ECLI:NL:RBSGR:2001:AB2893 - Rechtbank 's-Gravenhage - Afwijzing vordering Dutchtone wegens ontbreken onrechtmat...

Uitspraak

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ’s-GRAVENHAGE

sector civiel recht - meervoudige kamer

Zaaknr./rolnr: 109653 / HA ZA 98-4115

Uitspraak: 25 juli 2001

VONNIS

in de zaak van

de naamloze vennootschap

Dutchtone N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

procureur mr. W. Taekema,

advocaten mr. P. Sippens Groenewegen en mr. M.G. Wezenbeek-Geuke te Amsterdam,

(hierna: Dutchtone),

- t e g e n -

de Staat der Nederlanden (staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat),

zetelend te ’s-Gravenhage,

gedaagde,

procureur mr. E.J. Daalder,

(hierna: de Staat),

- e n t e g e n -

de naamloze vennootschap

Koninklijke KPN N.V.,

gevestigd te Groningen,

procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

advocaten mr. P.V. Eijsvoogel en mr. S.J. van der Voorde te Amsterdam,

(hierna: KPN).

1. Processtukken

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:

· dagvaarding

· conclusie van eis met producties

· vonnis van deze rechtbank van 20 juli 1999 in de voegingsincidenten, alsmede de in dat vonnis genoemde stukken

· conclusie van antwoord van de Staat

· conclusie van antwoord met productie van KPN

· conclusie van repliek met producties

· conclusie van dupliek met productie van de Staat

· conclusie van dupliek van KPN

· akte aan de zijde van KPN tot overlegging van producties

· pleitnotities aan de zijde van Dutchtone, de Staat en KPN.

· De rechtbank heeft voorts kennisgenomen van hetgeen partijen overigens bij gelegenheid van het pleidooi naar voren hebben gebracht.

· 2. Voegingsincidenten

· KPN heeft bij conclusie gevorderd zich als partij aan de zijde van de Staat te mogen voegen.

· De besloten vennootschap Telfort Holding N.V., gevestigd te Amsterdam, procureur mr. H.J.A. Knijff, advocaten mr. T.M. Snoep en mr. D.J.M. de Grave te Den Haag (hierna: Telfort), heeft bij conclusie gevorderd zich als partij aan de zijde van Dutchtone te mogen voegen.

· Bij het vonnis in de incidenten heeft de rechtbank de vorderingen van KPN en Telfort toegewezen.

· Telfort heeft een conclusie van repliek genomen.

· Voorafgaand aan het pleidooi heeft Telfort schriftelijk aan de rechtbank medegedeeld zich als partij uit de zaak terug te trekken. Bij gelegenheid van het pleidooi hebben de overige partijen kenbaar gemaakt daartegen geen bezwaar te hebben. De rechtbank heeft de brief van Telfort opgevat als een verzoek tot doorhaling van de zaak, voorzover Telfort daarin mede als eiseres is opgetreden. Aangezien de andere partijen daartegen geen bezwaar hadden, is de zaak in zoverre doorgehaald.

· 3. De vaststaande feiten

· Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover hier van belang - het volgende vast.

· 3.1. Op 1 september 1994 is in werking getreden de Wet van 16 juni 1994 (Stb. 628), waarbij onder andere de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: WTV) is gewijzigd met het oog op het mogelijk maken van concurrentie op de relevante markt voor openbare mobiele telecommunicatie, waarop tot dat tijdstip uitsluitend KPN als houder van de concessie actief was. De Wet van 16 juni 1994 strekt onder meer tot implementatie van Richtlijn 87/372/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Raad) van 25 juni 1987 (Pb. EG nr. L 196) (hierna: GSM-richtlijn). Op grond van artikel 1 van Pro de GSM-richtlijn dragen de Lid-Staten - kort gezegd - ervoor zorg dat de frequentiebanden 890-915 MHz en 935-960 MHz zo spoedig mogelijk beschikbaar worden gesteld voor digitale openbare mobiele telecommunicatiediensten door middel van het technische systeem GSM.

· 3.2. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet van 16 juni 1994 blijkt dat en om welke redenen - uiteindelijk - is besloten dat naast de op grond van artikel 13i van de WTV aan KPN als voormalig houder van de concessie te verlenen GSM-vergunning één andere GSM-vergunning zou worden verleend. Aan de keuze voor twee vergunninghouders lag in het bijzonder ten grondslag de overweging dat de op grond van de GSM-richtlijn beschikbare frequentieruimte van 2 x 25 MHz toereikend was voor het tot stand brengen van niet meer dan twee hoogwaardige en volwaardige netwerken. De tweede GSM-vergunning is, na een zogeheten vergelijkende toets, op grond van artikel 13a, eerste lid, van de WTV verleend aan de besloten vennootschap Libertel B.V., gevestigd te Maastricht (hierna: Libertel).

· 3.3. In het tenderdocument dat KPN en Libertel in het kader van de procedure van vergunningverlening moesten aanvragen was opgenomen dat de vergunninghouders rekening dienden te houden met mogelijke financiële consequenties voor hen van de invoering in de toekomst van een marktmechanisme als verdelingsinstrument voor frequenties, waarvan de omvang op het tijdstip van vergunningverlening niet viel te voorspellen.

· 3.4. Bij besluiten van 15 maart 1995 heeft de minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister) aan KPN en Libertel GSM-frequenties toegekend voor het uitvoeren van de vergunningen.

· 3.5. KPN exploiteerde toentertijd evenwel nog een netwerk voor analoge openbare mobiele telefonie (ATF 3 genoemd), waarbij gebruik werd gemaakt van frequenties die op grond van de GSM-richtlijn bestemd waren voor GSM. Aangezien de wetgever van oordeel was dat de ATF 3-dienst niet met onmiddellijke ingang kon worden beëindigd, is in de Wet van 16 juni 1994 een overgangsregeling opgenomen met betrekking tot de uitfasering en vervolgens de toekenning van de voor de ATF 3-dienst in gebruik zijnde frequenties. In verband daarmee is bij de besluiten van 15 maart 1995 aan KPN en Libertel niet de gehele krachtens de GSM-richtlijn beschikbare, voor het tot stand brengen van een hoogwaardig en volwaardig netwerk noodzakelijke, 25 MHz frequentieruimte toegekend. Eerst bij besluiten van 21 november 1997 en 11 februari 1998 heeft de minister aan KPN en Libertel op hun daartoe strekkende aanvragen, overeenkomstig het in de besluiten van 15 maart 1995 bepaalde, de resterende GSM-frequenties toegekend zodra deze niet langer benodigd waren voor het ATF 3-netwerk. Dutchtone heeft tegen die besluiten bezwaar gemaakt, welke bezwaren niet-ontvankelijk respectievelijk ongegrond zijn verklaard. De daartegen door Dutchtone ingestelde beroepen zijn door de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam bij uitspraken van 21 december 1999 en 2 mei 2000 ongegrond verklaard. Tegen die uitspraken heeft Dutchtone hoger beroep ingesteld.

· 3.6. Van KPN en Libertel is voor hun GSM-vergunningen en de ter uitvoering daarvan toegekende (GSM-)frequenties (met inbegrip van de ATF 3-frequenties) door de Staat geen vergoeding verlangd.

· 3.7. Naast het technische systeem GSM is een tweede systeem voor digitale openbare mobiele telecommunicatie ontwikkeld, het DCS 1800-systeem.

