Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK 's-GRAVENHAGE
Sector Civiel Recht - President
Vonnis in kort geding van 19 december 2001,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 01/1345 van:
1. de Nederlandse Orde van Advocaten,
zetelende te 's-Gravenhage,
2. de Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten,
zetelende te 's-Gravenhage,
3. Eiser 3,
wonende te Rotterdam,
4. Eiser 4,
wonende te Zevenaar,
5. Eiser 5
wonende te Nijmegen,
6. Eiser 6,
wonende te Neer, gemeente Roggel en Neer,
7. Eiser 7,
wonende te 's-Gravenhage,
eisers,
procureur mr. M.C.L. Hattinga Verschure,
advocaat mr. T. Spronken te Maastricht,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Minister van Justitie),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. C.M. Bitter.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 10 december 2001 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
- Sedert 1994 maakt de politie gebruik van zgn. digitale tapsystemen. Eén van die systemen is het Comverse-systeem dat inmiddels in 14 tapkamers in gebruik is. In de andere tapkamers worden andere systemen gebruikt.
- Bij alle systemen worden de gesprekken in eerste instantie opgenomen op een harddisk. Die gesprekken althans de niet van de harde schijf gewiste gesprekken worden gearchiveerd (vastgelegd) op een cd-rom of een optical disk. Zowel alle gegevens op een cd-rom als op een optical disk kunnen verwijderd worden, zodat die gegevens niet meer kenbaar zijn, ofwel onvindbaar.
De gebruikers van de tapsystemen - de rechercheurs in het onderzoek - zijn niet geautoriseerd om gesprekken te wissen of de verwijzingsgegevens naar gesprekken te verwijderen. Daartoe is in het algemeen alleen de systeembeheerder op last van de officier van justitie bevoegd. De systeembeheerder kan een gebruiker ad hoc autoriseren om bepaalde gesprekken te verwijderen.
- Bij brief van 10 oktober 2001 heeft eiser sub 2 gedaagde er op gewezen dat in een bij de rechtbank te Almelo aanhangige strafzaak is gebleken dat artikel 126aa lid 2 Sv niet is nageleefd en dat er tevens andere zaken bekend zijn waarin gesprekken met geheimhouders achteraf niet vernietigd zijn. Gedaagde
is daarbij gesommeerd binnen twee weken opheldering te geven over de navolgende punten:
"1. Zijn ook in de overige politie-regio's, waarin niet gebruik wordt gemaakt van
het Comverse-systeem, systemen in gebruik waarbij afgeluisterde
gesprekken met geheimhouders niet worden verwijderd, c.q. niet zijn
vernietigd?
2. Op welke wijze en binnen welke termijn bent u voornemens om te bewerkstelligen dat de via het Comverse-systeem opgeslagen gegevens van geheimhouders, die volgens bovengemelde informatie sedert 1994 niet meer zijn gewist, alsnog zullen worden vernietigd?
3. Welke maatregelen bent u voornemens te nemen om te voorkomen dat in de toekomst de bepalingen van 126aa Sv en het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken zal worden nageleefd?".
- Gedaagde heeft eiser sub 2 bij brief van 29 oktober 2001 medegedeeld dat voor de beantwoording van de vragen nader overleg noodzakelijk is met het Openbaar Ministerie en dat zo spoedig mogelijk nader bericht zal worden.
2. Zakelijke weergave van de vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Eisers vorderen, na vermeerdering van eis,:
1. Gedaagde te bevelen ervoor zorg te dragen dat alle mededelingen van of aan verschoningsgerechtigde advocaten althans van of aan eisers sub 3 tot en met 7, die door de officier van justitie op grond van artikel 126aa, lid 2 Sv dienen te worden vernietigd c.q. door de rechter-commissaris op grond van artikel 125h Sv (oud) hadden moeten worden vernietigd, de vernietiging van de betrokken telefoonnummers, namen van geheimhouders en betrokken gesprekspartners, tijdstippen van telefonisch contact en paalgegevens inbegrepen, en die zijn opgenomen met het Comverse-systeem of een ander systeem, te wissen c.q. te vernietigen, zowel op de originele gegevensdragers als op de daarvan gemaakte kopieën als in de aan de hand daarvan opgemaakte bestanden c.q. processen-verbaal zonder dat van enig onderdeel daarvan een kopie zal worden gehouden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom per geval dat een mededeling ten onrechte niet binnen de gestelde termijn is gewist c.q. vernietigd.
2. Gedaagde te gelasten aan alle verschoningsgerechtigde advocaten althans aan eisers sub 3 tot en met 7, ten aanzien van wie mededelingen overeenkomstig het bevel sub 1 zijn gewist c.q. vernietigd, schriftelijk te berichten overeenkomstig artikel 126bb Sv alsmede hun het proces-verbaal van vernietiging te doen toekomen.
