Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE DEN HAAG
zittinghoudende te Utrecht
Reg.nr.: AWB 99/9897 VRWET H (beroepszaak)
AWB 99/9894 VRWET H (voorlopige voorziening)
UITSPRAAK ex artikelen 8:77 en 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 33a van de Vreemdelingenwet 1965 (Vw (oud)) van de meervoudige kamer voor de behandeling van vreemdelingenzaken en de president, inzake het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening van:
A, geboren op [...] 1946, van Portugese nationaliteit, eiser/verzoeker,
gemachtigde: mr. J.C. Eltenberg, advocaat te Rotterdam,
tegen een besluit van
de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
gemachtigde: mr. R. Visser, werkzaam bij de onder verweerder ressorterende Immigratie- en Naturalisatiedienst te Den Haag.
----------------------------------------------------------------------
1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Bij beslissing van 3 november 1999 heeft verweerder het bezwaar van eiser/verzoeker (hierna te noemen: eiser) tegen zijn besluit van 17 september 1998 ongegrond verklaard. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder de aanvraag van eiser van 13 mei 1998 om verlenging van de geldigheidsduur van de hem verleende vergunning tot verblijf niet ingewilligd. Tevens heeft verweerder bij laatstgenoemd besluit eiser ongewenst verklaard ex artikel 21 Vw Pro (oud). Eiser heeft tegen de beslissing van 3 november 1999 beroep bij deze rechtbank ingesteld.
1.2 Verweerder heeft bepaald dat uitzetting gedurende de periode dat het beroep aanhangig is, niet achterwege zal blijven. Eiser heeft de president van de rechtbank verzocht bij wijze van voorlopige voorziening over te gaan tot schorsing van de beslissing van verweerder om uitzetting niet achterwege te laten, totdat op het beroep is beslist.
1.3 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep en afwijzing van het verzoek.
1.4 De openbare behandeling van beide geschillen heeft plaatsgevonden op 5 juli 2001. Ter zitting is eiser verschenen in persoon. De gemachtigde van eiser is – met bericht – niet verschenen. Verweerder heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
2. OVERWEGINGEN
Ten aanzien van het beroep
2.1 In de hoofdzaak dient te worden beoordeeld of de ongegrondverklaring van het bezwaar in rechte stand kan houden. Daartoe moet worden bezien of deze beslissing de toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan.
2.2 Met ingang van 1 april 2001 is de Vw 2000 (Vw) in werking getreden. Artikel 122 Vw Pro bepaalt dat de tot dan geldende vreemdelingenwet wordt ingetrokken.
Ingevolge artikel 119, eerste lid, Vw blijft het recht zoals het gold voor 1 april 2001 van toepassing ten aanzien van de mogelijkheid om beroep in te stellen tegen een besluit op grond van de Vw (oud), dat is bekend gemaakt voor 1 april 2001, dan wel een handeling op grond van de Vw (oud) verricht voor 1 april 2001.
2.3 Ten aanzien van het toepasselijke materiële recht in een situatie als in dit geding aan de orde is bij de Vw geen overgangsrecht tot stand gebracht. Gegeven het onmiddellijkheidsbeginsel van wetgeving zou dit tot de conclusie moeten leiden dat direct toetsing aan het nieuwe materiële recht zou dienen plaats te vinden. Gelet echter op de in het bestuursrecht geldende toetsing ex-tunc door de rechter en het algemene rechtsbeginsel dat een aanvraag dient te worden beoordeeld aan de hand van het ten tijde van die aanvraag geldende recht, ziet de rechtbank grond om in het onderhavige geval, waarin het bestreden besluit dateert van voor 1 april 2001, dit besluit inhoudelijk te toetsen aan de bepalingen van de Vw (oud).
