Uitspraak
vC/A
rolnummer: 98.4357
datum vonnis: 12 juli 2000
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK 's-GRAVENHAGE
Sector Civiel Recht - Kamer A
Vonnis in de zaak met rolnummer 98.4357 van:
A,
wonende te Naaldwijk,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur: mr M.W.F.M. de Leeuw;
tegen
1. B, en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid C ,
wonende respectievelijk gevestigd te 's-Gravenzande,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
procureur: mr M.A.B. Sassen.
Partijen worden hierna aangeduid als "A", "B" en "C".
De rechtbank heeft kennis genomen van de stukken.
RECHTSOVERWEGINGEN
1. De feiten
1.1 A is geruime tijd financieel adviseur van B geweest. Ook adviseerde hij de vader en de beide broers van B.
1.2 B is - na eerst als werknemer in het bedrijf van zijn vader en broers werkzaam te zijn geweest - in 1985 voor zichzelf begonnen. Op advies van A is daartoe X B.V. opgericht, in welke vennootschap B en A ieder voor 50% (totaal geplaatst kapitaal: f 40.000,=) participeer-den. A leende aan B het voor de volstorting van zijn aandelen benodigde bedrag van f 20.000,=. Deze lening is door B na enkele jaren afgelost. In 1993 heeft A op aandringen van B zijn aandelen in X B.V. voor f 320.000,= aan hem over-ge-dragen.
1.3 Op advies van A is in 1990 X Vastgoed opgericht. A en B participeerden ook in deze vennootschap ieder voor 50% (totaal geplaatst kapitaal: f 200.000,=). A en B zijn ieder zelf-standig bevoegd statutair directeur van X Vastgoed. Het enige onroerend goed van X Vastgoed was een bedrijfspand met bovenwoning aan te 's-Gravenzande (hierna: het pand). X Vastgoed heeft het pand aan X B.V. verhuurd. X B.V. heeft de van het pand deel uitmakende woning aan B ter beschikking gesteld.
1.4 A verzorgde de loonadministratie voor X B.V. alsmede de jaarrekening en de belas-ting-aangiften van X B.V. en X Vastgoed. Nadat A in 1991 was samengegaan met D werden deze werkzaamheden vervolgens door D & A verricht, en werd D ook de accountant van X B.V. en X Vastgoed. Voor deze werkzaamheden werden nota's gezonden aan X B.V. respectievelijk X Vastgoed. Na onenigheid is A eind 1995 uit D & A getreden. B heeft er toen voor gekozen om alle werkzaam-heden door de door D voortgezette onderneming, die naderhand is opgegaan in Lodder & Co, te laten verrichten en D als accountant van X B.V. en X Vastgoed te handhaven.
1.5 In de loop van 1996 zijn de verhoudingen tussen A en B verhard. De aandeelhoudersvergaderingen van X Vastgoed waren sedertdien geen "papieren aangelegen-heden" meer.
1.6 Op 31 januari 1997 heeft B (optredend namens X Vastgoed) buiten medeweten van A het pand aan C verkocht en overgedragen. Daartoe had hij twee taxaties (d.d. 17 en 21 januari 1997) laten uitvoeren. Deze kwamen bij onderhandse verkoop in onverhuurde staat uit op respectievelijk f 890.000,= en f 900.000,= (zonder vermelding k.k. of v.o.n.). De koopprijs is door B op f 895.000,= v.o.n. gesteld. Na aftrek van kosten (f 53.696,= wegens overdrachtsbelasting, notarishonora-rium en kadastraal tarief) en aflossing hypotheek-lening resteerde f 306.022,=. Dit bedrag is niet aan X Vastgoed doch aan X B.V. betaald. Op 18 maart 1998 heeft X B.V. alsnog f 153.049 (d.w.z. iets meer dan de helft van het door haar ontvangen bedrag) naar X Vastgoed overgemaakt. Voor het restant is (naderhand) een leningovereenkomst opgemaakt.