· 3.8. Op 15 februari 1996 is in werking getreden Richtlijn 96/2 EG van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) van 16 januari 1996 (Pb. EG 1996, nr. L 020) (hierna: de DCS 1800-richtlijn). Artikel 2, eerste lid, van de DCS 1800-richtlijn bevat - kort gezegd - de verplichting voor de Lid-Staten om vóór 1 februari 1998 vergunningen voor het gebruik van DCS 1800-frequenties voor het aanbieden van digitale mobiele telecommunicatie te verlenen. Artikel 2, vierde lid, van de DCS 1800-richtlijn luidt:

· “Indien nodig stellen de Lid-Staten maatregelen voor de tenuitvoerlegging van dit artikel vast, waarin rekening wordt gehouden met de verplichting te zorgen voor daadwerkelijke mededinging tussen de exploitanten die op de betrokken markten met elkaar concurreren.”.

· 3.9. Met het oog op de implementatie van de DCS 1800-richtlijn is op 18 december 1996 ingediend het voorstel van wet, houdende wijziging van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen in verband met de invoering van het veilen van schaarse frequenties voor systemen van digitale mobiele telecommunicatie (veilen frequenties mobiele telecommunicatie). In het wetsvoorstel werd het instrument veiling geïntroduceerd. Voorts voorzag het wetsvoorstel in het toetreden van een derde landelijke aanbieder van openbare mobiele telecommunicatie, naast KPN en Libertel. Het wetsvoorstel bevatte, met het oog op het tot stand brengen van daadwerkelijke mededinging op de relevante markt voor digitale openbare mobiele telecommunicatie, tevens een aantal concurrentiebevorderende zogenoemde asymmetrische maatregelen, inhoudende dat KPN en Libertel niet mochten meedingen naar de derde landelijke vergunning en dat zij voor de reeds bij hen in gebruik zijnde GSM-frequenties (met inbegrip van de ATF 3-frequenties) een vergoeding dienden te betalen waarvan de hoogte afhankelijk zou zijn van hetgeen op de veiling zou worden betaald voor het verkrijgen van de derde landelijke vergunning (de zogenoemde naheffing). Voorts was voorzien dat aan de nieuwe landelijke vergunninghouder minder stringente technische en financiële eisen zouden worden gesteld dan (indertijd) aan de eerste twee (landelijke) vergunninghouders.

· 3.10. Na de indiening van het wetsvoorstel werd duidelijk dat meer frequenties dan aanvankelijk voorzien voor verdeling op korte termijn beschikbaar waren dan wel zouden komen. Daardoor werd het mogelijk de veiling uit te breiden tot twee landelijke vergunningen (bestaande uit DCS 1800-frequenties gecombineerd met zogeheten ((E)GSM-frequenties), terwijl daarnaast zestien kleinere kavels (bestaande uit DCS 1800-frequenties) konden worden geveild.

· 3.11. Tijdens de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer op 12 juni 1997 werd een motie ingediend waarin werd uitgesproken dat de bestaande GSM-vergunninghouders niet alleen niet zouden mogen meedingen naar de beide nieuwe landelijke vergunningen, maar ook gedurende drie jaar zouden moeten worden uitgesloten van het gebruik van door hen te verwerven kleinere kavels. Op 17 juni 1997 is de motie, tegelijk met het wetsvoorstel, aangenomen.

· 3.12. In juli 1997 heeft Libertel bij de Commissie een klacht ingediend met betrekking tot - voorzover hier van belang - de in het wetsvoorstel opgenomen naheffing en de voorgenomen uitsluiting voor drie jaar.

· 3.13. Reeds voorafgaand aan de indiening van de formele klacht heeft de toenmalige Europese commissaris voor mededingingszaken K. van Miert (hierna: de commissaris) bij brief aan de minister van 20 juni 1997 eraan herinnerd dat de Lid-Staten ervoor dienen zorg te dragen dat het eventueel in rekening brengen van vergoedingen plaatsvindt op basis van objectieve, doorzichtige en niet-discriminerende criteria en heeft hij kenbaar gemaakt dat hij daarom mogelijk bezwaar had tegen de berekening van de naheffing aan de hand van een subjectief bod van de twee beoogde nieuwkomers.

· 3.14. Bij brief van 18 september 1997 heeft de commissaris naar aanleiding van de formele klacht van Libertel en in reactie op een brief van de minister van 22 augustus 1997 aan de minister kenbaar gemaakt te betwijfelen of “de noodzaak om een eerlijke mededinging in de mobiele telecommunicatiemarkt te verzekeren zwaarder zou kunnen wegen dan de doorzichtigheidsverplichting, gegeven het feit dat Libertel geen dominante positie heeft in deze markt”. Daarbij heeft hij erop gewezen dat “de doorzichtigheidsverplichting erop doelt te verzekeren dat de ondernemingen aan wie een vergunning werd verleend, hun ondernemingsplan kunnen opstellen”. Daarom kan de eerdere kennisgeving aan Libertel de beoogde naheffing in die vorm niet rechtvaardigen. Wel zou zij kunnen worden “ingeroepen om de introductie te rechtvaardigen van een jaarlijkse heffing (…), aangezien de introductie van een dergelijke heffing door de gemiddelde investeerder voorzien had kunnen worden”. Voorts gaf hij aan bedenkingen te hebben tegen de voorgenomen uitsluiting voor drie jaar: “De Nederlandse regering heeft (…) geen duidelijke redenen aangevoerd waarom een dergelijke uitsluiting drie jaar zou moeten bedragen, een periode die, met name in acht genomen de geografische kenmerken van Nederland, nog al lang lijkt.”.

· 3.15. Na nadere contacten met de Commissie heeft de minister besloten de naheffing volledig te schrappen zowel ten aanzien van Libertel als ten aanzien van KPN. Bij brief van 6 oktober 1997 heeft de minister dit aan de commissaris medegedeeld. Bij brief van 16 oktober 1997 heef de commissaris de minister te kennen gegeven dat door het achterwege blijven van de naheffing ten opzichte van Libertel geheel tegemoet wordt gekomen aan de bezwaren, die “moeilijk ongegrond verklaard [konden] worden”. Voorts vermeldt de brief: “Tegelijkertijd lijkt me, op grond van eerste beoordeling, dat het afzien van het opleggen van een naheffing jegens KPN (…) aanvaardbaar is. Dit in aanmerking genomen het feit dat KPN, evenals Libertel, mee zal moeten doen aan de door u voorgenomen veiling van DCS-1800 frequenties, wil zij deze verkrijgen”. Ook stemt hij, met het oog op het bereiken van daadwerkelijke mededinging, in met het beperken van de uitsluiting tot twee jaar (met de mogelijkheid van verlenging tot drie jaar).

· 3.16. Bij brief van 30 oktober 1997 is van de zijde van de Commissie aan Libertel bericht dat er thans geen reden meer is de klachtprocedure voort te zetten. Op 10 december 1997 is het dossier bij de Commissie gesloten.

· 3.17. De door de minister aan de commissaris voorgelegde aanpassingen zijn neergelegd in een zogeheten novelle, die tegelijk met het wetsvoorstel op 26 november 1997 tot wet is verheven.

· 3.18. Het wetsvoorstel (Wet van 26 november 1997, Stb. 566) en de novelle (Wet van 26 november 1997, Stb. 567) (hierna gezamenlijk: Veilingwet) zijn met ingang van 1 december 1997 in werking getreden. De Veilingwet bevat naast de reeds genoemde asymmetrische maatregelen en andere voorzieningen voorts de - wederzijdse - verplichting voor vergunninghouders om onder bepaalde voorwaarden en tegen betaling een andere vergunninghouder in de gelegenheid te stellen diens verkeer af te wikkelen via het netwerk van de andere vergunninghouder (de zogenoemde nationale “roaming”) en de - eveneens wederzijdse - verplichting redelijke verzoeken tot het medegebruik van antenne-opstelpunten in te willigen.