3. Gedaagde te gelasten publiekelijk bekend te maken op welke wijze en volgens welke procedure de bepalingen van artikel 126aa Sv en het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken met betrekking tot het onderzoek van telecommunicatie ten aanzien van verschoningsgerechtigde advocaten zullen worden nageleefd.
Daartoe voeren eisers het volgende aan.
Het beroepsgeheim is een van de essentialia van het beroep van de advocaat. De belangen van de beroepsgroep zijn aan de orde nu de handhaving van het beroepsgeheim wordt geschaad door het structurele gebrek in nakoming van de wettelijke vernietigingsplicht.
Sinds 1994 wordt op grote schaal in flagrante strijd gehandeld met de vernietigingsplicht. Dat blijkt onder meer uit twee Almelose strafzaken, een Arnhemse strafzaak en een Rotterdamse strafzaak. Door het Openbaar Ministerie worden kennelijk niet instructies gegeven over hoe de vernietigingsplicht dient te worden nageleefd. De verantwoordelijke officieren van justitie (en vóór 1 februari 2000 de rechters-commissarissen) zijn niet op de hoogte van de wijze waarop de telecommunicatie wordt afgeluisterd en verwerkt en van de wijze waarop de gesprekken met geheimhouders kunnen en moeten worden vernietigd. Niet de inhoud van de gesprekken maar het feit dat het gaat om gesprekken met geheimhouders is van belang. Reeds op basis van herkenning van telefoonnummers moet gewist worden.
Eisers, zowel eisers sub 1 en 2 als - subsidiair - de individuele eisers, hebben spoedeisend belang bij hun vordering omdat alle vertrouwelijke gegevens, die nog niet uit de bestanden en gegevensdragers van justitie zijn verwijderd, nog ieder moment kunnen worden geraadpleegd en gebruikt voor het "aansturen" van onderzoeken. De officier van justitie moet ook zorgdragen voor vernietiging van de taps van vóór 1 februari 2000.
Gedaagde voert als volgt verweer.
De opgenomen gesprekken zullen eerst moeten worden uitgewerkt en geanalyseerd voordat kan worden beoordeeld of sprake is van een gesprek met een geheimhouder. Uitgangspunt is dat alles wordt uitgeluisterd. De inhoud van het gesprek is doorslaggevend. De beoordeling of sprake is van een gesprek met een geheimhouder vond vóór 1 februari 2000 plaats door de rechter-commissaris en sinds 1 februari 2000 door de officier van justitie. Voor zover het gevorderde de periode tot 1 februari 2000 betreft en voor zaken die op 1 februari 2000 liepen zijn eisers niet ontvankelijk in hun vorderingen. Bovendien hebben eisers onvoldoende spoedeisend belang bij het gevorderde, zeker voor de afgesloten zaken, en zou toewijzing van de vordering een disproportionele last op het opsporingsapparaat leggen. De notificatieplicht ziet niet op vernietiging van gesprekken en de wet schrijft niet voor dat proces-verbaal van vernietiging in het strafdossier moet worden gevoegd of dat het in afschrift aan geheimhouders zou moeten worden verstrekt. Met het oog op controle kunnen gespreksgerelateerde gegevens, waarvan overigens de wet vernietiging niet voorschrijft, niet worden gemist. Helaas valt niet uit te sluiten dat er fouten worden gemaakt. Binnen politie en justitie zijn in het algemeen de verplichtingen, die uit de huidige regelgeving voortvloeien, bekend en daarnaar wordt gehandeld. Het gaat om incidentele fouten.
Gedaagde treft maatregelen om een voldoende waarborg te bieden tegen het ten onrechte niet vernietigen van gesprekken met geheimhouders. Zo is inmiddels aan alle tapkamerbeheerders gevraagd aandacht te besteden aan deze kwestie en ook de teamleiders en leiders van onderzoeken nog eens te informeren. Daarnaast heeft het College van procureurs-generaal besloten een aanwijzing vast te stellen, die een uitwerking van de regelgeving voor de opsporings- en vervolgingspraktijk zal geven en een extra waarborg moet bieden voor naleving van de regelgeving. Vooruitlopend op die uiterlijk in februari 2002 te geven aanwijzing zal het College op korte termijn een brief aan alle Hoofdofficieren van Justitie sturen waarin nog eens op de wettelijke regeling wordt gewezen en waarin wordt gevraagd binnen de eigen organisatie en de politieorganisatie de aandacht nog eens op de materie te vestigen en waarin aangekondigd wordt dat een aanwijzing volgt.
3. (Juridisch) kader
3.1. Het gaat in deze procedure om het vernietigen van gesprekken van verdachten in strafzaken met geheimhouders (advocaten), die niet zelf als verdachte zijn aangemerkt, en waarbij gebruik is/wordt gemaakt van tapsystemen.