1.7 Op 4 juni 1998 heeft A als enig aanwezige bestuurder een bijzondere vergadering van aandeelhouders van X Vastgoed gehouden, van welke vergadering hij concept-notulen heeft opgesteld. Daarin is vermeld dat B als statutair directeur van X Vastgoed is ontslagen. Met die concept-notulen heeft A op 5 juni 1998 B bij de Kamer van Koophandel als statutair directeur van X Vastgoed laten uitschrijven. Op basis daarvan heeft A diezelfde dag het volledige saldo van de rekening van X Vastgoed bij de Rabo-bank (f 158.153,66) naar een met hem gelieerde vennootschap overgemaakt. Op 2 oktober 1998 heeft A ter zake van deze overmaking een leningovereenkomst tussen hemzelf en X Vastgoed opge-steld en (ook) namens X Vastgoed ondertekend.
1.8 B heeft ter zake van de sub 1.7 bedoelde handelwijze van A aangifte bij de politie gedaan. Na sepot heeft hij daarover beklag gedaan bij het gerechtshof.
1.9 De kantonrechter te 's-Gravenhage heeft bij beschikking van 28 juli 1998 A en de Kamer van Koophandel - kort gezegd - gelast de sub 1.7 bedoelde wijziging van de inschrij-ving ongedaan te maken. Dit in verband met het feit dat de oproeping voor de aandeelhouders-vergadering niet op de juiste wijze had plaatsgevonden.
1.10 Bij vonnis in kort geding van 14 augustus 1998 heeft de president van deze rechtbank A bevolen om aan B opgaaf te doen van alle door hem op of na 4 juni 1998 namens X Vastgoed genomen "besluiten" en om deze - voor zover deze niet al nietig blijken te zijn - in te trekken c.q. ongedaan te maken, met uitzondering van de overmaking van het sub 1.7 bedoelde bedrag.
1.11 A heeft voor de onderhavige vordering op 6 november 1998 conservatoir beslag doen leggen op het pand, drie auto's van B alsmede op diverse bankrekeningen van B respectievelijk C en op 5 februari 1999 ook loonbeslag onder X B.V.. Bij vonnis in kort geding van 16 april 1999 heeft de president van deze rechtbank het beslag op de bank-rekeningen en het loonbeslag opgeheven.
1.12 De Raad van Tucht van de Nederlandse Federatie van Belastingadviseurs heeft B op 6 april 1999 niet ontvankelijk verklaard in zijn klacht tegen A (aan welke klacht de sub 1.7 bedoelde handelwijze van A ten grondslag is gelegd). Dit omdat die handel-wijze in de privé sfeer ligt en mede gelet op de daaraan voorafgaande sub 1.6 bedoelde handel-wijze van B niet zodanig ongeoorloofd is dat daardoor het aanzien van de gehele beroeps-groep in het geding is gekomen.
1.13 Bij arrest van 30 december 1999 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van A om onderzoek naar het beleid van X Vastgoed afgewezen. Dit omdat hetgeen A met dat onderzoek wilde bereiken (kort gezegd: ongedaan maken van de overdracht van het pand) haaks staat op zijn onderhavige vordering en hij - aannemende dat de onderhavige vordering tot vaststelling van de eventuele schade van A zal leiden - geen redelijk belang had bij dat onderzoek, mede gelet op de kosten. Het verzoek van B om X Vastgoed om rede-nen van openbaar belang zonder voorafgaand onderzoek te ontbinden is ook afgewezen, omdat daarvoor onvoldoende vaststaande feiten en omstandigheden aanwezig waren.
1.14 Het naast het pand gelegen min of meer identieke buurpand is door de eigenaar daarvan op 5 februari 1999 verkocht voor f 950.000,= k.k.
1.15 In de brief van de belastingdienst van 18 november 1999 aan D is vermeld dat de heer Tegelaar van de Belastingdienst/Ondernemingen Rijswijk het pand op 11 augustus 1999 heeft opgenomen en gewaardeerd, en daaraan per 31 januari 1997 een waarde in het economisch verkeer toekent in vrij opleverbare staat van in totaal f 895.000,=.
1.16 De taxatie van het pand van makelaar Roest te Maasland van september 1997 vermeldt een waarde van het pand per 17 januari 1997 bij onderhandse verkoop in onverhuurde staat van f 1.150.000,=, en die van makelaar Ros te Rotterdam van f 1.177.570,=.
2. Vorderingen, grondslag en verweer
2.1 A vordert in conventie (na vermeerdering van eis) hoofdelijke veroordeling van B en C tot betaling van f 1.173.225,= vermeerderd met wettelijke rente vanaf 31 janu-ari 1997 en proceskosten (waaronder die van de gelegde beslagen). Hij voert daartoe - kort gezegd - het navolgende aan.