· 3.19. Op grond van het bepaalde bij en krachtens de WTV zoals deze luidde na de inwerkingtreding van de Veilingwet vond van 12 februari 1998 tot en met 26 februari 1998 de veiling plaats, zulks nadat de president van deze rechtbank bij kort-gedingvonnis van 26 november 1997 de vordering van - thans - Telfort om wegens strijd met het communautaire recht te verbieden dat de beschikbare frequenties door middel van de procedure van veiling zouden worden verdeeld, had afgewezen. Daarbij overwoog hij dat het achterwege blijven van de naheffing “met recht omstreden” kon worden genoemd, maar dat daarin geen reden was gelegen om de Staat te verbieden tot veilen over te gaan.

· 3.20. Potentiële deelnemers aan de veiling konden bij de minister het aanvraagdocument opvragen, met daarin de eisen voor vergunningverlening, een volledige beschrijving van de situatie op de relevante markt en een uiteenzetting over de wijze waarop de veiling zou plaatsvinden. Ook konden aan de minister vragen worden gesteld. De gestelde vragen en de gegeven antwoorden zijn voorafgaand aan de veiling openbaar gemaakt.

· 3.21. Op de veiling verwierven Telfort en Federa N.V. - thans: Dutchtone - de beide nieuwe landelijke vergunningen en verwierf KPN zeven van de kleinere kavels en Libertel twee. De besloten vennootschap Ben Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, verwierf later - door overdracht aan haar door de aanvankelijke vergunninghouders - vergunningen voor zeven van de kleinere kavels, gezamenlijk toereikend voor een landelijk dekkend netwerk. Dutchtone heeft voor haar vergunning een bedrag van f 600.000.000,-- betaald. Telfort heeft voor haar vergunning f 545.000.000,-- en voor een van de kleinere kavels nog eens f 40.500.000,-- betaald. Ben heeft in totaal f 278.250.000,-- betaald en KPN f 280.000.000,--.

· 3.22. De standaardovereenkomsten met betrekking tot het gebruiksrecht op de betrokken frequenties, bedoeld in artikel 13h, zevende lid, van de WTV, tussen de Staat en de ondernemingen die de geveilde vergunningen hadden verworven, zijn tot stand gekomen door de vaststelling door de veilingmeester dat de betrokken onderneming het hoogste bod op een vergunning had uitgebracht. Onmiddellijk na de veiling heeft de minister op 26 februari 1998 aan de betrokken ondernemingen op grond van artikel 13h, achtste lid, van de WTV de door hen verworven vergunningen verleend. Aan de vergunningen zijn onder meer verbonden de voorwaarden dat de standaardovereenkomst wordt ondertekend en dat de veilingprijs wordt betaald. Op 10 maart 1998 zijn de standaardovereenkomsten ondertekend. Onderdeel daarvan is de verbintenis om de veilingprijs te voldoen.

· 3.23. In de - landelijke - vergunningen van Telfort en Dutchtone is verder de voorwaarde opgenomen dat zij binnen twee jaar een - vrijwel volledig - landelijk dekkend netwerk operationeel dienen te hebben.

· 3.24. In de vergunningen van KPN en Libertel is, op grond van artikel 13k, achtste lid, van de WTV, opgenomen dat zij de op de veiling verworven frequenties gedurende twee jaar, met de mogelijkheid van verlenging tot drie jaar, niet mogen gebruiken. KPN en Libertel hebben tegen die voorwaarde bezwaar gemaakt, welke bezwaren ongegrond zijn verklaard. De daartegen door KPN en Libertel ingestelde beroepen zijn door de rechtbank te Rotterdam bij uitspraak van 21 december 1999 ongegrond verklaard. Tegen die uitspraak hebben KPN en Libertel hoger beroep ingesteld.

· 3.25. De minister heeft nadien besloten geen gebruik te maken van de mogelijkheid de uitsluiting te verlengen, zulks mede op basis van een advies van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: dg Nma) van 26 augustus 1999 waarin werd geconcludeerd dat verlenging van de uitsluiting niet nodig was omdat de reële verwachting bestond dat na de periode van twee jaar sprake zou zijn van daadwerkelijke mededinging op de relevante markt. Tegen dat besluit hebben Ben en Telfort bezwaar gemaakt, welke bezwaren ongegrond zijn verklaard. Het daartegen door - uitsluitend - Telfort bij de rechtbank te Rotterdam ingestelde beroep is inmiddels ingetrokken.

· 3.26. Op 15 december 1998 is in werking getreden de Telecommunicatiewet. Daarin is opgenomen de verplichting voor de vergunninghouders ervoor zorg te dragen dat een klant die overstapt naar een andere aanbieder, desgewenst zijn eigen mobiele nummer kan behouden (de zogenoemde nummerportabiliteit). Het Besluit nummerportabiliteit is op dezelfde datum in werking getreden.

· 4. Het geschil

· 4.1. De vordering en de grondslag daarvan

· 4.1.1. De vordering van Dutchtone luidt om bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

· “I. te verklaren voor recht dat gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld door van eiseres een betaling van NLG 600.000.000,- te verlangen voor het gebruik van een samenstel van radiofrequenties voor de uitvoering van een vergunning als bedoeld in artikel 13a, eerste lid van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen, zonder adequate maatregelen te nemen om de concurrentieverstoring op de markt voor digitale mobiele telefonie in Nederland die voortvloeit uit deze van eiseres verlangde betaling weg te nemen;

· II. gedaagde te gebieden om binnen honderdtwintig dagen na de betekening van het te dezen te wijzen vonnis zorg te dragen voor gelijke mededingingsvoorwaarden tussen aanbieders van digitale mobiele telefonie op de Nederlandse markt door:

· hetzij (i) de van eiseres ontvangen betaling voor het gebruik van het sub I bedoelde samenstel van radiofrequenties voor de uitvoering van de sub I bedoelde vergunning, met vermeerdering van de wettelijke rente vanaf het tijdstip waarop deze betaling door gedaagde is ontvangen, terug te betalen;

· hetzij (ii) adequate corrigerende maatregelen te nemen op de markt voor digitale mobiele telefonie ten behoeve van eiseres, welke maatregelen eiseres volledig compenseren voor de door haar verrichte betaling voor het gebruik van het sub I bedoelde samenstel van radiofrequenties voor de uitvoering van de sub I bedoelde vergunning, zulks op straffe van een dwangsom van NLG 50.000.000,- en van NLG 1.000.000,- voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat de Staat in gebreke zal blijven aan dit gebod te voldoen;

· III. de Staat te verwijzen in de proceskosten.”.

· 4.1.2. Aan haar vordering heeft Dutchtone - uiteindelijk - ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door in de Veilingwet, die de rechtsgrondslag vormde voor de veiling, niet op te nemen de verplichting voor KPN en Libertel om een (na)heffing te betalen voor de aan hen bij de besluiten van 15 maart 1995, 21 november 1997 en 11 februari 1998 toegekende GSM-frequenties (met inbegrip van de ATF3-frequenties), zulks terwijl de Staat van de nieuwe vergunninghouders - waaronder Dutchtone - voor de door hen op de veiling te verwerven frequenties wel een - substantiële - betaling heeft verlangd, dan wel andere adequate compenserende maatregelen te nemen.