3.2. Op 1 februari 2000 zijn onder meer de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek en de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden in werking getreden. Van belang is dat de officier van justitie in plaats van de rechter-commissaris de centrale persoon is geworden bij het bevel tot het opnemen en de vernietiging van bedoelde gesprekken.
3.3. In deze procedure zijn met name de volgende wettelijke regelingen van belang.
Artikel 126aa, tweede lid, eerste en tweede zin, van het Wetboek van Strafvordering:
"Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou Pro kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven.".
Bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken, waarvan artikel 4, eerste en tweede lid, luidt:
"1. De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de
bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouder, stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis.
2. Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het
eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste
volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging
van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij deze
mededelingen behelzen. Het bevel tot vernietiging is schriftelijk. Van de
vernietiging wordt proces-verbaal opgemaakt, dat wordt toegezonden aan de
officier van justitie.".
Artikel 5 van Pro dat Besluit gaat over de wijze van vernietiging.
Ingevolge artikel 125h van het Wetboek van Strafvordering (oud) was de
rechter-commissaris degene die voor de vernietiging zorg had te dragen. Voor
het overige verschilt de oude regeling, voor zover thans van belang, niet van de
huidige.
Wel is nog van belang de overgangsregeling vervat in artikel V, tweede lid,
van de Wet van 27 mei 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen, welke als volgt luidt:
"In zaken waarin voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet is bepaald dat gegevensverkeer wordt afgetapt en opgenomen of gevorderd dat inlichtingen terzake van gegevensverkeer worden verstrekt, blijven de artikelen 125f, 125g en 125h van het Wetboek van Strafvordering, zoals zij luidden voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, van kracht.".
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Voor beantwoording van de vraag of sprake is van een - volgens eisers -structureel of een - volgens gedaagde - incidenteel probleem is een diepgaand onderzoek nodig. Daarvoor is in het kader van dit kort geding geen plaats.
4.2. Bovendien wordt geoordeeld, dat gedaagde niet in kort geding kan worden bevolen tot vernietiging over te gaan van hetgeen de rechter-commissaris op grond van artikel 125h Sv (oud) had moeten vernietigen.
Vaststaat, dat aan de rechter-commissaris tot 1 februari 2000 bij uitsluiting de plicht tot vernietiging was opgedragen, maar daarbij komt dat de rechter-commissaris nog steeds bevoegd is ter zake de taps die reeds op 1 februari 2000 waren bevolen.
Hiervoor wordt verwezen naar de onder 3.3. geciteerde bepaling van overgangsrecht en de brief van de voorzitter van de vergadering van CRC's en landelijk RC-overleg aan de rechters-commissarissen in Nederland van 31 januari 2000, waarvan de President ambtshalve kennis heeft genomen, en waarin het volgende standpunt over het overgangsrecht is weergegeven:
Het kernbegrip is het gvo tegen een concrete verdachte. Binnen dat gvo is steeds een soort recht (oud of nieuw) van toepassing. In reeds voor 1 februari 2000 ingestelde gvo's blijft het oude recht van toepassing. In gvo's waarin op 1 februari 2000 reeds bevelen zijn gegeven blijven de bepalingen van toepassing. Ook het beheer van taps blijft bij de rechter-commissaris rusten. Ingeval er op en na 1 februari 2000 een gvo is ingesteld zal in die zaak het nieuwe recht integraal van toepassing zijn.
4.3. Het voorgaande leidt tot afwijzing van de hiervoor onder 2.1. en 2.2. omschreven vordering.
4.4. Voor de toekomst dient gedaagde er in elk geval zorg voor te dragen dat de uitvoering van de regelgeving aangescherpt wordt. Daartoe bestaat ook aanleiding in geval het, zoals gedaagde stelt, om een incidenteel probleem gaat. Ter zitting heeft gedaagde verklaard daartoe reeds maatregelen te hebben genomen en op korte termijn te zullen nemen.
4.5. Gelet hierop en nu vaststaat, dat er fouten zijn gemaakt en uit de door eisers aangehaalde zaken, met name de Almelose strafzaak (Choco-onderzoek) en de Arnhemse strafzaak, is gebleken dat niet iedere officier van justitie op de hoogte is althans was van de juiste gang van zaken aangaande de vernietigingsplicht van gesprekken met geheimhouders, wordt geoordeeld dat de hiervoor onder 2.3. omschreven vordering op na te melden wijze voor toewijzing in aanmerking komt.
4.6. Nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk worden gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
5. De beslissing
De President:
Gelast gedaagde om uiterlijk op vrijdag 11 januari 2002 aan eisers bekend te maken op welke wijze en volgens welke procedure de bepalingen van artikel 126aa Sv en het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken met betrekking tot het onderzoek van telecommunicatie ten aanzien van verschoningsgerechtigde advocaten zullen worden nageleefd.
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 19 december 2001 in tegenwoordigheid van de griffier.
jvdl