- X Vastgoed dient als pensioenvoorziening van beide directeuren van X Vastgoed. Daartoe is het pand door X Vastgoed gekocht. In ieder geval was sprake van een lange termijn belegging.
- De sub 1.6 bedoelde verkoop van het pand vond plaats zonder zijn toestemming, zonder redelijk belang en voor een te lage prijs.
- De in 1998 getaxeerde waarde bedroeg f 1.235.000,= k.k., hetgeen een nadelig verschil van circa f 395.000,= geeft. Daarnaast mist A een rendement van 33% op zijn investering in X Vastgoed van destijds f 100.000,= en resteert een rendement van 6% gegeven de verkoopopbrenX b.v.; tot aan de 65-jarige leeftijd bedraagt het nominale rendementsverlies f 375.000,=. Daarnaast wordt de toekomstige waardestijging van het pand gemist, hetgeen op basis van 2% stijging per jaar neerkomt op f 303.225,=. In totaal een schadebedrag van f 1.010.000,=.
- B heeft als bestuurder van X Vastgoed jegens A onrechtmatig gehandeld, waarvoor hij aansprakelijk is ex artikel 2:9 BW Pro althans 6:162 BW.
- Ook C heeft jegens A onrechtmatig gehandeld en profiteert daarvan, aangezien zij het pand willens en wetens (B is directeur/groot aandeelhouder) voor een veel te lage prijs heeft gekocht.
- A heeft buitengerechtelijke incassokosten gemaakt, welke volgens het NOVA-tarief f 34.000,= bedragen, te vermeerderen met f 66.000,= wegens alle overige kosten van onder meer juridische bijstand, taxatie en proceskosten voor zover uitstijgend boven de geliquideerde kosten. In totaal komen die kosten op f 100,000,=.
2.2 B en C hebben in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben daartoe - kort gezegd - het navolgende aangevoerd.
- A vordert in wezen schade die hij als aandeelhouder heeft geleden en die is afgeleid van de schade die X Vastgoed (beweerdelijk) heeft geleden als gevolg van de handelwijze van B als direc-teur van X Vastgoed. Die schade kan uitsluitend door X Vastgoed worden gevor-derd, en niet (ook) door A. Vgl. het arrest van de Hoge Raad inzake ABP/Poot.
- X Vastgoed is niet te beschouwen als pensioenvoorziening voor A en/of B. De belegging is niet als lange termijn belegging bedoeld.
- Na het uiteengaan van D & A wenste A dat X Vastgoed "met hem zou meegaan" en afscheid zou nemen van D als accountant. Toen B daarmee niet instemde is A eind 1996 op allerlei manieren - met name via zijn positie bij X Vastgoed - druk gaan uitoefenen om dit alsnog te bereiken, zoals bijvoorbeeld op korte termijn opeisen van c.q. alsnog vanaf 1 januari 1993 rente rekenen over een lening van f 40.000,=, alsnog sturen van nota's voor beweerdelijk om niet verrichte werkzaamheden vanaf 1 januari 1993, frustreren van de besluitvorming ten aanzien van benoeming accountant en goedkeuring jaarrekening.
- Om uit die "wurggreep", die voor X Vastgoed extra kosten veroorzaakte, te komen heeft B het pand verkocht, in de verwachting dat A na het verkopen van het enig actief geen belang meer bij X Vastgoed zou hebben en zou instemmen met liquidatie. B en X Vastgoed hadden derhalve belang bij verkoop van het pand.
- B was als statutair zelfstandig bevoegd directeur bevoegd tot verkoop van het pand. Er is verkocht voor f 895.000,=, zijnde het gemiddelde van twee onafhankelijke taxaties. Het identieke buurpand is twee jaar nadien voor f 950.000,= verkocht. De voor het pand betaalde prijs is derhalve niet te laag.
- De juistheid van de (rendements)berekeningen en de aansprakelijkheid van B voor eventueel rendementsverlies wordt betwist. Van de verkoopprijs resteerde na aftrek van aflossing hypotheekschuld en kosten slechts f 306.021,40, van welk bedrag A zich door middel van frauduleus handelen f 158.155,66 (ongeveer de helft) heeft toegeëigend.
- B heeft zich als goed bestuurder gedragen, daarbij de belangen van X Vastgoed zoveel mogelijk behartigd zonder onnodig de gerechtvaardigde belangen van A als medebestuurder te beschadigen.
