ECLI:NL:RBROT:2025:7643

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/697725 / KG ZA 25-315

Vonnis in kort geding van 10 juni 2025

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MEGRON B.V.,

gevestigd te Vlaardingen,

eiseres,

advocaat mr. D.F. Linnartz te Hattem,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VOORNE AAN ZEE,

zetelend te Hellevoetsluis, gemeente Voorne aan Zee,

gedaagde,

advocaat mr. P.J. Velthuizen te Rotterdam.

Partijen worden hierna Megron en de gemeente genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 15 april 2025
de akte overlegging producties 1 tot en met 19 tevens akte wijziging van eis
producties 1 en 2 van de gemeente
de mondelinge behandeling gehouden op 21 mei 2025
de spreekaantekeningen van Megron
de pleitaantekeningen van de gemeente
de spreekaantekeningen in repliek van Megron.

2.De feiten

2.1.

Megron is een onderneming die zich richt op landschapsverzorging, het uitvoeren van cultuurtechnische werkzaamheden, aanleg en onderhoud van groenvoorzieningen.

2.2.

De gemeente heeft op 9 februari 2025 via TenderNed een Europese openbare aanbesteding in de markt geplaatst voor ‘Groenonderhoud Voorne aan Zee (Hellevoetsluis en Oudenhoorn)’. Het doel van de aanbesteding is het sluiten van een overeenkomst voor diverse groenwerkzaamheden (beplanten en onderhouden van groengebieden) in de gemeentekernen Hellevoetsluis en Oudenhoorn. De opdracht bestaat uit twee percelen: perceel 1 bestrijkt het noordelijk deel van de kern Hellevoetsluis en perceel 2 het zuidelijk deel van de kern Hellevoetsluis en de kern Oudenhoorn. Voor ieder perceel bestaat een apart bestek. Voor beide percelen geldt als gunningscriterium de laagste prijs. De per perceel te sluiten overeenkomst heeft een initiële looptijd van twee jaar en acht maanden met de mogelijkheid tot verlenging van tweemaal een jaar.

In de aankondiging van de aanbestedingsprocedure staat onder andere vermeld:

“De aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor opdrachten te gunnen waarbij de volgende percelen of groepen van percelen worden gecombineerd: Inschrijvers mogen op beide percelen een inschrijving indienen. Het uitgangspunt is wel dat slechts één perceel gewonnen kan worden. Bij inschrijving wordt aangegeven welk perceel de voorkeur heeft om uit te voeren. Mocht een inschrijver beide percelen winnen, dan wordt het voorkeursperceel gegund aan deze inschrijver”.

2.3.

In de Aanbestedingsleidraad Groenonderhoud (delen van de gemeente Voorne aan Zee) (hierna: de leidraad) staat onder meer:

“
1.5 Scope van de opdracht en perceelindeling

(…)

Aantal te winnen percelen

Inschrijvers mogen op beide percelen een inschrijving indienen. Het uitgangspunt is wel dat slechts één perceel gewonnen kan worden. Bij inschrijving wordt aangegeven welk perceel de voorkeur heeft om uit te voeren. Mocht een inschrijver beide percelen winnen, dan wordt het voorkeursperceel gegund aan deze inschrijver.

Alleen in het geval dat op een bepaald perceel geen (geldige) inschrijving is gedaan, dan is de gemeente gerechtigd om beide percelen aan dezelfde inschrijver te gunnen.

(…)

4.9

Onjuistheden

Deze Aanbestedingsleidraad en haar bijlagen zijn met zorg samengesteld en zijn leidend ten opzichte van de

informatie op TenderNed. Indien deze Aanbestedingsleidraad volgens de Geïnteresseerde onjuistheden en/of

onduidelijkheden bevat, dan wel incompleet werd ontvangen of tegenstrijdigheden met overige documenten

bevat, dient de inschrijver dit per omgaande, doch uiterlijk voor de termijn voor het stellen van vragen voor de

Nota van Inlichtingen, met opgave van reden aan de Aanbestedende dienst via TenderNed kenbaar te maken.

