ECLI:NL:RBROT:2025:4820

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/675111 / HA ZA 24-209

Vonnis van 16 april 2025

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE GOEREE-OVERFLAKKEE,

zetelend te Middelharnis ,

eiseres,

advocaat mr. I. van der Hoeven te Middelburg,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ESTATE INVEST MIDDELHARNIS II B.V.,

gevestigd te Middelharnis ,

gedaagde,

advocaat mr. A.E. Klomp te Nijmegen.

Partijen worden hierna aangeduid met de gemeente en Estate Invest.

1.De zaak in het kort

In deze zaak stelt de gemeente dat zij schade heeft geleden aan haar kademuur als gevolg van bouwwerkzaamheden. Zij houdt Estate Invest hiervoor verantwoordelijk. De gemeente heeft de kademuur laten vervangen en vordert in deze procedure onder meer schadevergoeding. Partijen hebben in hun overeenkomst afspraken gemaakt over aansprakelijkheid voor schades als gevolg van de werkzaamheden. Zij verschillen van mening over hoe die (bewijs)afspraken moeten worden uitgelegd en over de staat van de kademuur bij aanvang van de werkzaamheden. In dit vonnis legt de rechtbank de betreffende (bewijs)afspraken uit. Zij is voornemens een deskundige te benoemen ter bepaling van het causaal verband.

2.De procedure

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in het incident van 29 mei 2024 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
de conclusie van antwoord van 4 september 2024, met producties 1 tot en met 5;
de brief van de rechtbank van 27 september 2024 met daarin een oproep voor de

mondelinge behandeling van 22 januari 2025;

de brief van de rechtbank van 19 december 2024 met daarin een zittingsagenda;
de e-mails van Estate Invest van 14 januari 2025, met producties 6 en 7;
het B-formulier van Estate Invest van 20 januari 2025, met productie 8;
de mondelinge behandeling van 22 januari 2025 en de ter gelegenheid daarvan

overgelegde spreekaantekeningen inclusief bijlagen van de gemeente en Estate Invest en de akte vermindering van eis van de gemeente .

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3.De feiten

3.1.

Estate Invest is een projectontwikkelaar. Zij is in 2014 met de gemeente in gesprek gegaan over het herontwikkelen van de gronden gelegen nabij de haven van Middelharnis . De herontwikkeling had onder meer betrekking op het slopen van de bestaande bebouwing en het bouwen van een appartementencomplex genaamd ‘ [naam project] ’ (hierna: het project).

3.2.

Op 25 augustus 2015 heeft Estate Invest een brief gestuurd aan de gemeente waarin zij onder meer het volgende schrijft:

“Op 17 augustus jongstleden heeft er overleg plaatsgevonden met wethouders [persoon A] , [persoon B] en [persoon C] . Naar aanleiding van dit overleg en conform afspraak gaan hierbij de uitgangspunten om tot overeenstemming te komen omtrent de [naam project] en de voormalige gemeentewerf. Als volgt:

(…)

4.
Resterende punten uit overzicht gemeente (…)

Ten aanzien van het door de gemeente opgestelde overzicht resteren de navolgende zaken welke tot de uitgangspunten behoren:

(…)

d. De gemeente zal het gehele gebied rondom de [naam project] , direct na of tijdens de oplevering van het appartementengebouw, herinrichten conform het beeldkwaliteitplan en inrichtingstekening. Tevens zal de gemeente de gehele kademuur vanaf de Wilheminabrug tot langs het gehele appartementengebouw herstellen;”

3.3.

Op 10 november 2015 heeft de gemeente een e-mail gestuurd aan Estate Invest, waarop Estate Invest vervolgens op 19 november 2015 heeft gereageerd. In deze mails wordt onder meer het volgende vermeld (waarbij de cursieve tekst de reactie is van Estate Invest):

“Fijn te horen dat je in hoofdlijnen het eens bent met de aangegeven conclusies. Het is ook goed om ter verduidelijking nog een aantal onderdelen te benoemen zodat ook daar geen misverstanden meer over ontstaan in het verdere proces.

Parel

- De kademuur wordt geheel voorzien van een nieuwe deksloof (de rand die op de kade aanwezig is en voor de afronding zorgt). Plaatselijk zal de kade worden gerepareerd daar waar dit nodig is. Aan het kleine stukje kade wand dat nog voor de Wilhelminabrug aanwezig is en geheel in metselwerk is uitgevoerd wordt niets gedaan. Dit wordt in verband met een 2e havenplan nu niet onder handen genomen;
Ton, zonder dat dit onze plannen echt beïnvloed, wil ik hier toch wel een tweetal opmerkingen over maken. Ten eerst stond in onze brief van 25 augustus onder punt 4 d duidelijk als uitgangspunt dat de gemeente de kade tot Wilhelmina brug zou herstellen. Tern tweede is dit naar mijn idee ook gewoon achterstallig onderhoud aan een kade. Dit heeft niets met tweede havenplan te maken (dan blijft deze kade gewoon zoals hij is, behalve het stukje Wilhelminabrug). Als dit nu niet meegenomen word dan kan straks weer een groot deel van de nu aan te leggen kop eruit. Lijkt me niet echt efficiënt.(…)”

3.4.