2.4 Uit de gedingstukken is het volgende gebleken.
Eiser heeft in de periode van mei 1964 tot 7 juni 1990 voor Nederlandse rederijen gewerkt. Eiser beschikte in die periode niet over een verblijfskaart voor EG-onderdanen omdat dat voor zijn werk aan boord van een schip niet noodzakelijk was. Eiser heeft op 11 juli 1991 verzocht om verlening van een vergunning tot verblijf voor het verrichten van arbeid (al dan niet) in loondienst als bedoeld in artikel 91 Vreemdelingenbesluit Pro (Vb (oud)). Op 29 juli 1991 is eiser in het bezit gesteld van de zogenoemde E-kaart, geldig tot 11 juli 1996. Op 13 mei 1998 heeft eiser verzocht om verlenging van de geldigheidsduur van de hem verleende vergunning tot verblijf, onder gelijktijdige wijziging van de daaraan verbonden beperking.
Eiser is bij vonnis van het Crown Court Newington Causeway van 13 september 1994 veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van acht jaar (96 maanden) en een boete van 186,94 Engelse ponden ter zake van een poging tot invoer in Groot Brittannië van 1,988 kilo cocaïne (hydrochloride) op 15 april 1994. Op 28 april 1994 is eiser in vrijheid gesteld. Verweerder heeft ter beoordeling van de vraag of dit strafbare feit, wanneer het in Nederland zou zijn gepleegd en tot een rechterlijke uitspraak zou hebben geleid, reden zou zijn geweest tot ontzegging van voortgezet verblijf, contact opgenomen met het arrondissementsparket te ‘s-Gravenhage. Een parketsecretaris van het Openbaar Ministerie heeft desgevraagd aangegeven dat de invoer van ongeveer 2 kilogram cocaïne (hydrochloride) volgens de Nederlandse richtlijnen een gevangenisstraf van ongeveer vijf jaar oplevert; het aanwezig hebben van een zelfde hoeveelheid cocaïne hydrochloride met dealerindicatie levert een gevangenisstraf van ongeveerd drie tot vier jaren op.
2.5 Verweerder heeft de aanvraag van eiser om verlenging van de hem verleende vergunning tot verblijf niet ingewilligd en eiser ongewenst verklaard ex artikel 21 Vw Pro (oud). Eiser is op 2 maart 1999 gehoord door de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken (ACV). Verweerder heeft het bezwaar van eiser conform het advies van de ACV ongegrond verklaard.
Verweerder heeft bij de niet-inwilliging van eisers aanvraag als uitgangspunt genomen dat eiser geacht moet worden sedert 1 januari 1986 zijn hoofdverblijf in Nederland te hebben gehad. Verweerder heeft daartoe, met inachtneming van jurisprudentie van de Afdeling Rechtspraak dienaangaande, overwogen dat Portugal op die datum is toegetreden tot de Europese Gemeenschap en eiser toentertijd voldoende aanknoping met het Nederlandse grondgebied had doordat hij werkzaam was op Nederlandse schepen..
Verweerder heeft vervolgens overwogen dat eiser een misdrijf heeft gepleegd op een tijdstip waarop hij meer dan acht doch minder dan negen jaar hier te lande hoofdverblijf had. Bij een verblijf van evenvermelde duur geldt als uitgangspunt dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van meer dan 45 maanden tot verblijfsbeëindiging en ongewenstverklaring zal leiden. Nu de aan eiser opgelegde straf naar Nederlandse maatstaven vijf jaar (60 maanden) zou hebben bedragen, is ingevolge het terzake gevoerde beleid verblijfsbeëindiging en ongewenstverklaring geïndiceerd. In het kader van de beoordeling of sprake is van een actuele bedreiging heeft verweerder overwogen dat gelet op de opgelegde straf - acht jaren onvoorwaardelijk - sprake is van een zeer ernstig delict. Ter bestrijding van de handel in verdovende middelen worden zowel nationaal als internationaal aanzienlijke inspanningen verricht. Deze handel wordt als een zeer ernstige bedreiging van de Nederlandse volksgezondheid aangemerkt, zodat in dit geval wordt geoordeeld dat eiser moet worden beschouwd als een actuele bedreiging van de openbare orde en de nationale veiligheid. De omstandigheid dat eiser sedert zijn aanhouding in april 1994 geen strafbare feiten meer zou hebben gepleegd is niet voldoende om te oordelen dat hij thans geen actuele bedreiging meer zou vormen nu eiser tot 28 april 1998 in detentie heeft gezeten en op voorhand niet aannemelijk is dat hij zich in de maatschappij ook correct zou hebben gedragen. Voorts heeft verweerder in aanmerking genomen dat eiser in het kader van de toetsing aan de glijdende schaal de maximale strafmaat ruimschoots heeft overschreden.