Als een Inschrijver niet tijdig op de voorgeschreven wijze de Aanbestedende dienst aldus heeft geattendeerd,

heeft die inschrijver daarmee ieder recht jegens de Aanbestedende dienst verwerkt voor zover verband houdend

met de vermeende onjuistheid of onregelmatigheid”

2.4.

Megron heeft op 18 maart 2025, en daarmee tijdig, op de percelen 1 en 2 ingeschreven. Zij heeft aangegeven dat perceel 2 haar voorkeursperceel is.

2.5.

In de voorlopige gunningsbeslissing van 26 maart 2025 heeft de gemeente aan Megron laten weten dat de percelen 1 en 2 voorlopig zijn gegund aan PekFlex B.V. (hierna: PekFlex). In de gunningsbeslissing staat het volgende:

“(…) In deze brief delen wij u mee dat de gemeente Voorne aan Zee (hierna: “
Gemeente”) Gemeente uw inschrijvingen op beide percelen terzijde legt.

Onaanvaardbaar en ongeschikt

U heeft een inschrijving gedaan voor de percelen:

- Perceel 1: Hellevoetsluis Noordzijde: € 2.989.640,31 (exclusief BTW).

- Perceel 2: Hellevoetsluis Zuidzijde (inclusief Oudenhoorn): € 2.695.617,16 (exclusief BTW).

De Gemeente heeft uw inschrijvingen beoordeeld. De conclusie is dat deze als onaanvaardbaar en ongeschikt kwalificeren.

Onderbouwing van de uitsluiting

Voor aanvang van deze aanbestedingsprocedure heeft de Gemeente door een derde voor beide percelen besteksramingen laten opstellen van de uit te voeren werkzaamheden. Uw inschrijfprijzen op beide percelen zijn aanzienlijk hoger dan deze ramingen. Deze inschrijfprijzen zijn zelfs zo hoog dat zij méér dan het dubbele van deze ramingen bedragen.

Bekendmaking voornemen tot gunning

Na deze terzijdelegging resteert op beide percelen één geldige inschrijver, te weten: PekFlex B.V.. De beide inschrijvingen van deze partij bevatten substantieel lagere inschrijfprijzen en zijn aanvaardbaar ten opzichte van de genoemde ramingen. De Gemeente is voornemens om beide percelen aan deze partij te gunnen.

Opschortende termijn

Het is mogelijk om binnen 20 dagen nadat deze beslissing kenbaar is gemaakt een kort geding aanhangig te maken. Indien uw onderneming niet binnen de genoemde termijn een kort geding aanhangig maakt, dan wordt uw onderneming geacht afstand te hebben gedaan van dit recht. U bent dan niet-ontvankelijk in uw vorderingen, indien uw onderneming alsnog een kort geding aanhangig maakt.

(…)”

2.6.

Megron is wat betreft het prijsniveau als tweede geëindigd en Verheij Integrale Groenzorg (hierna: Verheij) als derde.

2.7.

Blijkens het bericht van Megron van 26 maart 2025 in TenderNed kan zij zich niet verenigen met de gunningsbeslissing. In het bericht staat:

“Wij zijn voornemens om bezwaar te maken met een kort geding op de uitslag voor perceel 1 en perceel 2.

Onze motivatie is dat wij van mening zijn dat de inschrijving wel rechtmatig is en ook als rechtmatig dient te worden behandeld.

Dit kunnen wij onderbouwen met een kostenraming.

Wij zijn tevens van mening dat de aanbestedende dienst afwijkt van de leidraad.

Hierbij het verzoek om onderstaande te motiveren of aan te leveren.

1) De aanbestedende dienst spreekt van een raming door een derde. Hierbij het verzoek deze te delen t.b.v. het dossier.

