Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Vreemdelingenkamer
__________________________________________________
UITSPRAAK ingevolge artikel 8:77 Algemene Pro wet bestuursrecht juncto artikel 33a Vreemdelingenwet
__________________________________________________
Reg.nr: AWB 97/14082 WAV
Inzake: A BV, gevestigd te B, eiseres,
gemachtigde mr A. van Driel, advocaat te Alkmaar,
tegen: de Algemene Directie voor de Arbeidsvoorziening, verweerder, gemachtigde R.K. Nai-Chung-Tong.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
1. Eiseres heeft op 26 november 1996 een aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) ingediend voor een (nog) onbekende werknemer in de functie van specialiteitenkok/docent voor haar C
Café te B.
Bij brief van 4 april 1997 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen de fictieve weigering van verweerder een beslissing te nemen op de aanvraag van 26 november 1996.
2. Op 16 juni 1997 is eiseres in de gelegenheid gesteld haar bezwaren toe te lichten bij de Adviescommissie Wet Arbeid Vreemdelingen. De commissie heeft op 7 augustus 1997 advies uitgebracht strekkende tot ongegrondverklaring van
het bezwaar. Bij besluit van 10 december 1997 heeft verweerder het bezwaar, conform het advies, ongegrond verklaard.
3. Bij beroepschrift van 30 december 1997 heeft eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot
ongegrondverklaring van het beroep.
4. De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 20 augustus 1999. Eiseres is verschenen bij mevrouw W.W. Ching Hu (directeur/aandeelhoudster), bijgestaan door haar gemachtigde.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
II. OVERWEGINGEN
1. In dit geding dient te worden beoordeeld of het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Daartoe moet worden bezien of dit besluit de
toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan.
2. Niet in geding is dat verweerder niet tijdig heeft beslist op de aanvragen van eiseres. Eerst na bezwaar tegen het niet tijdige nemen van een besluit heeft verweerder bij besluit van 10 december 1997 een reële beslissing (op
bezwaar) genomen en het bezwaar ongegrond verklaard. De rechtbank merkt deze beslissing als onjuist aan. Het bezwaar van eiseres, dat zich richtte tegen het niet tijdig nemen van een beslissing, had in ieder geval voor dat gedeelte
gegrond dienen te worden verklaard. Het bestreden besluit dient reeds hierom te worden vernietigd.
3. Eiseres legt aan het onderhavige beroep (inhoudelijk) ten grondslag dat ten behoeve van een (nog onbekende) vreemdeling een
tewerkstellingsvergunning verleend dient te worden voor de functie van specialiteitenkok/docent in de Whenzou Szechuan-keuken. Eiseres stelt al het mogelijke te hebben gedaan om in deze vacature te voorzien.
Zij stelt dat voor koks, gespecialiseerd in deze keuken, geen prioriteitgenietend aanbod op de Nederlandse en Europese arbeidsmarkt voorhanden is. Eerder (in 1996) heeft eiseres een
tewerkstellingsvergunning aangevraagd voor de Chinese koks D en E.
Eiseres was toen werkzaam volgens een geheel eigen formule, namelijk die van "Oriëntal Fusion Cooking". Dit betrof een combinatie van de Chinese, Thaise en Vietnamese keuken met zelfs Japanse en Koreaanse gerechten op de menukaart.
Deze aanvrage van eisers is definitief gestrand als gevolg van de uitspraak van deze rechtbank van 22 januari 1998. In deze uitspraak is het beroep van eiseres ongegrond verklaard op de overweging dat verweerder op goede gronden
heeft besloten dat prioriteit genietend aanbod aanwezig was voor de functie van Chinese kok met kennis van de overige oosterse keukens. Eiseres heeft vervolgens besloten het concept van haar restaurant aan te passen, te weten het
"Oriëntal Fusion Cooking" te verlaten en te vervangen door de traditionele Chinese Whenzou Szechuan-keuken. Aan haar vraag naar specialiteitenkoks wenst zij thans te voldoen door middel van het aantrekken van een kok/docent.
Eiseres wil de kok/docent inzetten voor het opleiden van op de arbeidsmarkt aanwezige Chinese basiskoks.
4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet voor de gevraagde tewerkstellingsvergunning in aanmerking komt. Verweerder is van oordeel dat, gelet op de informatie van het arbeidsbureau B, geschikt arbeidsaanbod
ingeschreven en aanwezig is. Daarnaast kan Arbeidsvoorziening niet overgaan tot afgifte van een
tewerkstellingsvergunning nu niet is voldaan aan de voorwaarde dat eiseres beschikt over (een) kandid(a)at(en) die door de kok/docent opgeleid gaat/gaan worden. Tevens verzet het bepaalde van artikel 7 Wav Pro zich tegen verstrekking
van een blanco tewerkstellingsvergunning omdat een vereiste is dat een tewerkstellingsvergunning de personalia van de vreemdeling bevat, aldus verweerder.
