factuur niet kan verrekenen dan wel de betaling daarvan niet kan opschorten in verband met de door haar gestelde (gevolg)schade, omdat Bam niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Bovendien voldoet de beweerdelijke schadevordering niet aan de vereisten van artikel 6:127 BW Pro (verrekening) respectievelijk de artikelen 6:52 en 6:262 BW (opschorting), aldus Bam.
4.4.
Uit het voorgaande volgt dat tussen partijen niet in geschil is dat Hotel Gorinchem een bedrag van € 42.350,00 van de factuur onbetaald heeft gelaten. Dat betekent dat de vordering van Bam in beginsel voor toewijzing gereed ligt. Dat is alleen anders als Hotel Gorinchem bevoegd is haar betalingsverplichting te verrekenen en/of op te schorten.
Verrekening
4.5.
De beoordeling van het verrekeningsverweer, dat gedeeltelijk betrekking heeft op dezelfde gestelde gebreken als het hierna te bespreken opschortingsverweer, zal worden aangehouden in verband met hetgeen hierna wordt overwogen.
Opschorting
Inleiding
4.6.
Bij de beoordeling van dit verweer wordt vooropgesteld dat, anders dan Bam heeft gesteld, de aard van de VSO zich niet tegen een beroep op (verrekening en/of) opschorting verzet. Het gaat bij de door Hotel Gorinchem gestelde tekortkomingen niet om gebreken die partijen onderwerp hebben gemaakt van de VSO. In de VSO zijn partijen expliciet overeengekomen dat er finale kwijting wordt verleend, behoudens ten aanzien van de in de aannemingsovereenkomst verstrekte garanties en/of zekerheden ten aanzien van het werk die na oplevering van toepassing zijn, waaronder aansprakelijkheid voor verborgen gebreken met inachtneming van paragraaf 12 UAV (artikel 1.1). De door Hotel Gorinchem gestelde tekortkomingen moeten zo worden begrepen dat deze betrekking hebben op garanties en verborgen gebreken die van de kwijting zijn uitgesloten.
4.7.
Aangezien zowel de vordering uit hoofde van de VSO als de gestelde tekortkomingen (uiteindelijk) voortvloeien uit de aannemingsovereenkomst is de rechtbank van oordeel dat er voldoende samenhang is tussen de niet nagekomen VSO en de schadevordering (artikel 6:52 BW Pro en artikel 6:262 BW Pro). In artikel 1.1 van de VSO wordt ook niet voor niets expliciet naar de in de aannemingsovereenkomst verstrekte garanties verwezen.
4.8.
Voorwaarde voor een geslaagd beroep op opschorting is ook dat sprake is van een opeisbare tegenvordering. Het ligt in dat kader op de weg van degene die zich op het opschortingsrecht beroept, in dit geval Hotel Gorinchem, de gestelde tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen, mede in het licht van hetgeen de wederpartij, in dit geval Bam, dienaangaande aanvoert. Het is aan Bam om, in het kader van haar reactie op het opschortingsverweer, te stellen en te bewijzen dat zij van haar kant haar verplichtingen is nagekomen.
4.9.
Volgens Hotel Gorinchem is sprake van gebreken aan de kozijnen, de waterslagen en het dak. Deze gebreken zullen hierna achtereenvolgens worden besproken.
Kozijnen
4.10.
Volgens Hotel Gorinchem heeft Bam de kozijnen niet/ondeugdelijk gesteld. Doordat de kozijnen onvoldoende aansluiten op de gevel ontstaat er bij regen en sterke wind vocht- en windoverlast op de kamers. Dit gebrek heeft Hotel Gorinchem bij een oplevering met droog weer niet kunnen opmerken. Ondanks verzoeken daartoe heeft Bam geen inspectie aan de kozijnen uitgevoerd dan wel laten uitvoeren. Het gebrek aan de kozijnen heeft Bam ook niet hersteld.
4.11.