2) U spreekt over substantieel lagere inschrijfprijzen die aanvaardbaar zijn ten opzichte van de genoemde ramingen. Kunt u hier meer openheid over geven. Het is namelijk van belang wat wel of niet aanvaardbaar is.

3) Wij ontvangen graag een onderbouwing van de inschrijfprijzen van Pekflex BV”.

2.8.

De gemeente wijst bij e-mail van 4 april 2025 het bezwaar van Megron van de hand. In de brief staat, voor zover van belang:

“(…) Megron [maakt] bezwaar tegen de uitslag op de percelen 1 en 2 van de genoemde aanbesteding, meer specifiek haar uitsluiting op grond van onaanvaardbaarheid/ongeschiktheid. De Gemeente wijst dit bezwaar af. Een en ander zal hierna worden toegelicht.

In de eerste plaats geldt dat Megron geen belang heeft met haar bezwaar op perceel 1. Dit betreft het voorkeursperceel van Pekflex B.V. Nu Pekflex op dat perceel de laagste prijs heeft ingediend, komt zij, ook ingeval er een andere geldige inschrijving op dit perceel zou zijn (wat niet het geval is, zie hierna), slechts voor de gunning daarvan in aanmerking.

Aan de orde is dus slechts het bezwaar van Megron op perceel 2. Megron stelt dat haar inschrijving op dit perceel “
wel rechtmatig is en ook als rechtmatig dient te worden behandeld”. Dat is onjuist. De inschrijving van Megron kwalificeert als onaanvaardbaar (hoog) en ongeschikt.

Van een
onaanvaardbareinschrijving is sprake indien een inschrijfsom “
het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt”.(…) Dat is hier het geval.

De Gemeente heeft op 4 februari 2025 door de bestekschrijver een besteksraming laten opstellen. Voor perceel 2 sluit deze raming op
EUR 1.439.710,42. Deze raming is zorgvuldig geschied en gebaseerd op reële en marktconforme eenheidsprijzen. Op basis daarvan en op basis van ervaringsgegevens heeft de Gemeente haar budget voor de totale opdracht vastgesteld.

Megron heeft voor perceel 2 met een prijs van
EUR 2.695.617,16ingeschreven. Megron heeft de genoemde raming in aanzienlijke mate overschreden en gaat daarmee ook het door de Gemeente beschikbaar gestelde budget voor de looptijd van de overeenkomst fors te buiten.

De overschrijding van de raming en het budget is zelfs zo fors, dat de inschrijving van Megron als
ongeschiktkwalificeert. Deze inschrijving is immers niet relevant voor de opdracht, omdat zij “
zonder ingrijpende wijzigingen, kennelijk niet voorziet in de aanbestedingsstukken omschreven behoeften en eisen”. (…) Zie in dat kader het Razlog-arrest waarin zulks reeds door het Europese Hof is geoordeeld. (…)

De inschrijfsom van Pekflex is substantieel lager dan de inschrijfsom van Megron en met EUR 1.440.714,79 nagenoeg gelijk aan de genoemde raming. Hiermee wordt wél binnen het beschikbaar gestelde budget gebleven. De Gemeente is het uiteraard niet toegestaan verdere informatie aangaande de inschrijfsom van Pekflex bekend te maken.(…)

Aldus kwalificeert de inschrijving van Megron op beide percelen als onaanvaardbaar en ongeschikt. Op beide percelen blijft slechts de inschrijving van Pekflex over. Gelet daarop, is het de Gemeente toegestaan om beide percelen aan Pekflex te gunnen, nu paragraaf 1.5 aanbestedingsleidraad daarin voorziet. Uiteraard kan de Gemeente niet gehouden zijn, en evenmin worden gedwongen, tot gunning van een opdracht aan een inschrijving waarvoor zij het budget niet heeft.

(…)”.

2.9.