Op 10 oktober 2016 hebben de gemeente en Estate Invest de ‘Anterieure koop- en ontwikkelovereenkomst [naam project] ’ (hierna: de overeenkomst) gesloten. In artikel 11 van deze overeenkomst is het volgende bepaald:

“
Artikel 11. Nulmeting en eventuele herstelwerkzaamheden

11.1

Als gevolg van realisatiewerkzaamheden binnen het Projectgebied kunnen er

schaden optreden. De Ontwikkelaar is gehouden eventuele schade volledig

te vergoeden, tenzij de Ontwikkelaar aannemelijk kan maken dat deze schade niet door hem is ontstaan. De bewijslast ligt alsdan bij de Ontwikkelaar. De Ontwikkelaar (en/of zijn eventuele (onder)aannemers) is verplicht een Construction All Risks-verzekering (CAR-verzekering) af te sluiten ten behoeve van zijn activiteiten binnen het Projectgebied. De Ontwikkelaar vrijwaart de Gemeente voor alle tot zijn aansprakelijkheid gerekende schaden.

11.2

Teneinde discussie en/of geschillen over eventueel door uitvoering van het

Project ontstane schade aan eigendommen van de Gemeente (waaronder bestaande en nieuw aangelegde Openbare infrastructuur) en/of derden te voorkomen, zal voorafgaand aan de start van de realisatie door Partijen gezamenlijk een nulmeting worden uitgevoerd waarbij de staat van deze eigendommen in en in de directe omgeving van het Projectgebied wordt vastgelegd. Deze nulmeting omvat het gebied zoals weergegeven op de kaart van
bijlage 10. De resultaten van deze nulmeting worden vastgelegd in een door Partijen te ondertekenen schriftelijk document.

11.3

Direct na bouwkundige oplevering van het Project voeren Partijen

gezamenlijk een nieuwe meting uit van de staat van voornoemde eigendommen. Hierbij bepalen Partijen welke schade bestaat en welke herstelwerkzaamheden nodig zijn om de betreffende eigendommen weer in staat te brengen waarin deze zich ten tijde van de nulmeting als bedoeld in lid 1 bevonden. Zij leggen dit vast in een door hen te ondertekenen schriftelijk document.

11.4

De werkelijke kosten gemoeid met de herstelwerkzaamheden als bedoeld in

lid 2 zijn volledig voor rekening van de Ontwikkelaar. Uitgangspunt hierbij is herstel van schade door en voor rekening en risico van de Ontwikkelaar.

11.5

Onder schade als bedoeld in dit Artikel en het volgende Artikel wordt

verstaan schade aan eigendommen van de Gemeente of van derden als hiervoor in dit onderdeel bedoeld en die derhalve nog niet bestond tijdens de nulmeting als bedoeld in lid 1 en die is toe te rekenen aan Ontwikkelaar en/of zijn onderaannemers en hulppersonen.

11.6

Indien de in dit Artikel bepaalde nulmetingen worden uitgevoerd door een externe deskundige, dan de kosten daarvan voor rekening van de Ontwikkelaar.”

3.5.

Estate Invest heeft vervolgens Aannemersbedrijf [persoon F] Bouw B.V. (hierna: [persoon F] ) opdracht gegeven om het project te realiseren.

3.6.

De bouwwerkzaamheden zijn in de periode 2017/begin 2018 tot en met 2019 uitgevoerd.

3.7.

De gemeente heeft in 2019 aan ingenieursbureau Walhout Civil B.V. (hierna: Walhout) opdracht gegeven om onderzoek te doen naar door haar geconstateerde schade aan de kademuur langs het Vingerling en de Wilhelminabrug. Na haar onderzoek concludeert Walhout dat de kademuur niet meer kan worden gerepareerd en dat er een reconstructie moet plaatsvinden.

3.8.

Bij brief van 27 november 2019 heeft de gemeente de schade aan de kademuur gemeld bij Estate Invest. Estate Invest reageert per brief van 17 december 2019 onder meer als volgt:

“In de brief stelt u ons aansprakelijk voor de schade die kennelijk door u is geconstateerd. Hierbij laten wij u weten dat wij de aansprakelijkheid voor deze schade niet erkennen en uitdrukkelijk van de hand wijzen. (…)

Mocht er überhaupt sprake zijn van schade dan zal dit, in onze optiek, ongetwijfeld het gevolg zijn van het van dit achterstallig onderhoud en was deze onvermijdelijk. De gemeente was hiermee bekend en was ook reeds voornemens de kademuur te herstellen. Om deze redenen zijn wij van mening dat ons in casu niets kan worden verweten en daarom wijzen wij de aansprakelijkheid af.”

3.9.

Op 18 november 2020 heeft Walhout het rapport ‘Causaliteit uitvoering bouwkuip & falen kademuur’ uitgebracht. Hierin concludeert zij onder meer als volgt:

“
6.2 Conclusies

Het oorspronkelijke ontwerp is incompleet en niet representatief

In de periode voorgaand aan de bouw van het appartementencomplex " [naam project] " zijn er verschillende onderzoeken uitgevoerd en ontwerpen opgesteld. De adviezen, rapportages en tekeningen zijn echter niet volledig dekkend en niet volledig uitgewerkt tot een uitvoerbaar ontwerp (UO-ontwerp), althans er worden in de stukken diverse voorzorgs- en beheersmaatregelen genoemd die nader uitgezocht en vastgesteld dienen te worden. Eveneens wordt geconcludeerd dat de ontwerpberekeningen te conservatief (gedateerd) en te gesimplificeerd zijn, waardoor deze niet voldoen aan de (geotechnische en hydrologische) normen en richtlijnen. De volledige interactie tussen de bouwkuip, de kademuur en de omgeving is verwaarloosd en cruciale, kritische bouwfases zijn niet doorgerekend. (…)

Het aangepaste ontwerp is incompleet en niet representatief

De aannemer heeft tijdens de uitvoering, i.s.m. een onderaannemer, een nieuwe damwandontwerp opgesteld, waarbij de keuze voor bouwmaterialen en de uitvoerings- en monitoringsmethodes zijn gewijzigd. De ontwerpen zijn allesbehalve representatief en in hoge mate vereenvoudigd. Net als het voorgaande ontwerp is de interactie tussen de bouwkuip, de kademuur en de omgeving niet beschouwd en zijn enkele bouwfases niet doorgerekend. Ook is er geen aandacht gegeven aan geotechnische risicobeheersing. Het damwandontwerp is vervolgens ter vergunning ingediend bij bevoegd gezag, die het stuk vervolgens in het vergunningsdossier heeft toegevoegd.

