Uitspraak
Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage
zittinghoudende te Amsterdam
Sector Bestuursrecht
enkelvoudige kamer
reg.nr.: AWB 00/1005 S1813
inzake : A, eiser sub 1, en B, eiser sub 2, beiden wonende te Bangladesh, tezamen eisers,
tegen : de Minister van Buitenlandse Zaken, verweerder.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
1. Eiser sub 1, geboren op [...] oktober 1984, en eiser sub 2, geboren op [...] augustus 1986, bezitten de Bengalese nationaliteit. Op 8 april 1999 heeft C, verder te noemen referent, bij de Korpschef te Amsterdam-Amstelland een
aanvraag ingediend om verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) ten behoeve van eisers. Bij besluit van 2 november 1999 heeft verweerder op deze aanvraag afwijzend beslist. Eisers hebben tegen dit besluit bij brief
van 25 november 1999 een bezwaarschrift ingediend. Het bezwaar is ongegrond verklaard bij besluit van 12 januari 2000.
2. Bij beroepschrift van 2 februari 2000, aangevuld bij brief van 6 maart 2000, hebben eisers tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Op 7 juni 2000 zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder ter
griffie ontvangen. In het verweerschrift van 29 augustus 2000 heeft verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. Eisers hebben hun standpunt nog nader onderbouwd bij schrijven van 17 maart 2000.
3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 september 2000.
Eisers zijn aldaar vertegenwoordigd door mr. J.M. Niemer, advocaat te Amsterdam. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. A. Venekamp, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van
Justitie. Tevens was ter zitting aanwezig D, echtgenote van referent.
II. OVERWEGINGEN
1. Op grond van artikel 33d Vw worden besluiten omtrent de afgifte van mvv's gegeven krachtens het Souverein Besluit van 12 december 1813, voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep, gelijkgesteld met
besluiten aangaande de toelating, gegeven op grond van de Vreemdelingenwet. De rechtbank 's-Gravenhage is derhalve bevoegd.
2. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Bij de beantwoording van die vraag gaat de rechtbank uit van de volgende feiten.
Referent is op 10 juli 1987 in Nederland gekomen. Op 15 oktober 1988 is referent gescheiden van de moeder van eisers. Op [...] januari 1989 is het huwelijk tussen referent en D voltrokken.
Eisers hebben onder meer de volgende gegevens overgelegd:
- tien giroafschriften over de periode 30 maart 1995 tot en met 25 januari 1999 waaruit blijkt dat in totaal in die periode ƒ 15156,-- is overgemaakt ten behoeve van E (de moeder van eisers);
- twee brieven van eisers aan referent.
In beroep hebben eisers overgelegd:
- beschikkingen van de Sociale Verzekeringsbank waaruit blijkt dat ten behoeve van eisers kinderbijslag is toegekend voor het 1e kwartaal 1995, 2e kwartaal 1995, 1e kwartaal 1997,
1e kwartaal 1999 en 2e kwartaal 1999.
3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eisers niet in aanmerking komen voor toelating op grond van het beleid inzake gezinshereniging, nu de feitelijke gezinsband tussen referent en eisers is verbroken. Verweerder overweegt
hiertoe dat referent met achterlating van eisers zich op 14 juli 1987 in Nederland heeft gevestigd. Eerst op 8 april 1999 heeft referent om de overkomst van eisers verzocht. Eisers hebben twaalf jaar in het gezin van hun moeder
verbleven. De opname van eisers in het gezin van hun moeder is als duurzaam aan te merken, terwijl eisers geen deel hebben uitgemaakt van het in Nederland gevormde gezin van referent met D. Niet gebleken is dat referent met het
feitelijke gezag belast is gebleven. Niet is met documenten aangetoond dat referent invloed heeft gehad bij het nemen van belangrijke beslissingen met betrekking tot de opvoeding en verzorging van eisers. Weliswaar heeft de moeder
geen bezwaar tegen het verblijf van eisers in Nederland, maar niet gebleken is dat referent met de voogdij over eisers is belast. De gezinsband kan om die redenen als (feitelijk) verbroken worden geacht vanaf het vertrek van
referent uit Bangladesh dan wel sinds het aangaan van het huwelijk met D op [...] januari 1989. Voorts is de familierechtelijke relatie tussen referent en eisers niet middels gelegaliseerde officiële documenten aangetoond. De
overgelegde geboorteaktes zijn niet gelegaliseerd.