· 4.1.3. Meer in het bijzonder heeft Dutchtone het volgende gesteld:

· De wijze waarop en de omstandigheden waaronder de Staat de frequenties heeft verdeeld is in strijd met direct werkende bepalingen van communautaire richtlijnen, zolang de Staat de ongelijkheid in de concurrentieverhoudingen tussen enerzijds KPN en Libertel en anderzijds Dutchtone niet corrigeert. In het bijzonder heeft de Staat gehandeld in strijd met: artikel 6, derde alinea, van Richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 (Pb. EG 1990, nr. L 192) zoals gewijzigd bij Richtlijn 94/46/EG van de Commissie (Pb. 1994, nr. L 268), waarin is bepaald dat Lid-Staten ervoor zorgdragen dat de eventuele vergoedingen die voor dienstverleners als onderdeel van een vergunningensysteem verplicht worden gesteld, op objectieve, doorzichtige en niet-discriminerende criteria zijn gebaseerd; artikel 1, derde lid, van de DCS 1800-richtlijn, waarin is bepaald dat voorzover frequenties beschikbaar zijn, de Lid-Staten volgens open, niet-discriminerende en doorzichtige procedures vergunningen moeten verlenen; het reeds genoemde artikel 2, vierde lid, van de DCS 1800-richtlijn; artikel 3, tweede lid, van Richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 december 1997 (Pb. EG 1997, L 117) (hierna: de Vergunningenrichtlijn), waarin is bepaald dat machtigingen slechts voorwaarden mogen bevatten die objectief gerechtvaardigd zijn in verband met de bij de machtiging vergunde dienst en dat die voorwaarden niet discriminerend mogen zijn, maar dat deze proportioneel en doorzichtig dienen te zijn; artikel 11, tweede lid, van de Vergunningenrichtlijn, waarin de bevoegdheid van de Lid-Staten wordt erkend heffingen te verlangen indien gebruik dient te worden gemaakt van schaarse hulpbronnen - zoals frequenties - om een optimaal gebruik van deze hulpbronnen te waarborgen, welke heffingen echter niet discriminerend dienen te zijn en met name rekening dienen te houden met de noodzaak de ontwikkeling van innovatieve diensten en concurrentie te bevorderen; artikel 22 van Pro de Vergunningenrichtlijn, dat voorschrijft dat de Lid-Staten gehouden zijn eerder verleende machtigingen met de Vergunningenrichtlijn in overeenstemming te brengen. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft Dutchtone voorts nog gewezen op de artikelen 3 bis en 3 ter van Richtlijn 90/388/EEG zoals gewijzigd bij de DCS 1800-richtlijn. Wezenlijk is, aldus Dutchtone, dat de Staat een ongelijke financiële startpositie heeft bewerkstelligd waardoor, gegeven de overige marktomstandigheden, de concurrentie is verstoord en de totstandkoming van daadwerkelijke mededinging is belemmerd. De voorwaarden waaronder de vergunningen zijn verleend, zijn niet objectief, niet-discriminerend en transparant. De nieuwkomers hebben voorts zowel in absolute als in relatieve zin disproportioneel hoge vergoedingen moeten betalen voor hun frequenties. Door het verstoren van het evenwicht op de markt voor digitale openbare mobiele telecommunicatie heeft de Staat bovendien de ontwikkeling van innovatieve diensten op die markt verhinderd.

· Zolang de Staat het evenwicht op de markt niet herstelt, heeft hij door uitsluitend van de nieuwkomers een - substantiële - betaling te eisen, een situatie in het leven geroepen die voorts in strijd is met artikel 86, eerste lid, EG in verbinding met artikel 82 EG Pro. Dutchtone heeft in dit verband - en voorts ook ter onderbouwing van haar hiervoor weergegeven stellingen - verwezen naar de beschikkingen van de Commissie van 4 oktober 1995 inzake de Lid-Staat Italië (Pb. EG 1995, nr. L 280) (hierna: de Italiaanse beschikking) en van 18 december 1996 inzake de Lid-Staat Spanje (Pb. EG 1997, nr. L 76) (hierna: de Spaanse beschikking). Dutchtone is van mening - kort gezegd - dat KPN afzonderlijk èn KPN en Libertel gezamenlijk op de relevante markt een economische machtspositie innemen en dat het gewraakte handelen van de Staat KPN en Libertel in staat stelt, deels alternatieve, ondernemingsstrategieën te hanteren die gelet op artikel 82, aanhef en onder a en b, EG hoe dan ook zullen, althans kunnen leiden tot misbruik van die economische machtspositie.

· De bevoordeling van KPN en Libertel ten opzichte van de nieuwe vergunninghouders - waaronder Dutchtone - dient te worden aangemerkt als staatsteun in de zin van artikel 87 EG Pro. Deze ondernemingen hebben immers om niet op geld waardeerbare voordelen (frequenties) van de Staat verkregen, waarvoor de nieuwkomers hebben moeten betalen. Het tijdstip van steunverlening valt samen met het moment waarop van Dutchtone betaling wordt verlangd en zulks ten aanzien van KPN en Libertel achterwege blijft. Nu deze steunmaatregel niet is aangemeld bij de Commissie op grond van artikel 88, derde lid, EG, is het implementeren daarvan onrechtmatig.

· 4.2. Het verweer en het standpunt van KPN

· 4.2.1. De Staat heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd. KPN heeft zich - kort gezegd - bij de stellingen van de Staat aangesloten. De rechtbank zal de stellingen van KPN en de Staat gezamenlijk bespreken.

· 4.2.2. De Staat en KPN hebben allereerst aangevoerd dat Dutchtone op de volgende - kort weergegeven - gronden in haar vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard:

· Dutchtone heeft geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel aangewend tegen de beslissing dat de beschikbare frequenties door middel van de procedure van veiling zouden worden verdeeld. Daartegen en derhalve ook tegen al hetgeen daarop voortbouwend is geschied, kan Dutchtone dan ook niet meer opkomen.

· Dutchtone heeft geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel aangewend tegen de aan haar na de veiling verleende vergunning. Aan die vergunning was onder meer verbonden de voorwaarde dat de veilingprijs dient te worden betaald. Nu de vergunning formele rechtskracht heeft gekregen, moet de civiele rechter uitgaan van de rechtmatigheid daarvan en dus ook van de rechtmatigheid van de verplichting tot betaling van de veilingprijs.

· Er is sprake van rechtsverwerking, nu Dutchtone de na de veiling ter ondertekening aan haar voorgelegde standaardovereenkomst, inclusief de betalingsverplichting, heeft ondertekend.

· 4.2.3. De Staat en KPN hebben vervolgens aangevoerd dat de vordering van Dutchtone op de volgende - zakelijk weergegeven - gronden dient te worden afgewezen:

· Er is geen sprake van strijd met de door Dutchtone genoemde direct werkende bepalingen van communautaire richtlijnen. De veilingprocedure was volledig open, non-discriminatoir en transparant. De nieuwkomers hebben bij de bepaling van de hoogte van hun bod ook rekening kunnen houden met het feit dat van de aanvankelijk voorgenomen naheffing was afgezien. Ook overigens is geen sprake van discriminatie, aangezien KPN en Libertel zich nu eenmaal in een andere situatie bevonden dan de nieuwkomers. KPN en Libertel hebben veel geïnvesteerd en hebben de markt opengebroken, waarop thans meer dan voldoende ruimte is. Zij hebben ook niet direct over alle bij de GSM-vergunningen behorende frequenties kunnen beschikken. Ook zijn thans de interconnectietarieven en de tarieven voor huurlijnen aanzienlijk lager dan in de beginperiode. Aan de vergunningen van de nieuwkomers zijn voorts veel minder belastende voorwaarden verbonden. De veilingprijs vormt geen toetredingsdrempel, maar heeft slechts gevolgen voor het tijdstip waarop winstgevend kan worden geopereerd. Bovendien moet het feitelijk onmogelijk worden geacht de gevolgen van latere toetreding tot de markt bij voorbaat geheel ongedaan te maken, hetgeen overigens rechtens ook niet is vereist. De Staat heeft voldaan aan de verplichting om voorwaarden voor daadwerkelijke mededinging te scheppen, zoals inmiddels ook is gebleken. De asymmetrische maatregelen en de feitelijk zodanig werkende maatregelen mocht de Staat toereikend achten. Het schrappen van de naheffing is geschied op sterke aandrang van de Commissie. De Staat mocht ervan uitgaan dat het oordeel van de Commissie in overeenstemming met het communautaire recht zou zijn. De situatie in de Italiaanse en de Spaanse beschikkingen is een heel andere. Daar ging het om de toetreding van een tweede aanbieder naast de (voormalige) monopolist en het staatsbedrijf. Er was daar ook geen veiling, maar een tevoren vastgestelde prijs die door de nieuwkomer wel maar door de eerste aanbieder niet behoefde te worden betaald.