Aannemer heeft niet gewerkt conform vergund ontwerp en richtlijnen

De aannemer heeft vervolgens tijdens de uitvoering niet gewerkt overeenkomstig het vergunde ontwerp en de geotechnische normen en richtlijnen. De vergunde damwand-, ontgravings-, bemalings- en monitoringsadviezen zijn door de aannemer niet of onvolledig opgevolgd. Indien de aannemer wel had gewerkt conform de vergunningsvoorschriften en

de monitoringsadviezen, hadden er tijdig correctieve beheersmaatregelen kunnen worden getroffen om de optredende omgevingsbeïnvloeding te beperken en verdere faalmechanismen of instabiliteit van de kademuur te voorkomen. Het is evident dat de opgetreden verzakkingen tijdens de uitvoering (met name tijdens het trekken van de damwanden) de aanbevolen grenswaarden van zowel de beschikbare ontwerpadviezen als de geotechnische richtlijnen ruimschoots overschreden. De hoogtemetingen en overschrijdingen hadden voor de aannemer aanleiding moeten zijn om alle bouw-

en bemalingswerkzaamheden direct te staken, te beoordelen zijn uitvoeringsmethode te herzien (in nauw overleg met de geotechnisch adviseur en de hoofdconstructeur). (…)

Aannemer heeft onacceptabele belastingen uitgeoefend op kademuur

De beschikbare ontwerpresultaten van de bouwkuip (waaronder uitbuiging van de gordingen en damwanden) geven weer er ontoelaatbaar, hoge spanningen en belastingen op en tegen de kademuur zullen optreden. De kademuur is tijdens de uitvoering van de bouwkuip dan ook onacceptabel hoog belast, hetgeen ook blijkt uit een grafische expert judgement analyse. Er zijn zeer hoge spanningen in de ondergrond ontstaan tijdens het trekken van de damwand, mede door de verminderde inklemming van de kademuur door eerdere bouwwerkzaamheden van de aannemer. De optredende spanningen hebben geleid tot verplaatsing van het grondpakket en zettingen, waardoor de kademuur is uitgebogen of

uitgebold richting het kanaal.”

3.10.

Bij brief van 20 november 2020 stelt de advocaat van de gemeente Estate Invest aansprakelijk voor de schade aan de kademuur. Bij deze brief is het rapport van Walhout van 18 november 2020 gevoegd. In de brief wordt onder meer het volgende vermeld:

“Op uw verzoek zijn wij met u en de heer [persoon D] (namens Artium Experts) in gesprek gegaan over de schade met als insteek om de zaak minnelijk op te lossen. Over en weer is informatie gedeeld.

Tot nu toe bestrijden u en de heer [persoon D] dat er een causaal verband is tussen de door ons geconstateerde schade en de in uw opdracht uitgevoerde werkzaamheden. U laat het aan ons om het causaal verband aannemelijk te maken.

Naar onze mening is dat ten onrechte. Zoals opgemerkt bent u op grond van artikel 11.1 van de overeenkomst gehouden om de schade te vergoeden, tenzij u kunt bewijzen dat de schade geen verband houdt met de werkzaamheden.

Wij hebben de afgelopen tijd de aard van de schade in kaart laten brengen door Walhout Civil B.V. In het rapport van dat onderzoek komt Walhout Civil ook tot de conclusie dat het causaal verband aannemelijk is.

De conclusie van Walhout Civil is dat de kade niet meer kan worden gerepareerd en dat daarom een reconstructie moet plaatsvinden. De totale kosten van deze reconstructie worden geschat op een bedrag van 4 tot 5 miljoen euro.

Onze schade ten aanzien van de kade bestaat uit de meerkosten die wij in het kader van de reconstructie moeten maken vanwege de staat waarin de kade zich als gevolg van de in uw opdracht verrichte werkzaamheden bevindt.

Wij spreken u aan tot nakoming van uw verplichting voortvloeiende uit artikel 11.1 van de overeenkomst door de door ons geleden schade te vergoeden.”

3.11.

Estate Invest wijst de aansprakelijkheid (nogmaals) per brief van 7 december 2020 van de hand.

3.12.

De reconstructiewerkzaamheden worden begin 2021 door de gemeente gestart.

3.13.

Op 25 oktober 2021 heeft de advocaat van Estate Invest de gemeente het rapport gestuurd van de door haar aangestelde expert [persoon E] (hierna: [persoon E] ) van 24 maart 2021. Hierin wordt onder meer het volgende geconcludeerd:

“
4 Conclusies

(…) Namens de Gemeente heeft Ingenieursbureau Walhout een aantal documenten opgesteld waaruit de causaliteit, zou moeten blijken.