Weliswaar bestaat tussen eisers en referent familie- of gezinsleven in de zin van artikel 8 Europees Pro Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), maar van inmenging in het recht op
eerbiediging daarvan is geen sprake aangezien de weigering eisers verblijf hier te lande toe te staan er niet toe strekt hen een verblijfstitel te ontnemen die hen tot het uitoefenen van het familie- of gezinsleven in staat stelde.
Niet gebleken is van dusdanig bijzondere feiten of omstandigheden dat uit het recht op respect voor hun familie- of gezinsleven de positieve verplichting voortvloeit hen hier te lande verblijf toe te staan.
In de beslissing op bezwaar stelt verweerder dat de niet nader onderbouwde stellingen dat referent regelmatig lijfelijk contact heeft (gehad) met eisers en dat hij hen financieel ondersteunt of heeft ondersteund, evenals de twee
overgelegde brieven van eisers, niet tot een ander oordeel leiden.
Verweerder stelt voorts dat de documenten niet op de voet van het gestelde in A4/6.7.2 van de Vreemdelingencirculaire 1994 (Vc) door de voor Pakistan bevoegde Nederlandse diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging zijn
gelegaliseerd. De beleidsregels zijn kenbaar en voor ieder toegankelijk, zodat de (gemachtigde van) referent of eisers op de hoogte hadden kunnen zijn van het vereiste van legalisatie door de Nederlandse autoriteiten.
In het verweerschrift stelt verweerder dat abusievelijk is vermeld dat de te legaliseren aktes naar de Nederlandse vertegenwoordiger in Pakistan gestuurd dienden te worden.
Eisers zijn niet in hun belangen geschaad nu zij de documenten naar Bangladesh hebben gestuurd. Voorts stelt verweerder dat eisers in ieder geval ten tijde van de beslissing in primo op de hoogte waren van het legalisatievereiste.
Eerst in beroep hebben zij de documenten ter legalisatie bij de Nederlandse vertegenwoordiging in Bangladesh aangeboden.
De door eisers eerst in beroep overgelegde beschikkingen van de Sociale Verzekeringsbank, kunnen in deze procedure, gelet op het ex-tunc karakter, geen rol spelen. Overigens blijkt hieruit dat in het meest gunstige geval eerst
sinds juni 1995 kinderbijslag ten behoeve van eisers is ontvangen. Over de periode 1987 tot juni 1995 ontbreekt het bewijs dat referent steeds in de kosten van levensonderhoud heeft voorzien.
4. Eisers stellen zich op het standpunt dat de familierechtelijke relatie middels officiële documenten is aangetoond. Voor zover dit niet juist of onvolledig was had de Dienst Vreemdelingenpolitie referent daarop dienen te wijzen.
De gezinsband is niet verbroken, daar referent steeds schriftelijk contact met eisers heeft onderhouden, hij hen om de twee jaar bezoekt en sinds eisers bij hun oma verblijven er ook telefonisch contact is. Voorts heeft hij geld
overgemaakt voor hun levensonderhoud. Referent heeft niet eerder om hun overkomst verzocht, omdat zij toen nog klein waren en hun moeder er ook niet mee instemde. De weigering een mvv te verstrekken betekent een schending van
artikel 8 EVRM Pro en getuigt van een onevenredige hardheid.
In beroep stellen eisers dat referent maandelijks een financiële bijdrage van ƒ 533,-- naar hen stuurt. Referent heeft steeds de intentie gehad om eisers over te laten komen. Voorts begrijpen eisers niet dat hun geboorteaktes door
de voor Pakistan bevoegde Nederlandse vertegenwoordiging gelegaliseerd moeten worden. Zij stellen zich op het standpunt dat de voor Bangladesh bevoegde Nederlandse vertegenwoordiging bedoeld wordt en hebben de aktes daar inmiddels
heen gezonden.
Ter zitting stellen eisers dat de Dienst Vreemdelingenpolitie hen in verzuim had dienen te stellen voor wat betreft de legalisatie van de geboorteakten door de Nederlandse vertegenwoordiging en hen een termijn had dienen te geven om
het verzuim te herstellen. Pas na het besluit in primo zijn eisers van dit verzuim op de hoogte gesteld. Referent heeft niet eerder verzocht om overkomst van eisers, omdat ze toen nog erg jong waren en omdat referent zich niet heeft
gerealiseerd dat het op latere leeftijd om overkomst verzoeken op problemen zou kunnen stuiten.