In de e-mail van 9 april 2025 van Megron aan de gemeente staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…)

Ik begrijp uit uw bericht dat PekFlex op Perceel 2 heeft ingeschreven met een inschrijfprijs van
€ 1.440.714,79. Dit bedrag overschrijdt de besteksraming die de Gemeente voor Perceel 2 kennelijk op 4 februari 2025 heeft laten opstellen. Dat roept vragen op; zeker nu de inschrijving van Megron juist wegens overschrijding van die raming terzijde is geschoven. Mede daarom - er spelen mogelijk een hoop meer haken en ogen - wil Megron de gemeente hierbij verzoeken om ook de inschrijfprijs van PekFlex op Perceel 1, alsmede de bijbehorende besteksraming, kenbaar te maken.

Ten slotte wil ik u vragen mij aan te geven of en hoe de Gemeente deugdelijk onderzoek heeft gedaan naar de inschrijfprijzen van PekFlex.

(…)”.

2.10.

Als reactie op de e-mail van 9 april 2025 van Megron heeft de gemeente in haar e-mail van 10 april 2025 laten weten dat er ‘ontwikkelingen in het dossier’ zijn en dat Megron hierover wordt geïnformeerd via TenderNed. De gemeente vraagt Megron de berichtgeving af te wachten.

2.11.

Op vrijdagmiddag 11 april 2025 heeft de gemeente via TenderNed aan de inschrijvers, waaronder Megron, kenbaar gemaakt dat op beide percelen uitsluitend onregelmatige c.q. onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend. Zij heeft Megron, en afzonderlijk ook PekFlex en Verheij, daarom op grond van de artikelen 2.30 en 2.28 lid 1 sub Aw uitgenodigd voor de mededingingsprocedure met onderhandeling. De gemeente heeft die dag in TenderNed de aanbesteding als mislukt gekwalificeerd via het daartoe geëigende formulier (zie 2.13 hieronder).

2.12.

Blijkens de e-mail van 11 april 2025 te 18:05 uur vraagt Megron er bevestiging van dat de gemeente de ‘oorspronkelijke’ aanbestedingsprocedure en de voorlopige gunningsbeslissing heeft ingetrokken, en zij wil weten tot wanneer en op welke wijze Megron tegen de intrekking bezwaar kan maken.

2.13.

In reactie op de e-mail van 11 april 2025 van Megron heeft de gemeente in haar e-mail van 14 april 2025 Megron als volgt bericht:

“De voorgenomen gunningen die aanvankelijk in het voordeel van Pekflex B.V. uitvielen, zijn ingetrokken. Van intrekking of staking van de openbare procedure is daarentegen geen sprake. Deze procedure is als 'mislukt' afgerond omdat er geen geldige inschrijvingen resteren, zoals de gemeente via TenderNed met het formulier 'TN493455 - EF29' kenbaar heeft gemaakt. Om die reden is het de gemeente toegestaan om over te stappen op de mededingingsprocedure met onderhandeling (conform artt. 2.30 lid 1 jo. 2.28 leden 1 sub b en 2 Aw).

Indien uw cliënte er bezwaar tegen heeft dat de gemeente naar deze procedure overstapt, dient zij de terzijdeleggingen van haar inschrijvingen binnen de daarvoor gestelde rechtsbeschermingstermijn ter toetsing aan de voorzieningenrechter voor te leggen.”

2.14.

Tot aan 1 mei 2025 was Megron de zittend aannemer voor de gemeente voor wat betreft het onkruidonderhoud (op B-niveau) van de plantsoenen in Hellevoetsluis. Het areaal dat Megron moest onderhouden besloeg volgens Megron ongeveer de arealen van percelen 1 en 2 tezamen, maar de door Megron verrichte werkzaamheden waren beperkter in omvang dan de voor percelen 1 en 2 aan te besteden werkzaamheden.

2.15.

De gemeente heeft per 1 mei 2025 een kortdurende overeenkomst tot 1 september 2025 met PekFlex gesloten voor de onkruidbeheersing in de plantsoenen.

2.16.