Estate Invest verzocht ondergetekende om deze documenten te beoordelen. Walhout baseert deze causaliteit op de toestand van de kademuur, zoals tijdens inspectie door duikers werd vastgesteld alsmede op een beschouwing van de invloed die een aantal bouwactiviteiten voor het appartementen complex op de kademuur zouden hebben gehad. Bij de duikinspectie is vastgesteld dat de eerste rij houten palen onder de kademuur nu schoorstaan
richting de watergangterwijl deze in aanleg, volgens de archief tekening ten tijde van de aanleg schoor stonden
richting land. Hierdoor dreigt de kademuur haar stabiliteit te verliezen.

Ingenieursbureau Dead ingenieurs is op verzoek van ondergetekende in opdracht van Estate Invest met het eindige elementen model Plaxis nagegaan hoe groot de invloed van de door Walhout benoemde bouwactiviteiten, die in opdracht van Estate Invest zijn uitgevoerd, op de kademuur zijn geweest.

Uit haar analyses met dit model blijkt dat de verplaatsingen van de kademuur door deze bouwactiveiten beperkt blijven tot maximaal 2 a 3 cm. Met dergelijke minimale verplaatsingen is het onmogelijk dat de houten palen onder de kademuur de schoorstand hebben, die nu door de duikers is vast gesteld. Om een dergelijke schoorstand te bereiken, zou de kademuur volgens een analyse met het Plaxis model tenminste 80 cm (tot 120 cm) horizontaal verplaatst moeten zijn. Dit kan niet door en tijdens de bouwactiviteiten van Estate Invest zijn gebeurd, maar wel gedurende de 100 jaar dat de kademuur bestaat. Een verplaatsing van circa 1 cm per jaar, zal niet opvallen en is niet onmogelijk in de hier aanwezige kruipgevoelige bodem.”

3.14.

In opdracht van de gemeente heeft Walhout gereageerd op het rapport van [persoon E] van 24 maart 2021. In haar rapport “Onderbouwing causaliteit bouwactiviteiten vs. kademuur” van 7 april 2022, welke door de gemeente bij brief van 12 juli 2022 aan Estate Invest is gezonden, schrijft Walhout onder meer:

“De gevonden maximale horizontale verplaatsingen bij de bouwactiviteiten zijn van 80 tot ca. 110 mm, waardoor gesteld kan worden dat de bouwactiviteiten leiden tot grensoverschrijdende deformaties en verplaatsingen van het grondpakket en de kademuur. Bij het trekken van de damwand is de horizontale verplaatsing -108 mm, hetgeen 2x de toelaatbare grens van 50 mm overschrijdt. Geconcludeerd wordt dat alle bouwactiviteiten en in het bijzonder het trekken van de damwand dus ontoelaatbare, grensoverschrijdende verplaatsingen van de kademuur richting de waterzijde hebben veroorzaakt, waardoor er schade is ontstaan aan de kademuur. (…)

Gezien het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat er sprake is van causaliteit:

De grensoverschrijdende deformaties, die schade en scheefstand van de kademuur aan het Vingerling hebben veroorzaakt, zijn toewijsbaar aan de uitgevoerde bouwactiviteiten i.h.k.v. de bouwkuip voor de [naam project] .”

3.15.

In een rapport van [persoon E] van 9 maart 2023, door Estate Invest bij brief van 14 april 2023 aan de gemeente gezonden, reageert [persoon E] hierop onder meer als volgt:

“Walhout Civil heeft in haar rapport van 7 april 2022 [1] berekend dat de bouwwerkzaamheden ten behoeve van de bouw van de Parel een horizontale verplaatsing van 0,1 m (lees: 100 mm) zouden hebben veroorzaakt. Stel dat dit juist zou zijn, dan nog is de noodzaak tot het vervangen van de kademuur evident niet het gevolg van de verplaatsing van 100 mm. Een horizontale verplaatsing in de orde van circa 1,0 m (lees: 1000 mm) heeft ervoor gezorgd dat de palen van de kademuur een verandering van schoorstand van (minimaal) 13 tot 19 graden richting het water ondergingen. Een kademuur op palen die 'de verkeerde kant’ op scheef staan, kan de horizontale druk van de grond niet opnemen. De kade is in dat geval instabiel en zal bezwijken. Dat dit niet daadwerkelijk is gebeurd, is uitsluitend te danken aan het remmingswerk en de meerpalen die de kademuur tijdelijk steunden. De kademuur moet dus worden vervangen omdat er een horizontale verplaatsing is opgetreden van ca 1,0 m (lees: 1000 mm).

De bouwwerkzaamheden van Estate Invest B.V. zijn niet de oorzaak van de noodzaak om de kademuur te vervangen. Vóór aanvang van de bouwwerkzaamheden had de kademuur namelijk reeds een verplaatsing van ca 0,9 m ondergaan (1,0 m minus de door Walhout berekende 0,1 m). De kademuur was daarom reeds instabiel en moest al vervangen worden. Met andere woorden: de kademuur was reeds 'total loss' vóór aanvang van de bouwwerkzaamheden.”

3.16.

De gemeente heeft vervolgens nog gereageerd met een rapport van Walhout van 12 juni 2023, waarna Estate Invest op haar beurt nog heeft gereageerd met een rapport van [persoon E] van 19 juni 2024.

4.De vordering

4.1.

De gemeente vordert, na eisvermindering, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat Estate Invest aansprakelijk is voor de schade aan de kademuur;

II. Estate Invest te veroordelen aan de gemeente te betalen een bedrag van € 1.224.102,77, te vermeerderen met de kosten ex artikel 6:96 lid 2 sub b en c BW P.M., te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van voldoening;

III. Estate Invest te veroordelen tot vergoeding van de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

Estate Invest voert verweer en concludeert tot het niet-ontvankelijk verklaren van de gemeente in haar vorderingen, althans om deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

5.De beoordeling

De stellingen en verweren van partijen

5.1.