Voorts heeft referent pas sinds 1995 kinderbijslag ten behoeve van eisers ontvangen, omdat het drie jaar heeft geduurd voordat op het verzoek om kinderbijslag was beslist.
De rechtbank overweegt het volgende.
5. Voor een verblijf in Nederland van langer dan drie maanden behoeft een vreemdeling in beginsel een der verblijfstitels genoemd in de artikelen 9 tot en met 10 Vw. Met het oog hierop pleegt een aanvraag om een mvv te worden
getoetst aan dezelfde criteria als die welke strekken tot het verkrijgen van een vergunning tot verblijf. Een mvv kan, evenals een vergunning tot verblijf ingevolge artikel 11 lid 5 van Pro de Vw worden geweigerd op gronden aan het
algemeen belang ontleend.
6. Bij de toepassing van dit artikellid wordt het beleid gevoerd dat vreemdelingen niet voor toelating in aanmerking komen, tenzij met hun aanwezigheid hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel klemmende
redenen van humanitaire aard of verplichtingen voortvloeiende uit internationale overeenkomsten tot toelating nopen. Dit beleid is neergelegd in de Vc.
7. Ter beoordeling staat of eisers voldoen aan de criteria die de Vc stelt voor toelating in het kader van gezinshereniging. Het op dit punt gevoerde beleid is neergelegd in hoofdstuk B1/5 van de Vc. In dit hoofdstuk is, voor
zover hier van belang, bepaald dat voor verlening van een vergunning tot verblijf in het kader van gezinshereniging in aanmerking komen de al dan niet uit het huwelijk geboren minderjarigen, mits zij feitelijk tot het gezin behoren.
Het bestaan van een familierechtelijke relatie moet met gelegaliseerde officiële documenten worden aangetoond.
8. In de primaire beslissing heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de familierechtelijke band tussen referent en aanvragers niet door middel van gelegaliseerde en geverifieerde geboorteakten is aangetoond. De
rechtbank stelt vast dat referent hierop in het kader van de aanvraag niet is gewezen. Naar het oordeel van de rechtbank dient verweerder indien zodanig verzuim na het in behandeling nemen van de aanvraag voor het eerst wordt
vastgesteld, aan referent de gelegenheid te bieden om binnen een door verweerder te bepalen termijn aan het betrokken vereiste te voldoen. De rechtbank is van oordeel dat in dergelijke gevallen het bepaalde in artikel 4:5, eerste
lid, van de Awb naar analogie moet worden toegepast. Een redelijke uitleg van deze bepaling brengt met zich mee dat deze niet alleen toepassing vindt in het daar geregelde geval, maar evenzeer ingeval wordt overwogen een aanvraag
niet in te willigen op grond van het ontbreken van voor de beoordeling van de aanvraag relevante bescheiden, alsmede -zoals in deze zaak het geval is- indien wordt overwogen een tegen de primaire beschikking gericht bezwaar
ongegrond te achten, omdat zodanige bescheiden niet voorhanden zijn. Nu deze gelegenheid niet is geboden mag het ontbreken van de akten niet aan eisers worden tegengeworpen. De stelling van verweerder dat eisers door middel van de
primaire beslissing op de hoogte zijn gesteld dat zij de betrokken aktes dienen over te leggen kan niet worden aanvaard nu deze mededeling in het kader van de aanvraag had moeten worden gedaan. Het betoog van verweerder dat het
beleid in deze kenbaar is faalt in het licht van het vorenstaande eveneens.
Gezien het vorenstaande is het bestreden besluit niet met de nodige zorgvuldigheid genomen.
9. Voor wat betreft de stelling van verweerder dat de feitelijke gezinsband tussen referent en eisers is verbroken overweegt de rechtbank het volgende.