De mededingingsprocedure met onderhandeling loopt nog. Het moment voor het indienen van de inschrijvingen is bepaald op 11 juni 2025 om 9:00 uur.

3.Het geschil

3.1.

Megron vordert, na wijziging van eis, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

de gemeente te verbieden om (verdere) uitvoering te geven aan de beslissing(en) van de gemeente om de aanbestedingsprocedure als 'mislukt' te kwalificeren en over te gaan tot de mededingingsprocedure met onderhandeling, zoals (onder andere) geuit in de e-mail van de gemeente van 14 april 2025 (productie 15);

de gemeente te verbieden om de aanbestedingsprocedure (alsnog) te beëindigen;

de gemeente te gebieden om, zo zij perceel 1 en/of perceel 2 nog wil gunnen, (een

van) de percelen te gunnen aan Megron;

subsidiair:

4. de gemeente te verbieden om (verdere) uitvoering te geven aan de beslissing(en) om de aanbestedingsprocedure als 'mislukt' te kwalificeren en over te gaan tot de mededingingsprocedure met onderhandeling, zoals (onder andere) geuit in de e-mail van de gemeente van 14 april 2025 (productie 15);

5. de gemeente te verbieden om de aanbestedingsprocedure (alsnog) te beeindigen;

6. de gemeente te gebieden, met inachtneming van hetgeen dienaangaande in het vonnis zal worden overwogen, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen inhoudende een deugdelijke motivering;

meer subsidiair:

7. de gemeente te verbieden om (verdere) uitvoering te geven aan de beslissing(en) om de aanbestedingsprocedure als 'mislukt' te kwalificeren en over te gaan tot de mededingingsprocedure met onderhandeling, zoals (onder andere) geuit in de e-mail van de gemeente van 14 april 2025 (productie 15);

8. de gemeente te verbieden om de aanbestedingsprocedure (alsnog) te beëindigen;

9. de voorzieningen te treffen die U.E.A. voorzieningenrechter gerade acht;

primair en (meer) subsidiair:

10. de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

De gemeente voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vordering van Megron, met veroordeling van Megron in de kosten van het geding (inclusief nakosten), te vermeerderen met wettelijke rente. Tegen de wijziging van eis maakt Megron geen bezwaar.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen.

4.2.

Het gaat in deze zaak om het volgende. Megron, PekFlex en Verheij hebben ingeschreven op de door de gemeente uitgeschreven Europese openbare aanbesteding voor de groenvoorziening in delen van de gemeente Voorne aan Zee. Op 26 maart 2025 heeft de gemeente aan Megron kenbaar gemaakt dat de opdracht niet aan haar wordt gegund, omdat zij de raming heeft overschreden. De gemeente heeft ook laten weten dat PekFlex de percelen 1 en 2 heeft ‘gewonnen’. Megron is wat prijsniveau betreft als tweede geëindigd en Verheij als derde. Megron heeft tegen de gunningsbeslissing inhoudelijk bezwaar gemaakt. Vervolgens heeft de gemeente haar beslissing tot voorlopige gunning ingetrokken. Ter zitting is gebleken dat de gemeente die beslissing voor alle inschrijvers kenbaar heeft gepubliceerd op TenderNed (waarnaar in de e-mail van 14 april 2025 is verwezen) en de conclusie heeft getrokken dat de aanbesteding is mislukt. De gemeente heeft de gunningsbeslissing ingetrokken, omdat geen geldige inschrijvingen op de percelen 1 en/of 2 waren ontvangen. De gemeente is vervolgens op grond van artikelen 2.30 jo. 2.28 lid 1 sub b Aw een mededingingsprocedure met onderhandeling gestart, waarvoor zij Megron, PekFlex en Verheij heeft uitgenodigd. In die procedure geldt wederom het criterium laagste prijs. Megron heeft aangegeven dat zij in de aanbesteding al heeft ingeschreven met de laagste prijs die zij, gelet op haar bedrijfsvoering en de opdracht, kan aanbieden en daarom inschrijving in de mededingingsprocedure niet reëel acht.