- De buitengerechtelijke kosten worden betwist, met name ook omdat deze in belangrijke mate als in de geliquideerde kosten begrepen voorbereidings-, instructie- en proceskosten zijn aan te merken.
2.3 B vordert op zijn beurt in reconventie vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, welke hij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatig gelegde beslagen, de door A gepleegde onterechte uitschrijving van hemzelf als statutair directeur van X Vastgoed en de onttrekking aan X Vastgoed door A van meergenoemde f 158.153,66, alsmede proceskosten. A heeft tegen die reconventionele vordering gemotiveerd verweer gevoerd.
3. Beoordeling
in conventie en in reconventie
pensioenvoorziening/lange termijn belegging
3.1 Naar het oordeel van de rechtbank is er geen reden om bij de beoordeling van de onderhavige kwesties (mede) als uitgangspunt te nemen dat de participatie van A in X Vastgoed c.q. de investering van X Vastgoed in het pand als pensioenvoorziening voor (o.a.) A c.q. als belegging op lange termijn heeft te gelden. Immers, niet gesteld of gebleken is dat partijen dit aldus zijn overeengekomen. Evenmin is gesteld of gebleken dat de reden voor participatie van A in X Vastgoed, die na relatief korte tijd (circa acht jaar) is beëindigd, een andere is geweest dan die in X B.V.. Daarbij komt dat A blijkens een door hem zelf gegeven interview in Money (december 1998) zichzelf beschouwt als "informal investor", die wel ziet wat de toekomst brengt.
schade wegens gemist rendement/waardestijging over de gerealiseerde verkoopopbrenX b.v.
3.2 Gelet op het feit dat A kort na de overdracht van het pand aan C feitelijk de beschikking heeft verkregen over (iets meer dan) de helft van de na aftrek van kosten en hypotheeklening(en) resterende verkoopopbrengst., is er in verband met hetgeen sub 3.1 is overwogen naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor toewijzing van schade wegens gemist rendement. Immers, A mag - zeker gezien zijn achtergrond als financieel adviseur - geacht worden daarmee een vergelijkbaar rendement te behalen als (via) X Vastgoed.
Hetzelfde geldt ten aanzien van de door hem gestelde waardevermeer-dering van het pand: ook die moet geacht worden door hem bij (her)belegging te kunnen worden gereali-seerd.
Bij een en ander wordt nog aangetekend dat A bij zijn berekeningen miskent dat hij als aandeelhouder hooguit een rendement/waardestijging gelijk aan het door X Vastgoed aan hem als dividend uitkeerbare resultaat na belas-tingen zou kunnen ontvangen. Voorts moet worden bedacht dat X Vastgoed na de overdracht van het pand niet langer het risico van rendement- en/of waardevermindering (op korte of langere termijn) loopt. Daarnaast is er een reëel risico dat de onmin tussen A en B (lees: binnen de directie en de aandeelhou-ders-vergadering) een drukkend effect op de waarde van de aandelen X Vastgoed heeft.
Anders gezegd: behaalde resultaten in het verleden vormen geen garanties voor de toekomst.
3.3 Voornoemde schadecomponenten (verlies rendement/waardestijging) komen alleen al om genoemde redenen niet voor vergoeding in aanmerking.
te lage verkoopprijs
3.4 Indien verkoop op basis van het gemiddelde van de door B aan de verkoopprijs ten grondslag gelegde twee taxaties als juist zou worden aanvaard (waarover hierna meer), dan moet naar het oordeel van de rechtbank bij gebreke van een andersluidende vermelding in de taxaties op basis van algemene ervaringsregels in beginsel worden uitgegaan van de in die taxaties vermelde verkoopprijs op basis van de conditie "kosten koper". De verkoopprijs is naar het oordeel van de rechtbank dan ook in ieder geval f 53.696,= te laag.
3.5 Nu tussen partijen niet in geschil is dat het onroerend goed aan de Hellendaalweg 1-3 in beginsel met het pand vergelijkbaar is, en dat dit - na eerst ruim een jaar voor f 1.100.000,= te koop te hebben gestaan - begin februari 1999 is verkocht voor f 950.000,= k.k., is er naar het oordeel van de rechtbank - uitgaande van de door A gestelde jaarlijkse waardestij-ging van 2% - in ieder geval geen reden om er van uit te gaan dat de waarde van het pand in januari 1997 meer dan een bedrag in de orde van grootte van f 913.000,= k.k. zou hebben opgebracht.