De gemeente baseert haar vordering primair op het standpunt dat Estate Invest tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst in de zin van artikel 6:74 BW. Zij stelt daartoe het volgende. Volgens de gemeente is door de werkzaamheden een extreem hoge (grond)druk op de naastgelegen kademuur ontstaan. Zij verwijst in dat kader naar de rapporten van Walhout waarin onder meer wordt geconcludeerd dat de bouwwerkzaamheden – in het bijzonder het trekken van de damwand – ontoelaatbare, grensoverschrijdende verplaatsingen van de kademuur hebben veroorzaakt. Hierdoor is de kademuur verzakt en gekanteld richting de waterzijde. De gemeente doet een beroep op artikel 11.1 van de overeenkomst, waarin partijen zijn overeengekomen dat Estate Invest gehouden is eventuele schade als gevolg van de bouwwerkzaamheden binnen het projectgebied volledig te vergoeden, tenzij Estate Invest aannemelijk kan maken dat deze schade niet door haar is ontstaan. De bewijslast, van onder meer het (gebrek aan) causaal verband tussen de schade en de werkzaamheden, ligt volgens de gemeente dan ook bij Estate Invest. Hierin is zij niet geslaagd en daarom staat het causaal verband vast, aldus de gemeente .

5.2.

Verder stelt de gemeente dat de schade aan Estate Invest kan worden toegerekend, omdat de schade voorkomen had kunnen worden als (namens Estate Invest) was gewerkt conform een deugdelijk bouwplan en de adviezen over de (uitvoering van de) bouwwerkzaamheden en de monitoringsplicht waren gevolgd. Dat dit niet is gebeurd blijkt volgens de gemeente uit het causaliteitsrapport van Walhout van 18 november 2020 (zie onder 3.9). Zo is het van tevoren geadviseerde keuzetype damwanden ter facilitering van de bouwkuip niet uitgevoerd, moest het (grond)water weggepompt worden uit de bouwkuip waardoor zettingen en grondverplaatsingen konden ontstaan, zijn de grondwaterstanden buiten de bouwkuip niet conform advisering gemonitord en heeft een overschrijding van de maximale grenswaarde van de zettingen vervolgens niet geleid tot ingrijpen, evaluatie of nader onderzoek. Volgens de gemeente heeft Estate Invest daarom haar zorgplicht geschonden. Subsidiair, in het geval Estate Invest op grond van de overeenkomst niet gehouden kan worden tot vergoeding van de schade, stelt de gemeente dat Estate Invest onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Er is sprake van zowel een inbreuk op een recht (zaaksbeschadiging) als van strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Estate Invest heeft immers door het schenden van haar zorgplicht schade bij de gemeente veroorzaakt.

5.3.

Ten aanzien van de schade voert de gemeente , kort gezegd, het volgende aan. In het rapport van Walhout is geconcludeerd dat de kademuur zonder de bouwwerkzaamheden een restlevensduur zou hebben gehad van minimaal 20 jaar. Vanwege de extreme schade kon de kademuur niet meer worden hersteld en moest deze worden vervangen. De gemeente heeft, nadat Estate Invest hiertegen verweer heeft gevoerd, tijdens de mondelinge behandeling een aantal kostenposten in mindering gebracht. Zij vordert onder meer een bedrag voor de vervangingskosten van de kademuur. Dit is 20/132e deel van het totaalbedrag, nu de kademuur nog een levensduur van 20 jaar had en na 132 jaar had moeten worden vervangen. Verder worden door de gemeente de volledige kosten gevorderd voor het aanbrengen van een bouwkuip in verband met de instabiele situatie die was ontstaan, een deel van de ondersteunende kosten gemoeid met het vervangen van de kademuur en advocaat- en deskundigenkosten.

5.4.

Estate Invest betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Zij voert daartoe onder meer het volgende aan. Met artikel 11.1 van de overeenkomst hebben partijen bedoeld het wettelijke uitgangspunt van artikel 6:74 BW vast te leggen. Een eventuele tekortkoming van Estate Invest verplicht haar de schade die de gemeente daardoor lijdt te vergoeden, tenzij Estate Invest aannemelijk kan maken dat de schade niet aan haar kan worden toegerekend. De tenzij-formule in voornoemd artikel heeft, anders dan de gemeente stelt, dus niet tot gevolg dat de stelplicht en bewijslast voor het causaal verband op Estate Invest rusten. Subsidiair voert Estate Invest aan dat de tenzij-formule uit artikel 11.1 wel betrekking heeft op het causaal verband, maar met toepassing van de zogenoemde omkeringsregel. Het vermoeden van het bestaan van een causaal verband kan door tegenbewijs worden ontzenuwd, hetgeen Estate Invest heeft gedaan door overlegging van de rapporten en aanvullende reactie van [persoon E] .

5.5.