De bezwaren van Megron zien eerst op het verloop van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure.

4.3.

In de visie van Megron had de gemeente de percelen 1 en 2 niet kunnen gunnen aan PekFlex, omdat:

1. de gemeente in strijd met haar eigen aanbestedingsdocumentatie c.q. haar zelf voorgeschreven (gunnings)systematiek heeft gehandeld;

2. de inschrijving van Megron zorgvuldig is gecalculeerd en (ook om die reden) niet kwalificeert als een ongeschikte inschrijving;

3. de voorlopige gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd.

4.4.

De gemeente heeft tegen de hiervoor onder 4.3 weergegeven grondslagen van de vordering van Megron gemotiveerd verweer gevoerd.

4.5.

Deze grondslagen en het verweer worden hierna puntsgewijs besproken.

4.6.

Vooropgesteld wordt dat bij een Europese openbare aanbesteding, zoals de onderhavige, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Dit betekent dat het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel moeten worden nageleefd. Het gelijkheidsbeginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Deze eisen betreffen mede de door de aanbestedende dienst te hanteren beoordelingssystematiek (zie onder meer HvJ EU 29 april 2004 (Succhi di Frutta). Deze verplichtingen vloeien overigens ook voort uit de artikelen 1.8 en 1.9 Aw.

4.7.

Inleidend wenst de voorzieningenrechter op te merken dat in deze de dag nadat de gunningsbeslissing bekend is gemaakt aan alle inschrijvers de Alcatel termijn is gaan lopen. De Alcatel termijn is bedoeld om afgewezen partijen de gelegenheid te bieden om de gunningsbeslissing te beoordelen, eventueel bezwaar te maken, en, zo nodig, een rechtsmiddel aan te wenden. Gedurende de Alcatel termijn mag de aanbestedende dienst geen definitieve gunning uitvoeren. In de Nederlandse aanbestedingswet, en zo ook hier, is de termijn vastgesteld op minimaal twintig kalenderdagen.

In deze zaak is de gunningsbeslissing op 26 maart 2025 bekend gemaakt. Diezelfde dag nog heeft Megron bezwaar gemaakt en de gemeente verzocht om een nadere motivering. Vervolgens reageert de gemeente pas op 4 april 2025 inhoudelijk op het bezwaar, derhalve na verloop van acht dagen, en wijst zij Megron pas op 14 april 2025 op de Alcatel termijn die op 26 maart 2025 is gaan lopen. Hoewel hieruit geen bloed is gevloeid - Megron heeft dit kort geding immers op tijd aanhangig gemaakt - en aan de handelwijze van de gemeente ook geen consequenties worden verbonden, had het op de weg van de gemeente gelegen om hierin meer en eerder voortgang te betrachten en of Megron een langere bezwaartermijn te gunnen.

4.8.

Dan over de grondslagen van de vordering van Megron en het verweer van de gemeente daarop.

4.8.1.

Volgens Megron heeft de gemeente een nieuw, niet vooraf bekend gemaakt, gunningscriterium in het leven geroepen door de inschrijvingen van Megron op percelen 1 en 2 ongeldig te verklaren omdat deze ‘te hoog’ zouden zijn wegens overschrijding van ramingen die niet vooraf bekend zijn gemaakt.

4.8.2.