· Strijd met artikel 86, eerste lid, EG in verbinding met artikel 82 EG Pro is niet aan de orde. De DCS 1800-richtlijn strekt mede ter invulling van die norm. Die regeling is uitputtend, zodat er geen ruimte is voor zelfstandige toepassing van de norm. Indien al sprake zou zijn van een machtspositie van KPN en/of van een collectieve machtspositie van KPN en Libertel gezamenlijk, is niet aangetoond dat sprake is (geweest) van misbruik daarvan, hetgeen wel is vereist. Voorzover reeds voldoende zou zijn dat misbruik kàn worden gemaakt, is het betoog van Duchtone terzake in hoge mate speculatief. Tenslotte is betwist dat KPN en Libertel ondernemingen zijn waaraan bijzondere rechten in de zin van artikel 86, eerste lid, EG zijn toegekend.

· Aan geen van de criteria voor staatssteun is voldaan.

5. De beoordeling van het geschil

De rechtbank stelt voorop dat het in dit geding gaat om een vordering op grond van onrechtmatige formele wetgeving. Een dergelijke vordering is, gelet op artikel 120 van Pro de Grondwet, slechts toewijsbaar indien moet worden vastgesteld dat de betrokken formele wetgeving in strijd is met bepalingen van een hogere juridische orde, waaronder bepalingen van communautair recht.

5.1. De ontvankelijkheid van eiseres in haar vordering

5.1.1. Indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat (ook) door Dutchtone een bestuursrechtelijk rechtsmiddel had kunnen worden aangewend tegen de beslissing van de minister op grond van artikel 13a, derde lid, eerste volzin, van de WTV dat de procedure van veiling zou worden gevolgd, kan het feit dat een dergelijk rechtsmiddel niet is aangewend in dit geding in elk geval niet aan Dutchtone worden tegengeworpen. Deze stelling van de Staat en KPN ziet eraan voorbij dat de grondslag van de vordering van Dutchtone niet samenvalt met de beslissing om al dan niet tot veilen over te gaan. Dutchtone betwist immers niet - meer - de rechtmatigheid van de veiling als zodanig, maar - gegeven de keuze voor een veiling - van het niet opleggen van een naheffing aan KPN en Libertel dan wel het achterwege laten van anderszins adequate compenserende maatregelen.

5.1.2. Dat Dutchtone geen beroep heeft ingesteld tegen de vergunning is niet relevant. De daarin als voorwaarde opgenomen betalingsplicht moest Dutchtone wel aanvaarden, wilde zij de vergunning verkrijgen. Bovendien kan niet worden gezegd dat de aanvaarding van de vergunning inhoudt de aanvaarding van het niet opleggen van een naheffing dan wel van het niet nemen van andere compenserende maatregelen. Ook in zoverre valt de grondslag van de vordering dan ook niet samen met de vergunningverlening.

5.1.3. Dat Dutchtone de standaardovereenkomst heeft ondertekend, betekent niet dat sprake is van rechtsverwerking in relatie tot de onderhavige vordering. Ook hier geldt dat Dutchtone in feite geen keuze had, wilde zij de frequenties verkrijgen, terwijl voorts geenszins kan worden gezegd dat Dutchtone met de gang van zaken heeft ingestemd.

5.2. De gestelde strijd met direct werkende bepalingen van communautair recht

5.2.1. De rechtbank stelt allereerst vast - en tussen partijen is zulks ook niet in geschil - dat aan de bepalingen van communautair recht waarnaar Dutchtone heeft verwezen inderdaad directe werking toekomt, zodat deze in een procedure voor de nationale rechter kunnen worden ingeroepen.

5.2.2. Voorzover Dutchtone heeft willen betogen dat de wijze waarop bij de DCS 1800-veiling vergunningen zijn verleend niet voldoet aan de eisen van openheid, non-discriminatie en transparantie, kan de rechtbank haar daarin niet volgen. Vaststaat dat alle deelnemers voorafgaand aan de veiling wisten waar zij aan toe waren. De toekenning van de ATF 3-frequenties en het afzien van de naheffing waren tijdig bekend. Partijen hebben hun biedgedrag daarop dan ook kunnen afstemmen. Bovendien moet de hoogte van de betaling geheel afhankelijk worden geacht van de eigen keuze en de totale markttaxatie van de deelnemers aan de veiling. Van een voorgeschreven bedrag is geen sprake. Dat de voorwaarden voor deelname aan de veiling discriminerend of disproportioneel zouden zijn, is niet gebleken. Van strijd met artikel 1, derde lid, van de DCS 1800-richtlijn en de artikelen 3 bis en 3 ter van Richtlijn 90/388/EEG zoals gewijzigd bij de DCS 1800-richtlijn is derhalve geen sprake.

5.2.3. Voorzover Dutchtone heeft willen betogen dat het feit dat - kort gezegd - voor de DCS 1800-frequenties en de (E)GSM-frequenties, bij de veiling, wel moest worden betaald terwijl KPN en Libertel voor hun GSM-frequenties (met inbegrip van de ATF 3-frequenties) niet hebben hoeven betalen, moet leiden tot de conclusie dat sprake is van discriminerende vergoedingen, kan de rechtbank haar daarin evenmin volgen. Zowel juridisch als feitelijk moet een onderscheid worden gemaakt tussen de toekenning van de GSM-frequenties (met inbegrip van de “nalevering” van de indertijd bij de verlening van de GSM-vergunningen reeds toegezegde ATF 3-frequenties) en de toekenning van de geveilde frequenties, hetgeen ook al blijkt uit het feit dat KPN en Libertel gewoon moesten meedoen aan de veiling wilden zij DCS 1800-frequenties verwerven. Dat bij de toekenning van de GSM-frequenties enerzijds en de geveilde frequenties anderzijds verschillende financiële regimes golden, leidt - nu geen sprake is van gelijke gevallen - daarom niet tot het oordeel dat bij de laatste sprake is van discriminerende vergoedingen. Ook overigens is niet gebleken van een discriminerende gang van zaken of van discriminerende voorwaarden bij de vergunningverlening. Het feit dat sprake is van één - nationale - markt voor openbare mobiele telefonie (netwerken en diensten), wil niet zeggen dat geen betekenis mag worden toegekend aan het feit dat KPN en Libertel nu eenmaal eerder tot die markt zijn toegetreden dan de nieuwkomers. Aan beide posities zijn voor- en nadelen verbonden. Dutchtone stelt ook niet dat de nieuwkomers in dezelfde positie zouden moeten zijn gebracht als KPN en Libertel indertijd, nog daargelaten dat de posities van KPN en Libertel ten opzichte van elkaar toen ook niet identiek waren. Van strijd met artikel 6, derde alinea, van Richtlijn 90/388/EEG zoals gewijzigd bij Richtlijn 94/46/EG en met de artikelen 3, tweede lid, en 11, tweede lid, van de Vergunningenrichtlijn is gelet op het voorgaande evenmin sprake.