Volgens Estate Invest is niet voldaan aan de vereisten van artikel 6:74 BW. Zo is geen sprake van schade, aangezien de kademuur al vóór aanvang van het project zeer zwaar beschadigd was (‘
total loss’). Estate Invest verwijst hiervoor naar de door haar overgelegde correspondentie voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst (zie onder 3.2 en 3.3). Hieruit zou blijken dat beide partijen zich voorafgaand aan de start van het project bewust waren van de slechte staat van de kademuur en de noodzaak om deze te herstellen. Ook verwijst Estate Invest naar het rapport van [persoon E] van 9 maart 2023, waaruit zou volgen dat de kademuur al vóór aanvang van het werk een verplaatsing van circa 0,9 meter had ondergaan en dat de kademuur een restlevensduur had die (nagenoeg) nihil was. Om die reden ontbreekt ook het causaal verband tussen de door de gemeente geconstateerde schade aan de kademuur en de bouwwerkzaamheden voor het project, aldus Estate Invest. Voor zover het causaal verband wel komt vast te staan, kan de tekortkoming niet aan Estate Invest worden toegerekend, aldus Estate Invest, aangezien zij niet verwijtbaar of vermijdbaar heeft gehandeld. De ontwikkel- en bouwwerkzaamheden zijn namelijk feitelijk door de professionele aannemer [persoon F] uitgevoerd en de gedragingen van [persoon F] komen niet voor rekening van Estate Invest.

5.6.

Verder volgt volgens Estate Invest uit de artikelen 11.1 en 11.4 tezamen dat, voor zover Estate Invest schade heeft veroorzaakt tijdens de werkzaamheden, zij slechts gehouden is om deze schade voor eigen rekening en risico te herstellen. Er bestaat dus geen contractuele verplichting van Estate Invest om de herstelkosten van de gemeente te betalen, aldus Estate Invest. Aangezien de gemeente Estate Invest nooit in staat heeft gesteld om de vermeende schade aan de kademuur te herstellen, verkeerde de gemeente ingevolge artikel 6:58 BW in schuldeisersverzuim, zodat ook om die reden geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Estate Invest. Volgens Estate Invest is zij ook niet in verzuim komen te verkeren, nu de gemeente geen ingebrekestelling in de zin van artikel 6:81 BW aan Estate Invest heeft verstuurd, terwijl herstel aan de kademuur nog wel mogelijk was. In haar berichtgeving heeft de gemeente aan Estate Invest nooit een redelijke termijn gegeven om de kademuur te herstellen, aldus Estate Invest.

De beoordeling door de rechtbank

Uitleg van artikel 11.1 van de overeenkomst

5.7.

Partijen twisten onder meer over de uitleg van artikel 11.1 van de overeenkomst. Hierin is bepaald dat Estate Invest eventuele schade als gevolg van realisatiewerkzaamheden volledig dient te vergoeden, tenzij zij aannemelijk kan maken dat deze niet door haar is ontstaan. Anders dan Estate Invest aanvoert, ziet deze tenzij-bepaling naar het oordeel van de rechtbank niet op de toerekenbaarheid van de aan Estate Invest verweten gedraging, maar op de causaliteit tussen de verweten gedraging en de schade, zoals de gemeente ook betoogt. De rechtbank licht dit toe.

5.8.

Bij de uitleg van artikel 11.1 is van belang dat sprake is van een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld. Artikel 11 strekt ertoe de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Dit betekent dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen in artikel 11.1 in beginsel grote betekenis toekomt. Dit neemt niet weg dat de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan artikel 11.1 moet worden toegekend. Bij de uitleg van de bepalingen zijn onder meer van belang de aard van de overeenkomst, de omvang en gedetailleerdheid ervan, de wijze van totstandkoming (waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door deskundigen) en de overige bepalingen ervan. Daarnaast komt betekenis toe aan de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of andere uitleg en aan de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst. Doorslaggevend blijft uiteindelijk de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Haviltex).

5.9.

Naar het oordeel van de rechtbank ziet de taalkundige betekenis van de woorden “niet door hem is ontstaan” in artikel 11.1 op het causaal verband tussen de aan Estate Invest verweten gedraging en de door de gemeente geleden schade. Dit strookt ook met de door de gemeente gegeven uitleg van artikel 11.1 en deze uitleg sluit bovendien aan bij het bepaalde in de artikelen 11.2 en 11.3 waarin nul- en eindmetingen zijn overeengekomen om de feitelijke situaties voor en na de werkzaamheden te kunnen vaststellen. Estate Invest heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou volgen dat partijen een andere uitleg voor ogen hadden. Evenmin heeft zij aangevoerd dat de gebezigde uitleg voor haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden en daarom niet gevolgd kan worden.

5.10.

De gemeente kan op basis van artikel 11.1 daarom volstaan met stellen dat zij “als gevolg van de realisatiewerkzaamheden” schade heeft geleden, hetgeen zij heeft gedaan. Het is dan vervolgens aan Estate Invest om conform artikel 11.1 – voor dit stadium van het debat – aannemelijk te maken dat de schade niet door haar is ontstaan. Dit geldt ook in de onderhavige situatie waarin de werkzaamheden feitelijk zijn uitgevoerd door een onderaannemer van Estate Invest omdat Estate Invest hiervoor aansprakelijk is. De rechtbank is van oordeel dat Estate Invest aannemelijk heeft gemaakt – in de zin van artikel 11.1 – dat de schade niet door haar is veroorzaakt. Zij overweegt daartoe als volgt.

5.11.

Niet in geschil is dat de kademuur ruim 100 jaar oud is. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemeente bevestigd dat voor de levensduur van kademuren in het algemeen 100 jaar wordt aangehouden. Zij voegt daaraan toe dat dat niet geldt voor deze specifieke kademuur, aangezien haar deskundige Walhout de restlevensduur daarvan op 20 jaar heeft vastgesteld. De kade stond ook niet op de lijst om vervangen te worden: dat zou pas na de werkzaamheden gebeuren, zo is tijdens de mondelinge behandeling namens de gemeente verklaard. Volgens Estate Invest is echter op 17 augustus 2015 tijdens een overleg met de gemeente afgesproken dat de gehele kademuur langs het (te bouwen) appartementencomplex door de gemeente hersteld zou worden. Dit volgt ook uit een e-mail van 25 augustus 2015 van Estate Invest aan de gemeente (zie onder 3.2). In een mail van de gemeente van 10 november 2015 (zie onder 3.3) wordt vermeld dat de kade (slechts) plaatselijk wordt gerepareerd daar waar dit nodig is. Estate Invest maakt hiertegen bezwaar in haar reactie van 19 november 2015 omdat volgens haar sprake is van achterstallig onderhoud aan de gehele kade.