De voorzieningenrechter volgt Megron niet in dit standpunt. Allereerst merkt de voorzieningenrechter op dat de jurisprudentie die Megron in dit verband noemt, niet ter zake doet, omdat het in al die gevallen om een ander toetsingskader gaat, zoals beoordeling op basis van de beste prijs/kwaliteitverhouding of met het doel een raamovereenkomst te sluiten. In deze aanbesteding gaat het om het sluiten van een reguliere overheidsopdracht met de inschrijver, die voldoet aan het gunningscriterium ‘laagste prijs’. Op het vlak van kwaliteit zijn in de aanbesteding geen punten te behalen. Het doel is hier verder ook niet het sluiten van een raamovereenkomst, waarbij de maximale geraamde waarde gepubliceerd moet worden in de aankondiging of het bestek. Dat in de aanbestedingsstukken het woord ‘raamovereenkomst’ een enkele keer wordt genoemd, betekent nog niet dat moet worden aangenomen dat de gemeente voor ogen had om een raamovereenkomst te sluiten. Dat blijkt uit niets. Megron heeft over de aard van de te sluiten overeenkomst en/of de geraamde waarde ook geen vragen gesteld of geklaagd bij de Nota van Inlichtingen zoals bepaald in paragraaf 4.9 van de leidraad. Daarmee heeft zij in dit opzicht haar rechten verwerkt.

4.8.3.

De voorzieningenrechter is, in lijn met de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 14 februari 2023, waarnaar de gemeente in randnummer 15 van haar pleitnota heeft verwezen, van oordeel dat de handelwijze van de gemeente waarin zij niet vooraf de ramingen van de opdracht aan de inschrijvers heeft bekend gemaakt logisch, juist en passend bij het doel van de wet is, omdat het gunningscriterium ‘laagste prijs’ is gehanteerd. Indien de ramingen wel bekend zouden zijn gemaakt had dit immers een marktverstorende werking kunnen hebben. Dit is in strijd met de transparante marktwerking die de basisgedachte achter het aanbestedingsrecht in het algemeen vormt.

Aan de voorwaarde dat de ramingen voorafgaand aan de aanbesteding zijn vastgesteld en gedocumenteerd, is voldaan, zo is op grond van het procesdossier gebleken. Daarmee behoeft hetgeen Megron in dat verband meer of anders heeft opgemerkt geen bespreking.

4.8.4.

De gemeente heeft derhalve de inschrijvingen van Megron ongeldig mogen verklaren omdat deze onaanvaardbaar hoog waren en de gemeente kennelijk daarvoor de middelen niet beschikbaar had/heeft. Vervolgens mocht de gemeente de aanbesteding als ‘mislukt’ beschouwen, omdat, naar ter zitting duidelijk is geworden, ook de winnaar PekFlex in elk geval op één post een nul bedrag had ingevuld wat in deze aanbesteding niet was toegestaan. Indien en voor zover Megron heeft willen betogen dat de gemeente niet aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan, omdat PekFlex (in de visie van Megron) met ‘absolute onrealistische bodemprijzen’ heeft ingeschreven (waarmee overigens ook de raming op perceel 2 - zij het minimaal - is overschreden) geldt het volgende. Een aanbestedende dienst mag, op grond van de Aanbestedingswet 2012 en bestendige jurisprudentie, in beginsel afgaan op de juistheid van de inhoud van een inschrijving en de verklaringen van een inschrijver. Wanneer er gerede twijfel is op een onderdeel van de inschrijving moet de aanbestedende dienst nader onderzoek doen. Dat hier sprake is van gerede twijfel is niet gemotiveerd gesteld noch is daarvan gebleken. De berekening die de gemeente tevoren had laten maken sloot immers op een vergelijkbaar bedrag. Daarmee strandt dit betoog reeds.

4.8.5.

Gelet op het oordeel over de houdbaarheid van grondslag 1, komt de voorzieningenrechter aan de beoordeling van (het verweer op) grondslag 2 dat de inschrijvingen van Megron onterecht zijn gekwalificeerd als een ongeschikte inschrijving, terwijl Megron deze zorgvuldig heeft gecalculeerd en zij in haar visie tot een redelijke prijs is gekomen, als niet ter zake doende niet toe.

4.8.6.

Megron is van mening dat de gemeente haar beslissing ten aanzien van haar en de positie van PekFlex onvoldoende gemotiveerd heeft toegelicht. Bij een oordeel hierover heeft Megron evenwel geen rechtens te respecteren belang omdat het een voldongen feit is dat de gunningsbeslissing is ingetrokken.