5.2.4. De stelling van Dutchtone dat de Staat moet bewijzen dat hij zich heeft gekweten van de in artikel 11, tweede lid, van de Vergunningenrichtlijn neergelegde verplichting de ontwikkeling van innovatieve diensten niet te belemmeren, vindt geen steun in het recht. Het is dan ook in eerste instantie aan Dutchtone om haar stellingen op dit punt te onderbouwen. De voorbeelden die Dutchtone terzake heeft gegeven spelen zich echter - wat daarvan verder ook zij - alle af in de periode dat Libertel als nieuwkomer naast KPN tot de markt toetrad. Daarin kan geen grond zijn gelegen om vast te stellen dat, met name, KPN in de periode direct na de toetreding van Telfort, Dutchtone en Ben innovatie heeft tegengehouden althans daartoe op grond van haar marktpositie in staat is geweest. Ook in zoverre heeft de Staat derhalve niet gehandeld in strijd met artikel 11, tweede lid, van de Vergunningenrichtlijn.

5.2.5. Cruciaal is of de Staat heeft voldaan aan de op grond van artikel 2, vierde lid, van de DCS 1800-richtlijn bestaande verplichting te zorgen voor daadwerkelijke mededinging. Deze bepaling bevat een norm waarvan de concrete betekenis dient te worden bepaald met inachtneming van de context waarin zij tot gelding moet worden gebracht. Allereerst is van belang - en zulks is tussen partijen ook niet in geschil - dat de vraag of de Staat aan deze norm heeft voldaan, moet worden beantwoord naar de situatie op het moment van vaststelling, althans inwerkingtreding van de Veilingwet, althans ten tijde van de vergunningverlening. In zoverre is dus sprake van een prospectief oordeel van de Staat (de wetgever). Bij de beoordeling daarvan dient toetssteen te zijn of de Staat redelijkerwijs heeft mogen verwachten dat het geheel van de genomen maatregelen ertoe zou leiden dat daadwerkelijke mededinging binnen een redelijke termijn tot stand zou komen. De ontwikkelingen op de relevante markt nadien kunnen slechts een bevestiging achteraf vormen van de (on)juistheid van dit prospectieve oordeel, maar zijn niet doorslaggevend voor de vraag of aan de norm is voldaan.

5.2.6. In de onderhavige context dient onder het zorgen voor daadwerkelijke mededinging te worden verstaan de verplichting zorg te dragen voor het ontstaan van een “level playing field”. Aan die verplichting is voldaan indien voorwaarden worden geschapen op grond waarvan redelijkerwijs mag worden verwacht dat een nieuwe toetreder in staat zal zijn zich binnen redelijke termijn structureel een plaats op de markt te verwerven. Zij houdt niet in - en kan ook niet inhouden - de verplichting om van meet af aan de nieuwe toetreders in dezelfde positie te brengen als de reeds op de markt aanwezige ondernemingen. In het onderhavige geval moet onder de hiervoor bedoelde redelijke termijn worden begrepen een periode van twee jaar, zijnde de periode die nodig werd geacht om een landelijk dekkend netwerk uit te rollen. Voor die benadering kan steun worden gevonden in de beoordeling in de brief van de commissaris van 18 september 1997 van de periode die, in Nederland, nodig moest worden geacht om de vereiste daadwerkelijke mededinging tot stand te brengen.

5.2.7. Met de Staat en KPN is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de Staat niet aan zijn aldus geconcretiseerde verplichting heeft voldaan.

5.2.8. Daarbij is allereerst van belang dat gelet op de voorwaarden voor toelating tot de veiling bij voorbaat vaststond dat de nieuwe toetreders aan bepaalde minimumvoorwaarden inzake expertise op het gebied van mobiele telecommunicatie en financiële slagkracht voldeden. Daarmee stond tevens vast dat naast KPN en Libertel tenminste twee andere krachtige partijen tot de relevante markt zouden toetreden.

5.2.9. Ten tweede is van belang de vooraf redelijkerwijs te verwachten werking van de asymmetrische en feitelijk zodanig werkende maatregelen. Doordat KPN en Libertel niet mochten bieden op de landelijke kavels, stond bij voorbaat vast dat sprake zou zijn van - ten minste - twee nieuwe toetreders met een netwerk minstens gelijkwaardig aan dat van KPN en Libertel. Dat met het tot stand brengen daarvan twee jaar gemoeid zou zijn, doet aan het belang van dat bij voorbaat vaststaande gegeven niet af. In dit verband is voorts relevant dat de verplichting voor KPN en Libertel om nationale roaming toe te staan, nieuwkomers op voorhand de mogelijkheid bood om al eerder operationeel te worden en nieuwe klanten te werven. Van de uitsluiting van het gebruik van hun nieuw te verwerven DCS1800-frequenties voor twee jaar mocht worden verwacht dat KPN en Libertel daarvan concurrentieel nadeel zouden ondervinden, doordat de uitbreiding van de capaciteit en de verbetering van de kwaliteit van hun netwerken door het in gebruik nemen van hun DCS 1800-frequenties immers voorlopig achterwege zouden moeten blijven. Ook van de verplichting tot het delen van antenne-opstelpunten mocht worden verwacht dat deze in het voordeel van de nieuwkomers zou werken, omdat zij daardoor hun infrastructurele achterstand sneller zouden kunnen inlopen. Aanvankelijk hadden immers slechts KPN en Libertel de beschikking over substantiële aantallen antenne-opstelpunten. Gegeven het feit dat KPN en Libertel uiteraard veel meer klanten hadden dan de nieuwkomers, mocht verder worden verwacht dat - hoewel bekend was dat deze eerst per 15 december 1998 effectief zou worden - ook de verplichting van nummerportabiliteit een bijdrage aan de spoedige totstandkoming van reële concurrentie zou leveren.

5.2.10. Op zichzelf is het aannemelijk dat de nieuwkomers door de betalingsplicht minder geld beschikbaar hadden om de markt te bewerken. Verwacht mocht echter worden dat het effect daarvan deels weer zou worden afgezwakt doordat KPN en Libertel voor hun DCS 1800-frequenties ook aanzienlijke bedragen hebben betaald, welke geldmiddelen derhalve evenmin beschikbaar waren voor marktbewerking. Door de uitsluiting voor twee jaar waren bovendien de kosten voor KPN en Libertel ook relatief hoger: zij hebben immers betaald voor een gebruiksduur van feitelijk dertien jaar in plaats van vijftien jaar.

5.2.11. Voorts heeft de Staat betekenis mogen toekennen aan het feit dat de nieuwkomers, waaronder Dutchtone, hun frequenties konden verwerven op een tijdstip waarop KPN en Libertel vanaf 1995 het product “mobiele telefonie” al in de markt hadden gezet en aan het feit dat de nieuwkomers, waar het in de hier relevante periode een explosieve groeimarkt betrof, van die situatie meteen al zouden kunnen profiteren.

5.2.12. Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden staande gehouden dat de Staat (de wetgever) niet redelijkerwijs heeft zorggedragen voor het scheppen van de condities voor het tot stand brengen van daadwerkelijke mededinging, zodat evenmin kan worden gezegd dat op grond van artikel 2, vierde lid, van de DCS 1800-richtlijn had moeten worden overgegaan tot het opleggen van een naheffing. Dat de minister niettemin enkele malen uitdrukkelijk heeft verklaard dat het achterwege laten daarvan tot mededingingsrechtelijke problemen zou leiden, maakt dit niet anders.