Naar het oordeel van verweerder is geen sprake van zodanig bijzondere omstandigheden dat bij afweging van alle belangen aanleiding bestaat in afwijking van het terzake gevoerde beleid verblijfsbeëindiging en ongewenstverklaring achterwege te laten. Tenslotte moet naar het oordeel van verweerder het beroep op artikel 8 EVRM Pro falen. Verweerder heeft daarbij onder meer van belang geacht dat niet is gebleken dat voor eiser of voor zijn echtgenote belemmeringen bestaan om zich wederom in Portugal te vestigen.
2.6 Eiser heeft in beroep aangevoerd dat verweerder ten onrechte heeft aangenomen dat eiser een actuele bedreiging voor de openbare orde vormt. Eiser is na zijn invrijheidsstelling in april 1998 niet meer met politie en justitie in aanraking gekomen. Er bestaat geen gevaar voor herhaling. Eiser verricht sinds januari 1999 arbeid in loondienst. Daarnaast heeft verweerder onvoldoende rekening gehouden met de nauwe band die eiser heeft opgebouwd met Nederland. Eiser is in 1966 naar Nederland gekomen en heeft geruime tijd op Nederlandse schepen gevaren. Sinds zijn vertrek uit Portugal heeft hij daar niet meer gewoond of gewerkt. Eiser is bovendien de mening toegedaan dat sprake is van een ongerechtvaardigde inmenging in het recht op familie- en gezinsleven van hem en zijn echtgenote.
Tenslotte heeft de gemachtigde van eiser in een pleitnotitie naar voren gebracht dat verweerder, indien de straftoemeting in de betrokken landen uiteenloopt, contact dient op te nemen met de Officier van Justitie. Nu verweerder slechts heeft verwezen naar de brief van de parketsecretaris, mevrouw W.F. van Eijk, is een onjuiste toepassing gegeven aan het beleid. Verder heeft de gemachtigde aangevoerd dat uit de brief van de parketsecretaris niet duidelijk wordt welke straf in Nederland zou zijn opgelegd. Bovendien dient niet alleen bezien te worden of het strafbare feit in Nederland een vergelijkbare strafbedreiging heeft, maar evenzeer of de strafmaat vergelijkbaar is met de straf die zou zijn opgelegd door de Nederlandse rechter. Verweerder heeft dit nagelaten, aldus de gemachtigde.
2.7 Verweerder heeft blijkens het verweerschrift zijn eerder ingenomen standpunt gehandhaafd. Ter zitting heeft verweerder als volgt gereageerd op de namens eiser ingediende pleitnotitie. Verweerder acht uit de stukken voldoende duidelijk geworden dat het in het onderhavige geval gaat om de invoer van cocaïne, waarvoor een strafindicatie geldt van vijf jaar. De richtlijnen voor het vaststellen van de strafbedreiging zijn door het Openbaar Ministerie vastgesteld. Een parketsecretaris moet geacht worden, conform genoemde richtlijnen een strafindicatie te kunnen geven. De omstandigheid dat in het onderhavige geval de Officier van Justitie zelf zich niet over de strafindicatie heeft uitgelaten kan niet tot het oordeel leiden dat genoemde strafmaat onjuist is.
2.8 De rechtbank overweegt als volgt.
2.9 Ingevolge artikel 11, vijfde lid, Vw (oud) kan verlenging van de geldigheidsduur van de vergunning tot verblijf worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang ontleend. Gevaar opleveren voor de openbare orde is een aan het algemeen belang ontleende grond. De openbare orde is in het bijzonder in het geding wanneer de vreemdeling een strafbaar feit heeft begaan.