Dan resteert vervolgens de vraag of en zo ja in hoeverre ook een verkoopprijs van f 895.000,= k.k. als een te lage verkoopprijs zou moeten worden aangemerkt. Dit aspect zal nader worden besproken bij de hierna bedoelde comparitie van partijen.
claim van A of (uitsluitend) van X Vastgoed?
3.6 Naar het oordeel van de rechtbank is de door A gevorderde schade duidelijk als "afgeleide schade", d.w.z. schade die is afgeleid van de door X Vastgoed (mogelijk) geleden schade, aan te merken. In die zin is het beroep van B op het arrest Poot/ABP een serieus verweer. Echter, dan komt vervolgens aan de orde of de patstelling binnen de directie en de aandeelhoudersvergadering in combinatie met de door B gestelde reden voor de overdracht van het pand tot gevolg hebben dat die schade in het onderhavige geval toch weer wel door A kan worden gevorderd. Ook dit aspect zal nader worden besproken bij de hierna bedoelde comparitie van partijen.
3.7 Voor het geval moet worden geoordeeld dat A schade wegens te lage verkoopprijs kan claimen, dan moet bij de berekening daarvan in ieder geval rekening worden gehouden met de over die meerprijs door X Vastgoed verschuldigde belasting en het feit dat een en ander - indien in de vorm van dividend uitgekeerd - niet voor 100% doch voor 50% bij A terecht zou komen. Hij bezit immers slechts de helft van de aandelen. Ook dit aspect zal nader worden besproken bij de hierna bedoelde comparitie van partijen.
buitengerechtelijke incassokosten
3.8 Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de door A aangegeven onderbouwing dat veruit het grootste deel van de door hem gevorderde buitengerechtelijk kosten betrekking heeft op de voorbereiding en instructie van de onderhavige en andere tussenpartijen gevoerde procedures; in zoverre zijn deze niet bij wijze van buitengerechtelijke kosten toewijsbaar. Ook dit aspect zal nader worden besproken bij de hierna bedoelde comparitie van partijen.
comparitie van partijen
3.9 Partijen hebben de afgelopen jaren diverse procedures en andere (rechts)maatregelen tegen elkaar geëntameerd, zulks met wisselend succes. De rechtbank kan zich moeilijk voorstellen dat partijen - mede gezien de daarmee gemoeide kosten - op die weg nog verder willen doorgaan, en ziet daarin aanleiding om een comparitie te gelasten teneinde te bezien of een regeling in der minne thans tot de mogelijkheden behoort.
3.10 Dit laatste al dan niet na bespreking van de hierboven sub 3.5, 3.6, 3.7 en 3.8 bedoelde aspecten alsmede van de vordering in reconventie. Daartoe wil de rechtbank - voor het geval zal worden geoordeeld dat A de onderhavige vordering kan instellen - nog de navolgende informatie van partijen ontvangen:
- A en B dienen aan te geven met welk percentage belastingdruk bij een eventuele meerprijs (vennootschapsbelasting bij X Vastgoed; dividendbelasting over uit te keren dividend) rekening moet worden gehouden.
- B dient de omvang van de reconventionele vordering te concretiseren en nader te onderbouwen.
Deze informatie zal uiterlijk tien dagen vóór de comparitie aan de rechtbank moeten worden toegezonden met een kopie aan de advocaat van de wederpartij.
3.11 Alle overige beslissingen worden aangehouden.
BESLISSING
De rechtbank:
in conventie en in reconventie
- gelast partijen - A en B in persoon en C deugdelijk vertegen-woor-digd, vergezeld van hun raadslieden, met het doel als in de rechtsoverwegingen 3.9 en 3.10 aangegeven, te verschij-nen voor mr Van Coeverden, hiertoe benoemd tot rechter-commissaris, in één van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te 's-Graven-hage;
partijen dienen vóór 11 augustus 2000 opgave te doen van hun relevante verhin-derdata in oktober, november en december 2000, waarna mr Van Coeverden dag en uur van de comparitie zal bepalen;
- sluit op de voet van artikel 337 lid 2 Rv Pro tussentijds hoger beroep tegen dit tussenvonnis uit;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs Punt, Joele en Van Coeverden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juli 2000 in tegenwoordigheid van de griffier.