5.12.

De rechtbank constateert aan de hand van deze e-mails dat partijen het kennelijk niet eens waren over de omvang en de termijn waarbinnen de kademuur hersteld/gerepareerd moest worden. Echter, uit de e-mails, de leeftijd van de kademuur en de verklaringen van de gemeente tijdens de mondelinge behandeling leidt de rechtbank af dat herstel aan de kademuur in enige omvang wel noodzakelijk was. Bovendien is niet in geschil dat de kademuur niet onder water is geïnspecteerd voorafgaand aan de bouwwerkzaamheden. De feitelijke staat van de kademuur onder water was partijen onbekend voorafgaand aan de werkzaamheden. Estate Invest heeft haar standpunt, dat de schade aan de kademuur al voor aanvang van de werkzaamheden (grotendeels) aanwezig was, verder onderbouwd met de rapporten van [persoon E] . Zo blijkt volgens [persoon E] uit de door de duikers geconstateerde scheefstand van de palen dat de kademuur circa één meter horizontaal verplaatst moet zijn. Een dergelijke verplaatsing kan volgens [persoon E] niet tijdens het project zijn opgetreden, maar wel gedurende 100 jaar dat de kademuur al bestaat. Estate Invest voert aan dat, ook al zou de conclusie van Walhout, dat de horizontale verplaatsing van de kademuur tijdens de werkzaamheden circa 0,1 meter is geweest, juist zijn, dan geldt dat de kademuur een verplaatsing van 0,9 meter heeft ondergaan die niet door de werkzaamheden is veroorzaakt. Dit betekent dat de kademuur voorafgaand aan de werkzaamheden al ‘total loss’ was en zij de gestelde schade dus niet heeft veroorzaakt, aldus Estate Invest.

Hier tegenover staan de andersluidende bevindingen van Walhout, alsmede het standpunt van de gemeente dat de analyse met het Plaxis model van [persoon E] niet betrouwbaar is. Dit neemt niet weg dat Estate Invest naar het oordeel van de rechtbank – voor dit stadium van het debat – aan de hand van gemotiveerde en onderbouwde stellingen aannemelijk heeft gemaakt dat de schade (grotendeels) niet door haar is ontstaan. Zij heeft dus voldaan aan de tenzij-bepaling in artikel 11.1.

5.13.

Dit betekent niet dat thans in rechte vaststaat dat het door de gemeente gestelde causaal verband ontbreekt. Het betekent slechts dat de bewijslast van het causaal verband (weer terug) bij de gemeente ligt.

Benoeming deskundige

5.14.

De rechtbank constateert dat partijen, met behulp van deskundigen, uitgebreid debat hebben gevoerd over de causaliteitsvraag en dat deze verschillend door hen wordt beantwoord. De rechtbank heeft onvoldoende aanknopingspunten om de conclusies uit het ene rapport zwaarder te laten wegen dan die uit het andere en acht een onafhankelijk onderzoek en voorlichting door een deskundige daarom noodzakelijk. De rechtbank is van oordeel dat één deskundige volstaat. Daarbij is de rechtbank voornemens (in ieder geval) de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:

Hebben de uitgevoerde werkzaamheden in het kader van de overeenkomst, geleid tot schade aan de kademuur?

In hoeverre kunt u in dit kader iets zeggen over de kwaliteit en levensduur van de kademuur bij aanvang van de werkzaamheden en bij het einde ervan?

Welke opmerkingen acht u vanuit uw deskundigheid en ervaring verder van belang voor de door de rechtbank te nemen beslissing?

5.15.

Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich schriftelijk uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige. Het verdient de voorkeur dat partijen een eenparig voorstel doen voor een deskundige. Als dat niet mogelijk mocht blijken te zijn en bezwaar bestaat tegen benoeming van een door de andere partij aangedragen deskundige, dient dat bezwaar gemotiveerd te worden. Verder kunnen zij zich uitlaten over de aan de deskundige te stellen vragen. Overeenkomstig het wettelijke uitgangspunt zal de gemeente worden belast met de voldoening van het voorschot voor de kosten van de deskundige.

5.16.

Opgemerkt wordt dat, anders dan door Estate Invest tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd, de nulmeting en de eindmeting zoals bedoeld in de artikelen 11.2 en 11.3 van de overeenkomst niet doorslaggevend zijn. Uit het feit dat er uit deze metingen geen schade volgt, kunnen geen consequenties worden getrokken voor een eventuele schadevergoedingsplicht. Uit niets blijkt dat deze wijze van schadevaststelling exclusief is. Vaststaat bovendien dat bij deze metingen alleen boven water is gekeken en dat de staat van de kade onder water voorafgaand aan de werkzaamheden niet is gemeten. De gestelde schade heeft zich juist (voornamelijk) daar (onder water) voorgedaan, zodat de metingen in dit opzicht slechts een beperkte waarde hebben.

Vervolg

5.17.