In hoofdstuk B1/5.1 van de Vc wordt met betrekking tot de feitelijke gezinsband gesteld dat de gezinsband met (een van) de ouders reeds in het buitenland moet hebben bestaan. De kinderen behoren niet langer feitelijk tot het gezin,
indien de gezinsband als (feitelijk) verbroken kan worden beschouwd. Dit doet zich in elk geval voor indien er sprake is van:
- duurzame opneming in een ander gezin in de situatie dat de ouders ook niet meer met het gezag zijn belast;
- een duurzame opname in een ander gezin in de situatie dat de ouders niet meer voorzien in de kosten van opvoeding en verzorging;
- (…)
De bewijslast om aan te tonen dat de feitelijke gezinsband tussen ouder en kind niet is verbroken ligt bij de in Nederland verblijvende ouder, die de overkomst van het kind vraagt. Naarmate de scheiding tussen ouder en kind langer
duurt, wordt de bewijslast voor de persoon in Nederland zwaarder. De ouder zal goede redenen moeten aanvoeren, waarom hij of zij het kind niet eerder naar Nederland heeft laten overkomen. Tevens zal de ouder moeten aantonen op welke
wijze invulling is gegeven aan de relatie tussen ouder en kind in de periode van scheiding.
10. De rechtbank overweegt dat verweerder niet gevolgd kan worden in zijn stelling dat de feitelijke gezinsband zou zijn verbroken, omdat eisers nimmer deel hebben uitgemaakt van het gezin dat referent hier met zijn echtgenote
heeft gevormd. Immers dit argument is niet neergelegd in een voor ieder kenbaar beleid.
Het feit dat niet gebleken is dat referent niet van aanvang de intentie heeft gehad om overkomst van eisers te verzoeken kan om diezelfde reden niet aan eisers worden tegengeworpen.
Het beroep is dan ook gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met het motiveringsbeginsel. De rechtbank ziet echter aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit, ex artikel 8:72, derde lid,
Awb, geheel in stand te laten. Daartoe wordt het volgende overwogen.
11. De rechtbank is van oordeel dat niet gesproken kan worden van duurzame opname in een ander gezin, indien en voorzolang de ouders van de kinderen nog met elkaar gehuwd zijn en de kinderen bij één der ouders blijven op het
moment dat de andere ouder naar Nederland vertrok, zoals in casu het geval was. Pas vanaf het moment dat de ouders zijn gescheiden kan naar het oordeel van de rechtbank sprake zijn van opname in een ander gezin namelijk dat van de
-gescheiden- moeder.
12. De rechtbank overweegt voorts dat niet is gebleken dat eiser bij de echtscheiding de voogdij over de kinderen heeft gekregen dan wel dat hij de voogdij beslissing heeft aangevochten. Door op het moment van echtscheiding te
berusten in het verblijf van de kinderen bij de moeder kan niet meer gesteld worden dat de opname in het gezin van de moeder van tijdelijke aard is.
Het feit dat de moeder thans geen bezwaar heeft tegen het vertrek van de kinderen en er de voorkeur aan geeft dat de kinderen bij hun vader gaan verblijven doet hier niet aan af en geeft veeleer aan dat de moeder het (feitelijk)
gezag vanaf de echtscheiding zonder referent en onafhankelijk van zijn wil heeft uitgeoefend.
Voorts is niet aangetoond dat referent vanaf het moment van de echtscheiding tot 1995 heeft voorzien in de kosten van opvoeding en verzorging van eisers.
De rechtbank stelt vast dat de gezinsband op het moment van de echtscheiding is verbroken.
13. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken.
Deze kosten zijn begroot op f 1.420,-- als kosten van verleende rechtsbijstand.
14. Ingevolge artikel 8:74, eerste lid, Awb, dient het griffierecht te worden vergoed door de rechtspersoon, aangewezen door de rechtbank.
III. BESLISSING
De rechtbank
1. verklaart het beroep gegrond;
2. vernietigt het bestreden besluit;
3. bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven;
4. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eisers betaalde griffierecht ad ƒ 225,-- (zegge: tweehonderd en vijfentwintig gulden).
5. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op ƒ1.420,-- (zegge: veertienhonderd en twintig gulden), te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier.
Deze uitspraak is gedaan en uitgesproken in het openbaar op 23 januari 2001, door
mr. F. Salomon, rechter, in tegenwoordigheid van mr. M.H.R de Boer, griffier.
Afschrift verzonden op: 22 maart 2001
Conc.: MB
Coll:
Bp:
D: B