4.9.

In de gegeven feiten en omstandigheden ligt het evenwel voor de hand dat de gemeente de mededingingsprocedure met onderhandeling en daarmee de totale aanbesteding zal intrekken (de mededingingsprocedure met onderhandeling maakt onderdeel uit van de aanbestedingsprocedure, reden waarom de gemeente op juiste gronden alleen de gunningsbeslissing en niet de aanbestedingsprocedure als geheel heeft ingetrokken). Dat is de gemeente toegestaan ervan uitgaande dat de redenen van intrekking niet willekeurig zijn en door de rechter integraal kunnen worden getoetst. De gemeente heeft ter zitting aangegeven dat zij intrekking van de procedure in overweging neemt. Dat de redenen van intrekking niet willekeurig zijn, lijkt in dit geval ook voor de hand te liggen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Als uitgangspunt geldt dat in de mededingingsprocedure met onderhandeling alleen de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding kan worden toegepast (vgl. MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34329, 3, p. 44). Er kan geen mededingingsprocedure met onderhandeling worden toegepast als uitsluitend op basis van (laagste) prijs wordt aanbesteed. Als het in deze juist is dat in deze mededingingsprocedure met onderhandeling alleen de (laagste) prijs als onderscheidend gunningscriterium geldt, dan is dat onrechtmatig. Aan die onrechtmatigheid dragen de volgende factoren bij:

het door de gemeente wederom hanteren van sec het gunningscriterium laagste prijs in de opvolgende mededingingsprocedure, waarbij dezelfde drie inschrijvers zijn uitgenodigd om in te schrijven, is zinledig. Dit zal immers naar verwachting leiden tot dezelfde of in elk geval een vergelijkbare uitslag als die in de aanbestedingsprocedure is verkregen, terwijl de in de procedure vereiste onderhandelingen met inschrijvers over de inschrijfvoorwaarden, zoals de prijs en specificaties van de opdracht, maken dat de laagste prijs niet langer de enige factor bij de gunning kan zijn;
tegelijkertijd kan het zo zijn dat de inschrijvers zich door het gehanteerde criterium ‘laagste prijs’ onder druk gezet voelen om de geoffreerde prijs naar beneden aan te passen, naar een lager niveau dan zij in eerste instantie, in hun visie op reële en redelijke gronden, hebben aangeboden. Dat verstoort een gezonde marktwerking, wat in strijd is met de aanbestedingsrechtelijke beginselen.

Gelet hierop is het twijfelachtig te noemen dat de gemeente een mededingingsprocedure met onderhandeling is gestart. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter daarbij op dat, indien en voor zover de gemeente bij aanvang van de mededingingsprocedure de opdracht zou hebben veranderd in de zin dat een lager niveau onderhoud geleverd mocht worden (lager dan het nu gevraagde beeldkwaliteitsniveau B), dit op het eerste gezicht een niet toegestane wezenlijke wijziging van de opdracht had ingehouden. De voorzieningenrechter stelt zich voor dat de gemeente, indien en voor zover zij de opdracht nog in de markt wil zetten, een nieuwe aanbestedingsprocedure zal organiseren, waarbij, eventueel na een wezenlijke wijziging, niet alleen de prijs maar bijvoorbeeld ook het beeldkwaliteitsniveau meeweegt in de gunning. Dat is echter een beslissing die de aanbestedende dienst moet nemen en waartoe de voorzieningenrechter haar niet als uitvloeisel van de onbepaald geformuleerde veegvordering (‘meer subsidiair sub 9’) kan veroordelen, gelet op de meerdere onbesproken gebleven belangen die bij het nemen van een dergelijke beslissing spelen.

4.10.

De vordering van Megron wordt daarom integraal afgewezen.

4.11.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren, op de wijze als hierna in de beslissing is bepaald.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vordering van Megron integraal af;

5.2.

compenseert de proceskosten tussen partijen in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2025.1734/106