Als de rechtbank naar aanleiding van het deskundigenonderzoek en de reacties daarover van partijen, oordeelt dat tussen de schade en de werkzaamheden geen causaal verband bestaat, dan liggen de vorderingen van de gemeente voor afwijzing gereed. Dat geldt zowel voor de primaire grondslag op grond van de overeenkomst als voor de subsidiaire grondslag op grond van onrechtmatige daad.

Toerekenbaarheid

5.18.

Indien de rechtbank naar aanleiding van het deskundigenonderzoek en de reacties van partijen, oordeelt dat wel sprake is van een causaal verband tussen de werkzaamheden en de schade, dan is artikel 11.5 van de overeenkomst relevant.

Het is naar het oordeel van de rechtbank aan de gemeente om voldoende gemotiveerd te stellen en te onderbouwen dat het ontstaan van de schade – conform artikel 11.5 – is toe te rekenen aan Estate Invest. De rechtbank oordeelt dat de gemeente daaraan heeft voldaan. De gemeente heeft immers gemotiveerd gesteld en onderbouwd dat sprake is van een schending van een zorgplicht van Estate Invest en dat dit haar is toe te rekenen. Dit volgt onder meer uit de conclusies uit het rapport ‘Causaliteit uitvoering bouwkuip & falen kademuur’ van Walhout van 18 november 2020 (onder 3.9) dat er tijdens de uitvoering niet is gewerkt overeenkomstig het vergunde ontwerp, de geotechnische normen en richtlijnen en dat niet adequaat is gereageerd op de hoogtemetingen en overschrijdingen van verzakkingen tijdens de uitvoering. Dit standpunt is door Estate Invest vervolgens onvoldoende gemotiveerd betwist, niet in de stukken en ook niet tijdens de mondelinge behandeling. Dat had wel op haar weg gelegen nu de desbetreffende informatie zich in haar domein bevindt, althans in dat van haar onderaannemer waarvoor zij, zoals al eerder is overwogen, aansprakelijk is.
Het standpunt van Estate Invest dat handelingen van [persoon F] niet aan haar kunnen worden toegerekend is, zoals eerder overwogen, onjuist. Estate Invest heeft immers, zoals ze ook zelf heeft aangevoerd, in de overeenkomst de verplichting op zich genomen om te voorkomen dat bij de uitvoering van de werkzaamheden schade wordt berokkend aan naastgelegen bouwwerken. Dat zij de werkzaamheden niet zelf heeft uitgevoerd maakt dat niet anders, mede gelet op artikel 11.5, waarin is bepaald dat ook schade die is toe te rekenen aan de onderaannemer onder het begrip ‘schade’ in de zin van artikel 11.1 valt.

Verzuim en uitleg van de artikelen 11.1 en 11.4 van de overeenkomst

5.19.

Verder geldt dat, voor het geval de rechtbank oordeelt dat sprake is van causaal verband, het verweer van Estate Invest dat er op neerkomt dat zij niet in gebreke is gesteld conform artikel 6:81 BW en dus niet in verzuim is komen te verkeren, niet opgaat. De gemeente heeft onbetwist gesteld dat partijen vanaf januari 2020 met elkaar in gesprek zijn geweest om de zaak minnelijk op te lossen. Dit volgt ook uit de door de gemeente overgelegde correspondentie. Uit de correspondentie volgt onder meer dat Estate Invest haar standpunt dat zij niet aansprakelijk is vanwege het ontbreken van het causaal verband tussen de schade en de werkzaamheden, toen heeft gehandhaafd. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit deze houding dat aanmaning nutteloos zou zijn geweest. Op 20 november 2020 deelde de gemeente vervolgens per brief van haar advocaat aan Estate Invest mede dat zij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk werd gesteld (zie onder 3.10). De rechtbank is van oordeel dat ingebrekestelling hierdoor heeft plaatsgevonden in de zin van artikel 6:82 lid 2 BW. Estate Invest was vanaf dat moment in verzuim.

Niet gesteld of gebleken is dat Estate Invest zich in dezelfde periode bereid heeft verklaard om de schade (zelf) te herstellen. Zij heeft immers steeds de aansprakelijkheid afgewezen. Van schuldeisersverzuim aan de zijde van de gemeente is dan ook geen sprake.

5.20.

Uit de artikelen 11.1 en 11.4 volgt dat, indien sprake is van genoemd causaal verband, op Estate Invest dan een schadevergoedingsplicht rust, waarbij zij de eventuele schade volledig moet vergoeden. Estate Invest voert aan dat zij op grond van artikel 11.4 alleen aansprakelijk is voor de werkelijke herstelkosten op basis van het uitgangspunt dat zij het herstel zelf uitvoert/laat uitvoeren. In de omstandigheden van dit geval gaat dit uitgangspunt evenwel niet onverkort op. Estate Invest wees ook na een jaar van overleg elke aansprakelijkheid van de hand. Tegelijkertijd is evident dat een instabiele kademuur op een gegeven moment hersteld moet worden. In die situatie mocht de gemeente de reconstructiewerkzaamheden starten en mag zij (in geval causaal verband wordt vastgesteld) de kosten daarvan verhalen op Estate Invest.

5.21.

Estate Invest heeft de omvang van de door de gemeente gevorderde schade gemotiveerd betwist. De vraag naar de omvang van de schade komt pas aan de orde als komt vast te staan dat sprake is van causaal verband.

5.22.

In afwachting van de te nemen aktes zal iedere (verdere) beslissing in dit stadium van het geding worden aangehouden.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
28 mei 2025voor het nemen van een akte door partijen als bedoeld in 5.15;

6.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Arts, mr. R.J.A.M. Cooijmans en mr. K.A. Baggerman en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2025.

3597/3455/1694/2537