2.10 Ingevolge artikel 21, lid 1, aanhef en onder b en c van de Vw (oud) kan een vreemdeling ongewenst worden verklaard indien hij bij rechterlijk gewijsde is veroordeeld wegens een opzettelijk begaan misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd of indien hij een gevaar vormt voor de openbare rust, de openbare orde of de nationale veiligheid en het hem niet krachtens één der bepalingen van de artikelen 9, 9a of 10 Vw (oud) is toegestaan in Nederland te verblijven. Bij toepassing van sub b van artikel 21, eerste lid Vw (oud) voert verweerder het beleid dat is neergelegd in hoofdstuk A4/4.3.2.2 van de Vreemdelingencirculaire 1994 (Vc 1994). Uitgangspunt daarbij is dat naarmate de banden van de vreemdeling met Nederland sterker zijn, de inbreuk op de openbare orde ernstiger moet zijn. De ernst van de inbreuk op de openbare orde wordt bepaald aan de hand van de strafmaat. Om te beoordelen of het voortgezet verblijf aan een vreemdeling kan worden ontzegd wordt de hoogte van de opgelegde straf gerelateerd aan de duur van het (legale) verblijf van de vreemdeling in Nederland op het moment dat het misdrijf werd gepleegd. Dit is het principe van de zogenaamde glijdende schaal. Indien de straf door een buitenlandse rechter is opgelegd, dient te worden bezien of het desbetreffende strafbare feit ook naar Nederlands recht een misdrijf is, of dit strafbare feit in Nederland een vergelijkbare strafbedreiging heeft en of de strafmaat vergelijkbaar is met de straf die zou zijn opgelegd door de Nederlandse rechter wanneer het delict in Nederland zou zijn gepleegd. In geval hieromtrent verschillen met de Nederlandse situatie bestaan, dient te worden beoordeeld of het strafbare feit wanneer het in Nederland zou zijn gepleegd en tot een rechterlijke uitspraak zou hebben geleid, reden zou zijn geweest tot ontzegging van voortgezet verblijf. Hierover neemt het IND-district contact op met de Officier van Justitie (arrondissementsparket).
2.11 Verweerder heeft met betrekking tot verblijfsbeëindiging van gemeenschapsonderdanen in hoofdstuk B4/7.2 Vc 1994 als uitwerking van het EG-verdrag het volgende bepaald. Het verblijfsrecht van een gemeenschapsonderdaan vervalt - onder meer - indien hij een actuele bedreiging vormt voor de openbare orde en de nationale veiligheid. Gevaar voor, of inbreuk op de openbare orde, of gevaar voor de nationale veiligheid mag slechts worden aangenomen op grond van persoonlijke gedragingen van de betrokkene. Hebben deze gedragingen tot een strafrechtelijke veroordeling geleid, dan worden de aard van het vergrijp en de strafmaat in aanmerking genomen.
2.12 De rechtbank ziet zich allereerst geplaatst voor de vraag of de wijze waarop verweerder in het kader van artikel 21 Vw Pro (oud) tot bepaling van de vergelijkbare Nederlandse strafmaat is gekomen als zorgvuldig is aan te merken. Gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting moet deze vraag naar het oordeel van de rechtbank ontkennend worden beantwoord. In aanmerking genomen de beslissende betekenis die verweerder in het kader van eisers verblijfsaanspraken aan de strafmaat toekent, acht de rechtbank de omstandigheid dat verweerder in het onderhavige geval, anders dan het beleid voorschrijft, niet de Officier van Justitie maar een parketsecretaris heeft geraadpleegd, niet getuigen van een zorgvuldige voorbereiding. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de Officier van Justitie krachtens artikel 311 van Pro het Wetboek van Strafvordering degene is die een straf vordert en derhalve bij uitstek als deskundige op het terrein van het formuleren en inschatten van de strafmaat heeft te gelden. Bovendien is uit het dossier niet gebleken welke informatie verweerder aan het arrondissementsparket heeft verschaft en welke gegevens en uitgangspunten de parketsecretaris aan het oordeel met betrekking tot de vergelijkbare strafmaat ten grondslag heeft gelegd. Niet is derhalve duidelijk geworden of bij het oordeel betreffende de strafmaat, naast de aard en de ernst van het feit, ook de persoon van de dader en de omstandigheden waaronder het delict is gepleegd, factoren die bij de straftoemeting door de Nederlandse rechter een grote rol spelen, op de juiste wijze zijn meegewogen, zodat ook om deze reden geconcludeerd kan worden dat verweerder niet de bij het voorbereiden van een besluit vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Reeds hierom komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking.