5. Met betrekking tot de beoordeling van het beroep oordeelt de rechtbank als volgt.
Artikel 7 Wav Pro luidt:
"De tewerkstellingsvergunning vermeldt de naam en de plaats van vestiging van de werkgever, de persoonsgegevens van de vreemdeling, de geldigheidsduur van de tewerkstellingsvergunning, alsmede een omschrijving van de aard en de
plaats van de door de vreemdeling te verrichten arbeid."
6. Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, Wav wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd, indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is.
7. Paragraaf 32 Uitvoeringsregels Wav, behorend bij het Delegatie- en Uitvoeringsbesluit Wav luidt - voor zo ver hier van belang - als volgt:
"In geval de werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd om prioriteitgenietend aanbod te mobiliseren, dient in de regel een tewerkstellingsvergunning te worden geweigerd.
In ieder geval is sprake van onvoldoende inspanningen indien een werkgever zonder ernstige redenen niet of niet volledig deelneemt aan gezamenlijke of door de Arbeidsvoorzieningsorganisatie georganiseerde wervings- of
scholingsprojecten in zijn branche gericht op het bevorderen van de beschikbaarheid van prioriteit genietend aanbod."
8. Met betrekking tot de opleiding en bemiddeling van werkzoekende Chinese koks voor werk in Chinees-Indische restaurants is, tussen de sociale partners in de horeca, de opleidingstichting "Chineko" en het Landelijk Bestuur van de
Arbeidsvoorziening (verweerder), op 25 november 1994 een convenant gesloten (hierna "het convenant"). Uit dit convenant citeert de rechtbank het volgende:
(Partijen) "zijn van mening dat het wenselijk is een extra inspanning te verrichten met als doel werkloos werkzoekende Chinese koks (basiskoks), die bij arbeidsbureaus in Nederland zijn ingeschreven, via een opleiding, afgesloten
met een landelijk SVH-examen, aan een baan als specialiteitenkok Chinees-Indische restaurants te helpen.
Overige doelen van deze inspanningen zijn:
- het vervullen van vacatures (specialiteiten)kok in Chinees-Indische restaurants, zonodig door middel van de tijdelijke afgifte van een tewerkstellingsvergunning voor koks van het uitzendbureau van het Chinese Ministerie van Arbeid
bij verkrijging van baangaranties, dan wel garanties voor interne opleiding;
- het op deze wijze gestalte geven aan het restrictieve toelatingsbeleid van Chinezen op de Nederlandse horeca-arbeidsmarkt."
9. Uit het convenant, in samenhang met de door de Stichting Chineko opgestelde "spelregels" - aan eiseres gestuurd op 23 februari 1996 met een afschrift aan verweerder - valt af te leiden dat een horeca- exploitant primair de daarin
geregelde mogelijkheid tot opleiding voor specialiteitenkok van de stichting "Chineko" dient te benutten. Indien de "output" van die opleiding onvoldoende is voor het vervullen van het aanbod aan vacatures op de Nederlandse
arbeidsmarkt, is het mogelijk een tijdelijke afgifte van tewerkstellingsvergunning te verkrijgen voor koks van het uitzendbureau van het Chinese Ministerie van Arbeid om als docent/opleider op te treden voor werkeloze basiskoks, die
bij de Arbeidsbureaus in Nederland staan ingeschreven. Een op deze wijze aangetrokken kok/docent kan maximaal gedurende een jaar ingezet worden om het bestaande, dan wel aan te trekken (werkeloos) keuken-personeel te kwalificeren.
10. De rechtbank is van oordeel dat de huidige aanvraag van eiseres past binnen de in het convenant door de betrokken partijen afgesproken regels. Werkgevers in de horeca, die geacht worden eiseres te vertegenwoordigen, en
verweerder waren partij bij het convenant. De rechtbank is daarom van oordeel dat als, en voor zover, de afspraken zoals vastgelegd in het convenant afwijken van de Wav, dit door partijen - indien al niet bedoeld - in ieder geval
wordt geaccepteerd. Het convenant stelt, in afwijking van het bepaalde in artikel 7 Wav Pro, niet het vereiste dat de persoonsgegevens van de vreemdeling in de tewerkstellingsvergunning moeten worden vermeld, maar dat er sprake kan zijn
van een aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning ten behoeve van een niet nader aangeduide specialiteitenkok/docent. Het zou, naar het oordeel van de rechtbank, in strijd komen met het "fair play" beginsel indien een
bestuursorgaan, dat partij is bij het convenant, een afwijzend besluit doet stoelen op het feit dat de op dit convenant gebaseerde aanvraagprocedure zich niet verdraagt met de wet. De consequentie van het voorgaande is dat
verweerder aan eiser het vereiste van artikel 7 Wav Pro niet kan tegenwerpen.