5.2.13. Voor dit oordeel kan steun worden gevonden in het oordeel van de commissaris, die het achterwege laten van de naheffing zowel ten aanzien van KPN als ten aanzien van Libertel aanvaardbaar heeft geoordeeld in elk geval in het licht van de relevante sectorspecifieke richtlijnen, met inbegrip van (artikel 2, vierde lid, van) de DCS 1800-richtlijn. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) komt aan niet-formele beschikkingen e.d. van de (zijde van de) Commissie geen bindende werking toe, maar kan de nationale rechter deze als gegevens van feitelijke aard bij zijn beoordeling betrekken. Waar de Commissie bij uitstek is belast met, en ook zeer alert is op, het toezicht op de telecommunicatiesector, kan hieraan op zijn minst de aanwijzing worden ontleend dat van strijdigheid geen sprake was. Daarbij is van belang dat de commissaris zijn oordeel heeft gegeven nadat de Commissie de Italiaanse en de Spaanse beschikkingen had gegeven.

5.2.14. Voorts moet worden vastgesteld dat de ontwikkelingen in de markt nadien geen aanleiding geven voor de conclusie dat het prospectieve oordeel van de minister (de wetgever) onjuist is geweest. Bij die waarneming is niet zonder betekenis dat geen van de nieuwe toetreders, waaronder Dutchtone, beroep heeft ingesteld tegen het in bezwaar gehandhaafde besluit van de minister geen gebruik te maken van de mogelijkheid de uitsluiting van KPN en Libertel van het gebruik van hun DCS 1800-frequenties met nog een jaar te verlengen, welk besluit in het bijzonder berustte op de vaststelling in het rapport van de dg Nma van 26 augustus 1999 dat de reële verwachting bestond dat na de (uitsluitings)periode van twee jaar sprake zou zijn van daadwerkelijke mededinging.

5.2.15. De conclusie dat de Staat niet de verplichting had om een naheffing op te leggen, impliceert overigens niet dat de Staat daartoe niet bevoegd zou zijn (geweest). Het feit dat de naheffing in de voorgestelde vorm op instigatie van de Commissie - naar het oordeel van de rechtbank terecht - in strijd werd geacht met de vereiste transparantie van de vergunningverlening aan KPN en Libertel en het feit dat de Commissie heeft ingestemd met het geheel achterwege blijven van een naheffing, wil niet zonder meer zeggen dat de Staat (de wetgever) niet bevoegd zou zijn (geweest) in een wel objectieve en transparante vorm en ook overigens in overeenstemming met het communautaire en het nationale recht in enige vorm van naheffing te voorzien. De rechtbank is van oordeel dat die bevoegdheid ook moet worden aangenomen, mede gelet op het feit dat - naar onweersproken is gesteld - KPN en Libertel wisten dat zij wellicht later nog een schaarsteheffing voor hun vergunningen zouden moeten voldoen. Daarmee is echter niet gegeven dat het niet gebruik maken van die bevoegdheid strijd met de door Dutchtone genoemde direct werkende bepalingen van communautaire richtlijnen oplevert. In die zin kan het achterwege blijven van de naheffing inderdaad “met recht omstreden” worden genoemd, onrechtmatig is dit daarmee echter niet.

5.2.16. Uit het hiervoor overwogene vloeit tevens voort dat ook in zoverre geen sprake is van strijd met artikel 11, tweede lid, van de Vergunningenrichtlijn.

5.2.17. Nu de Staat niet heeft gehandeld in strijd met de bepalingen van de Vergunningenrichtlijn, is uitvoering geven aan de verplichting van artikel 22 van Pro de Vergunningenrichtlijn in die zin dat de indertijd aan KPN en Libertel verleende vergunningen aan het bepaalde in de Vergunningenrichtlijn zouden moeten worden aangepast, niet aan de orde.

5.3. De gestelde strijd met artikel 86, eerste lid, EG in verbinding met artikel 82 EG Pro

5.3.1. De stelling dat rechtstreekse toetsing aan artikel 86, eerste lid, in verbinding met artikel 82 EG Pro niet meer mogelijk is nu de DCS 1800-richtlijn (mede) op die verdragsbepalingen is gebaseerd en deze in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd, vindt geen steun in het communautaire recht. Die stelling is slechts juist voorzover het specifieke bepalingen in het EG-Verdrag zelf betreft en niet als het gaat om bepalingen van secundair gemeenschapsrecht. Sectorspecifieke richtlijnen kunnen bovendien niet geacht worden de gehele werking van een bepaling van het EG-Verdrag te bestrijken. Het voorgaande blijkt ook uit het feit dat de Italiaanse en de Spaanse beschikkingen, die rechtstreeks op de onderhavige bepalingen van het EG-Verdrag zijn gebaseerd, zijn genomen na de totstandkoming van de DCS 1800-richtlijn.

5.3.2. In artikel 86, eerste lid, EG is bepaald dat de Lid-Staten met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel nemen of handhaven die in strijd is met de regels van het EG-Verdrag, waaronder artikel 82 EG Pro. Wil sprake kunnen zijn van overtreding door een Lid-Staat van dit verbod, dan moet in de eerste plaats sprake zijn van een of meer maatregelen met betrekking tot een openbaar bedrijf dan wel met betrekking tot een onderneming waaraan de Lid-Staat bijzondere of uitsluitende rechten heeft verleend.

5.3.3. Vaststaat - en tussen partijen is dit ook niet in geschil - dat noch KPN noch Libertel een openbaar bedrijf is in de zin van deze bepaling en dat evenmin sprake is van door de Staat aan KPN en/of Libertel verleende uitsluitende rechten. Derhalve resteert de vraag of de Staat bij de vergunningverlening bijzondere rechten aan KPN en/of Libertel heeft verleend. De Staat heeft dit uitdrukkelijk betwist, terwijl Dutchtone zich over dit punt niet eenduidig heeft uitgelaten.

5.3.4. Voor de beantwoording van die vraag is doorslaggevend de betekenis die, ook blijkens de rechtspraak van het Hof, moet worden toegekend aan (het oogmerk van) artikel 86 EG Pro en aan de term “bijzondere rechten”.

5.3.5. Het doel van het verbod van artikel 86, eerste lid, EG - welke bepaling niet los kan worden gezien van artikel 86, tweede lid, EG - is, voorzover hier van belang, tegen te gaan dat de overheid overheidsbedrijven en ondernemingen waaraan zij op gronden aan het algemeen (economisch) belang ontleend bepaalde (voor)rechten, zoals een monopoliepositie of een anderszins bevoorrechte positie verleent of heeft verleend, door bepaalde maatregelen in staat stelt in verdergaande mate mededingingsbeperkend te handelen dan voor de in het algemeen (economisch) belang aan hen toevertrouwde (bijzondere) taken noodzakelijk is. Onder erkenning van de noodzaak daartoe bevat deze bepaling derhalve tegelijk een beperking daarvan. Essentieel is derhalve dat het moet gaan om een algemeen (economisch) belang. Ten aanzien van het begrip bijzondere rechten heeft het Hof meer in het bijzonder uitgemaakt dat daarvan - ook - sprake is als het gaat om rechten die niet volgens een open, transparante en non-discriminatoire procedure worden of zijn verleend.

5.3.6. Aan dit alles is ten aanzien van de GSM-vergunningen van KPN en Libertel niet voldaan, zodat hier niet kan worden gesproken van aan KPN en Libertel verleende bijzondere rechten. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een taak in het openbaar belang. De limitering tot - toentertijd - twee vergunninghouders vindt haar oorzaak uitsluitend in de toen beschikbare beperkte frequentieruimte en is niet ingegeven door motieven van algemeen (economisch) belang. Dat blijkt overigens ook al uit het feit dat er later meer vergunninghouders zijn bijgekomen. Evenmin kan worden gezegd dat de vergunningverlening niet open, transparant en non-discriminatoir was. Dat de vergunning aan KPN rechtstreeks op grond van de wet is verleend en de vergunning aan Libertel na een vergelijkende toets, maakt dit niet anders. De vergunningen, althans de frequenties ter uitvoering daarvan, zijn immers tegelijkertijd en onder identieke voorwaarden aan KPN en Libertel verleend. Bovendien strekte de verlening van een tweede vergunning juist tot bevordering van de concurrentie.