In reactie hierop heeft Bam betwist dat zij de kozijnen niet/ondeugdelijk heeft gesteld. Daarbij stelt zij zich op het standpunt dat:
de kozijnen in samenspraak met [naam 1] tijdens de vóóroplevering gedurende 45 dagen zijn gemonitord en gecontroleerd, ook op wind- en waterdichtheid (productie 9 van Bam). De kozijnen zijn zowel in uitvoering als in kwaliteit bij oplevering door Hotel Gorinchem volledig en onvoorwaardelijk geaccepteerd;
de raamkrukken op verzoek van Hotel Gorinchem los zijn aangeleverd (zie 2.11: de e-mail van 22 mei 2023 van ( [naam 5] van) Bam aan ( [naam 3] van) Hotel Gorinchem). Door tien maanden na oplevering de raamkrukken te laten plaatsen, hebben de ramen al die tijd ongecontroleerd open en dicht kunnen slaan.
Hiermee heeft Bam dit gestelde gebrek gemotiveerd betwist. Op deze betwisting is Hotel Gorinchem niet ingegaan, zodat dit deel van de gestelde tegenvordering onvoldoende is onderbouwd.
Waterslagen
4.12.
Volgens Hotel Gorinchem zijn de waterslagen door Bam verkeerd geplaatst waardoor deze bij regenbuien veel geluidsoverlast voor het hotel en haar gasten veroorzaken. Ook dit gebrek heeft Hotel Gorinchem bij een oplevering met droog weer niet kunnen opmerken.
4.13.
Bam betwist dat zij de waterslagen verkeerd heeft geplaatst. Daarbij beroept zij zich op de e-mails van [naam 5] van 21 april en 22 mei 2023 aan [naam 4] respectievelijk [naam 3] (zie 2.11). Hiermee heeft Bam dit gestelde gebrek gemotiveerd betwist. Op deze betwisting is Hotel Gorinchem niet ingegaan, zodat dit deel van de gestelde tegenvordering onvoldoende is onderbouwd.
Lekkage van het dak van het restaurant
4.14.
Hotel Gorinchem stelt zich op het standpunt dat er na oplevering, die bij droog weer plaatsvond, in de onderhoudsperiode lekkages zijn geweest. Deze lekkages heeft Hotel Gorinchem bij Bam gemeld. In dat verband verwijst Hotel Gorinchem naar de e-mails van 6 en 14 september 2022 van [naam 1] aan ( [naam 2] van) Bam. Bam is er volgens Hotel Gorinchem, ondanks de door haar uitgevoerde herstelwerkzaamheden, niet in geslaagd de lekkages binnen de onderhoudstermijn definitief en deugdelijk te verhelpen. Er is ook nu nog sprake van lekkage. Dit is een gebrek dat op grond van de garantietermijn door Bam moet worden hersteld. Bam moet de schade die Hotel Gorinchem hierdoor heeft geleden en nog lijdt vergoeden. Voor de vervanging en het herstel van de gipsplafonds is de schade € 31.737,50 (exclusief btw) en voor de demontage en montage van installatiecomponenten is de schade begroot op € 4.000,00 (productie 12 van Hotel Gorinchem).
4.15.
In reactie hierop heeft Bam betwist dat sprake is van een gebrekkige dakbedekking door haar toedoen. De lekkages die zich in de onderhoudsperiode na oplevering hebben voorgedaan zijn steeds door haar verholpen, ook al zijn de lekkages door toedoen van derden na oplevering ontstaan. Ten tijde van de oplevering waren er op het dak geen installaties aanwezig. Derden hebben na oplevering in opdracht van Hotel Gorinchem installaties en de daarmee verbonden dakdoorvoeren niet goed aangebracht. Ook heeft Hotel Gorinchem op het dak materialen opgeslagen, zoals een installatiecontainer, waardoor scheurvorming in de dakbedekking is ontstaan met lekkage tot gevolg. Verder heeft Hotel Gorinchem het dak van het restaurant gebruikt voor de afbouwwerkzaamheden. Zo is met een kraan groot bouwmateriaal aangevoerd, waardoor de dakbedekking is beschadigd en de lekkage kan zijn opgetreden. De door Hotel Gorinchem aangebrachte reclameletters tegen de buitenwand blokkeren grotendeels de hemelwaterafvoeren, waardoor bij regenval lekkage kan ontstaan. Bam heeft ook de omvang van de schade betwist.