11. Verweerder heeft zijn beschikking van 10 december 1997 voorts gestoeld op de stelling dat uit informatie van het arbeidsbureau te B is gebleken dat er wel degelijk prioriteitgenietend aanbod voorhanden is. Verweerder stelt zich
op het standpunt dat eiseres doorverwezen kandidaten ten onrechte heeft afgewezen omdat zij de
Thaise-, Vietnamese-, Japanse- dan wel Kantonese-keuken niet machtig zijn, terwijl zij eigenlijk op zoek is naar een kok in de Whenzou Szechuan-keuken. Ook heeft verweerder eiseres tegengeworpen dat zij met de onderhavige aanvraag
op een oneigenlijke wijze de illegale koks D en E poogt te legaliseren.
12. De rechtbank beschouwt deze laatste stelling van verweerder als speculatief en niet onderbouwd. Op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting is de rechtbank verder van oordeel dat eiseres geacht moet worden voldoende
en serieuze wervings-inspanningen te hebben gepleegd om uit het op de Nederlandse arbeidsmarkt aanwezige prioriteitgenietend aanbod aan haar vraag naar voldoende gekwalificeerd personeel te voldoen. Eiseres heeft tenminste drie maal
geadverteerd in de Telegraaf en zeer intensief contact onderhouden met het Arbeidsbureau te B. Daarnaast heeft zij ook in het informele circuit actief geworven onder de leden van de Chinese gemeenschap in de Randstad.
Tevens heeft eiseres de flexibiliteit gehad om, na de voor haar negatief geëindigde procedure voor tewerkstellingsvergunningen voor D en F, haar bedrijfsconcept ingrijpend te wijzigen. Onder deze omstandigheden kan niet worden
gezegd dat haar wervingsinspanningen ondermaats zijn gebleven.
13. Rest de vraag of een tewerkstellingsvergunning kan worden verleend als op dat moment nog niet is voldaan aan de voorwaarde dat de op te leiden koks in dienst zijn genomen. De rechtbank stelt vast dat het convenant en de door
Chineko aan eiseres gezonden "spelregels" op dit punt niet duidelijk zijn. Daarnaast is zijdens eiseres een beroep gedaan op vacature voorzieningen in Oegstgeest en Leidschendam (restaurant Tong Fong City) waarin door verweerder wel
de volgorde zou zijn gehonoreerd dat eerst de docent uit China mocht worden aangetrokken en daarna pas koks uit het Nederlands werkzoekende bestand. De gelijkheid van deze gevallen is door verweerder ter zitting niet deugdelijk
weersproken. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het feit dat eiseres op het moment van het bestreden besluit nog geen kandidaat leerling-kok(s) in dienst had evenmin aan eiseres kan worden tegengeworpen.
14. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit ook inhoudelijk voor vernietiging in aanmerking komt.
Daarbij is de rechtbank van oordeel dat de aanvrage van eiseres voldoet aan het convenant, zodat de tewerkstellingsvergunning had behoren te worden afgegeven. Mede gelet op de ontstane patstelling - eiseres is al vanaf 1996 doende
om geschikt keukenpersoneel aan te trekken - het inmiddels merkbaar tussen partijen bestaande wantrouwen over en weer, alles in relatie tot de evidente (economische) bedrijfsbelangen van eiseres, bepaalt de rechtbank dat aan eiseres
een
tewerkstellingsvergunning dient te worden afgegeven voor een specialiteitenkok/docent van het Chinese staatsuitzendbureau voor de periode van één jaar.
III. BESLISSING
De Arrondissementsrechtbank 's-Gravenhage,
RECHT DOENDE:
1. verklaart het beroep gegrond;
2. vernietigt het bestreden besluit;
3. bepaalt dat verweerder eiseres in het bezit dient te stellen van een tewerkstellingsvergunning als bovenomschreven;
4. veroordeelt verweerder in de proceskosten ad f 1420,-, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden (de Algemene Directie voor de Arbeidsvoorziening) als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier van de rechtbank dient te
betalen;
5. gelast dat de Staat der Nederlanden (de Algemene Directie voor de Arbeidsvoorziening) als rechtspersoon eiser het door hem betaalde griffierecht ad
f 210,- vergoedt.
Aldus gedaan door mr M.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 12 november 1999, in tegenwoordigheid van drs L. Hogerbrugge als griffier.
afschrift verzonden op: 18 november 1999