5.3.7. De rechtbank ziet er niet aan voorbij dat in onderdeel 6 van de Italiaanse beschikking door de Commissie wordt aangenomen dat sprake is van een aan Telecom Italia Mobile (hierna: TIM) toegekend bijzonder recht, nu aan TIM als staatsbedrijf en (voormalig) monopolist door middel van een niet open procedure een vergunning voor mobiele telecommunicatie is verleend. Daaruit kan naar het oordeel van de rechtbank echter geenszins worden afgeleid dat het verlenen van een dergelijke vergunning in alle gevallen als het verlenen van een bijzonder recht moet worden aangemerkt. In het geval van KPN (en Libertel) is daarvan op de hiervoor aangegeven gronden in elk geval geen sprake.

5.3.8. Terzijde merkt de rechtbank nog op dat - ook overigens - aan de Italiaanse en de Spaanse beschikkingen geen voor de situatie in Nederland richtinggevende betekenis kan worden toegekend. Daar ging het immers om een reeds op de niet-geliberaliseerde markt actieve operator/voormalig staatsbedrijf die zijn vergunning om niet verkreeg, terwijl de tweede operator/nieuwkomer daarvoor fors moest betalen. Dat de Commissie in die omstandigheden met toepassing van artikel 86, eerste lid, EG in verbinding met artikel 82 EG Pro heeft ingegrepen, mag niet verwonderen.

5.3.9. Nu het achterwege laten van de naheffing niet kan worden aangemerkt als een maatregel ten aanzien van een openbaar bedrijf of een onderneming waaraan bijzondere of exclusieve rechten zijn toegekend, kan - wat er overigens ook zij van de stellingen van partijen op dit punt - van strijd met artikel 86, eerste lid, EG in verbinding met artikel 82 EG Pro geen sprake zijn.

5.4. De gestelde strijd met artikel 88, derde lid, EG in verbinding met artikel 87 EG Pro

5.4.1. In artikel 88, derde lid, EG is bepaald dat staatssteun in de zin van artikel 87 EG Pro slechts ten uitvoer mag worden gelegd, indien de voorgenomen maatregel bij de Commissie is aangemeld en de Commissie de maatregel verenigbaar heeft verklaard met het EG-Verdrag. Artikel 88, derde lid, EG heeft directe werking en kan in een procedure voor de nationale rechter worden ingeroepen.

5.4.2. De vaststelling dat ten onrechte geen aanmelding heeft plaatsgevonden, kan uiteraard alleen worden gedaan, indien het gaat om een maatregel die - naar objectieve maatstaven - voldoet aan de vereisten van artikel 87 EG Pro. Artikel 87 EG Pro bevat drie eisen: er moet sprake zijn van staatssteun, die de mededinging op een relevant deel van de gemeenschapsmarkt vervalst, en waardoor de handel tussen de Lid-Staten ongunstig wordt beïnvloed.

5.4.3. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof en overeenkomstig de beschikkingenpraktijk van de Commissie is staatssteun een ruim begrip. Elke overheidsmaatregel, ongeacht de vorm, die ertoe strekt of ertoe leidt dat een of meer specifieke (groepen van) ondernemingen selectief een lastenverlichting dan wel anderszins een bevoordeling verkrijgen ten opzichte van andere (groepen van) ondernemingen, moet als staatssteun worden aangemerkt. Voor het onderhavige geding is met name van belang dat het selectief verlichten of elimineren van lasten die normaliter wel op het budget van een onderneming zouden drukken, zonder meer als staatssteun moet worden gekwalificeerd.

5.4.4. De rechtbank stelt voor de goede orde in dit verband allereerst vast dat Dutchtone - uiteindelijk - niet heeft betoogd dat de vergunningverlening aan KPN en Libertel of de toekenning aan hen van de ATF 3-frequenties op zichzelf reeds staatssteun zijn (geworden), maar dat het niet verlangen van een naheffing in combinatie met het wel verlangen van een veilingprijs van Dutchtone en het achterwege laten van andere toereikende compenserende maatregelen dat wel degelijk is.

5.4.5. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de Staat niet rechtens gehouden was een naheffing op te leggen, zodat niet reeds om die reden kan worden gezegd dat ten onrechte een financiële last achterwege is gebleven die normaliter op het budget van KPN en Libertel zou drukken. Dat in het wetsvoorstel aanvankelijk was voorzien in een naheffing kan, anders dan Dutchtone wil, niet tot een andersluidend oordeel leiden. Dat geldt ook voor het feit dat de minister herhaaldelijk te kennen heeft gegeven dat een naheffing noodzakelijk was. Ook is er geen grond om aan te nemen dat vergunningverlening altijd en per definitie gepaard behoort te gaan met het opleggen van een heffing. Dat het uiteindelijk afzien daarvan uiteraard voor KPN en Libertel financieel gunstig is, maakt dit niet anders.

5.4.6. Hiervoor is overwogen dat het niet zo is dat het opleggen van een zekere vorm van naheffing (bij formele wet) rechtens niet mogelijk zou zijn. Hoewel richtinggevende jurisprudentie op dit punt ontbreekt, wil de rechtbank niet op voorhand uitsluiten dat onder omstandigheden ook het afzien van een niet-verplichte heffing waartoe de Staat echter wel bevoegd is, staatssteun zou kunnen opleveren. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan het feit dat de elementen van het begrip staatssteun wel kunnen worden onderscheiden, maar veelal niet volledig kunnen worden gescheiden. Of dat (in dit geval) zo is, kan echter in het midden blijven. Naar het oordeel van de rechtbank is hier namelijk niet voldaan aan de voorwaarde dat de mededinging wordt vervalst of dreigt te worden vervalst. De rechtbank heeft immers al vastgesteld dat niet kan worden gezegd dat de Staat niet heeft voldaan aan de verplichting om (condities voor) daadwerkelijke mededinging tot stand te brengen, terwijl voorts niet is gebleken dat die daadwerkelijke mededinging niet, binnen redelijke termijn, tot stand is gekomen. In die omstandigheden valt niet in te zien waarom - niettemin - de mededinging zou zijn vervalst door het achterwege laten van de aanvankelijk voorgenomen naheffing.

5.4.7. Uit het voorgaande volgt dat geen sprake is van staatssteun, zodat schending van artikel 88, derde lid, EG niet aan de orde kan zijn. Of de handel tussen de Lid-Staten al dan niet ongunstig is beïnvloed, is daarom niet meer relevant.

5.5. Conclusie

5.5.1. Dutchtone is ontvankelijk in haar vordering.

5.5.2. Voor toewijzing van de vordering van Dutchtone bestaat rechtens geen grond.

5.5.3. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd kan buiten bespreking blijven.

6. Beslissing

De rechtbank,

wijst het gevorderde af,

veroordeelt Dutchtone in de kosten van dit geding, daaronder begrepen die in het voegingsincident, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op f 370,-- aan verschotten en f 30.500,-- aan salaris van de procureur, en aan de zijde van KPN op f 400,-- aan verschotten en f 30.500,-- aan salaris van de procureur.

Dit vonnis is gewezen door mr.drs. Th.G.M. Simons, voorzitter, mr. J.L.W. Aerts en mr. H.G.T.J. Jansen, leden, en uitgesproken ter terechtzitting van 25 juli 2001 in tegenwoordigheid van de griffier.

Afschrift verzonden op:

Afwijzing vordering Dutchtone wegens ontbreken onrechtmatige concurrentieverstoring bij veiling frequenties

Uitspraak