4.16.
Tussen partijen staat op zich niet ter discussie dat sprake is van lekkage aan het dak van het restaurant. De processtukken en het verhandelde ter zitting geven daar ook voldoende blijk van. In de e-mails van 6 en 14 september 2022 van [naam 1] aan ( [naam 2] van) Bam wordt daar in de onderhoudsperiode voor het eerst melding van gedaan en wordt verzocht de lekkage te verhelpen. Ook daarna heeft Hotel Gorinchem bij Bam melding gemaakt van de lekkage van het dak van het restaurant (zie: 2.8, 2.10 en 2.11). In beginsel komt dit gebrek, gegeven de in de aannemingsovereenkomst gegeven garantie, voor rekening van Bam. Dat is echter anders als, zoals Bam heeft betoogd, de lekkage door toedoen van derden is ontstaan. Hotel Gorinchem heeft dat gemotiveerd betwist.
4.17.
Gelet op wat hiervoor is overwogen heeft Hotel Gorinchem op dit moment haar tegenvordering op het punt van de lekkage aan het dak voldoende onderbouwd, maar is vermoedelijk bewijslevering/een deskundigenbericht nodig om in rechte vast te stellen of Bam voor de gestelde schade aansprakelijk is. Mogelijk is ook bewijslevering nodig ten aanzien van de vraag welke omvang deze schade heeft – dat is noodzakelijk omdat (mogelijk) vastgesteld moet worden in hoeverre de opschorting gerechtvaardigd is. Bestaan en omvang van de tegenvordering van Hotel Gorinchem staan op dit moment dus niet vast. Evenmin kan in dit stadium van de procedure worden geoordeeld dat opschorting niet gerechtvaardigd is en disproportioneel, gegeven de gestelde omvang van de tegenvordering ten opzichte van de omvang van de vordering van Bam. Voor opeisbaarheid van de vordering (zie onder 4.8) is niet vereist dat (de omvang van) de tegenvordering vast staat; ook als deze pas in een later stadium komt vast te staan, is de vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan.
4.18.
Het punt daarbij is dat, zoals tijdens de mondelinge behandeling met partijen besproken, partijen in de aannemingsovereenkomst zijn overeengekomen dat geschillen uit hoofde van die overeenkomst worden voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: RvA) (artikel 21 van Pro de aannemingsovereenkomst) en zij beiden van mening zijn dat de kwestie van de lekkage door de RvA moet worden beslist. De betekenis daarvan voor het opschortingsverweer is dat de rechtbank de uitkomst van die procedure zal afwachten alvorens een eindoordeel te geven. Voor de goede orde wordt overwogen dat ten aanzien van geschillen met betrekking tot de VSO – de grondslag van de vordering van Bam – de rechtbank Rotterdam is aangewezen als bevoegde rechter (artikel 8.2).
4.19.
De rechtbank zal gelet op het voorgaande de zaak naar de parkeerrol verwijzen in afwachting van de uitkomst van de arbitrale procedure. De rechtbank neemt daarbij tot uitgangspunt dat Hotel Gorinchem die arbitrale procedure
binnen twee maandenna de datum van dit vonnis aanhangig zal maken. Voor zover dat niet gebeurt kan de meest gerede partij de zaak weer opbrengen, waarbij voor de hand ligt dat het opschortingsverweer dan in beginsel verworpen zal worden omdat in dat geval uit de houding van Hotel Gorinchem moet worden afgeleid dat zij geen serieus werk maakt van de vermeende aansprakelijkheid van Bam.
binnen twee maandenna de datum van dit vonnis aanhangig zal maken. Voor zover dat niet gebeurt kan de meest gerede partij de zaak weer opbrengen, waarbij voor de hand ligt dat het opschortingsverweer dan in beginsel verworpen zal worden omdat in dat geval uit de houding van Hotel Gorinchem moet worden afgeleid dat zij geen serieus werk maakt van de vermeende aansprakelijkheid van Bam.
4.20.
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verwijst de zaak naar de parkeerrol van
2 april 2025;
2 april 2025;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2024.
1451/2148