2.13 Vervolgens overweegt de rechtbank dat aan het bestreden besluit ook op een ander punt een gebrek kleeft. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet genoegzaam gemotiveerd dat eiser een actuele bedreiging vormt voor de openbare orde. De rechtbank overweegt daartoe het navolgende.
2.14 Krachtens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (verder: het Hof) - onder meer de arresten van 27 oktober 1977 (30/77, Bouchereau), en 19 januari 1999 (C-348/96, Calfa) - doen het bestaan van strafrechtelijke veroordelingen slechts terzake, voor zover uit de omstandigheden die tot deze veroordelingen hebben geleid, blijkt van het bestaan van een persoonlijk gedrag dat een actuele bedreiging van de openbare orde vormt.
2.15 Waar verweerder zijn beslissing heeft onderbouwd met de overweging dat eiser gelet op de aard van het gepleegde misdrijf en de zwaarte van de hem opgelegde straf, in samenhang met de datum van zijn invrijheidsstelling, een actuele bedreiging vormt, verdraagt deze motivering zich niet met het door het Hof geschetste beoordelingskader. Het Hof heeft in genoemde arresten immers overwogen dat het - buiten het feit waarvoor de veroordeling is gevolgd - aankomt op de beoordeling of het persoonlijk gedrag van de betrokkene een werkelijke en genoegzame ernstige bedreiging vormt, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is niet gebleken dat verweerder zich rekenschap heeft gegeven van het persoonlijk gedrag van eiser. Dit klemt te meer nu ter zitting naar voren is gekomen dat eiser, naar zijn zeggen, slechts eenmaal een strafbaar feit heeft gepleegd. Bovendien acht de rechtbank hetgeen door verweerder met betrekking tot recidive is aangevoerd, te weten dat over het algemeen recidive plaatsvindt bij drugsdelicten en dat het gevaar voor recidive in het geval van eiser, zijnde zeeman, niet geheel ondenkbeeldig is, te algemeen gesteld en derhalve niet voldoende overtuigend om aannemelijk te maken dat dit gevaar zich in casu zal voordoen. De rechtbank merkt daarbij op dat eiser, anders dan verweerder ter zitting aannam, op het moment dat hij het strafbare feit pleegde geen zeeman meer was.
2.16 Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet draagkrachtig is gemotiveerd.
2. 17 Het beroep is mitsdien gegrond. Het bestreden besluit zal worden vernietigd. Aan verweerder zal worden opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
Ten aanzien van de voorlopige voorziening
2.18 Gegeven de beslissing inzake het beroep is er geen aanleiding meer voor het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening, zodat het verzoek zal worden afgewezen.
2.19 Ten overvloede voegt de president daar het volgende aan toe. Na deze uitspraak treedt de fase van bezwaar opnieuw in. In artikel 118, tweede lid, Vw is bepaald dat op de behandeling van een bezwaarschrift tegen een besluit dat bekend is gemaakt voor het tijdstip van inwerkingtreding van de nieuwe Vreemdelingenwet, het recht zoals het gold voor dat tijdstip van toepassing blijft. Nu verweerder in het onderhavige geval hangende de bezwaarfase een schorsingsbeslissing heeft genomen, moet worden aangenomen dat aan het bezwaar schorsende werking is verleend. Artikel 118, tweede lid, Vw brengt met zich mee dat deze beslissing nog van kracht is.
Ten aanzien van de voorlopige voorziening en het beroep
2.20 In dit geval ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op ƒ 2.130,-- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt ƒ 710,--). Aangezien ten behoeve van eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge het tweede lid van artikel 8:75 Awb Pro de betaling van dit bedrag te geschieden aan de griffier.
2.21 Uit de gegrondverklaring volgt dat verweerder het betaalde griffierecht ad tweemaal ƒ 50,-- dient te vergoeden.
3. BESLISSING
De rechtbank:
ten aanzien van de hoofdzaak:
3.1 verklaart het beroep gegrond;
3.2 vernietigt het bestreden besluit;
3.3 draagt verweerder op binnen een termijn van 14 weken opnieuw te beslissen op het bezwaarschrift van eiser, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad 1.420,-- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Utrecht, moet voldoen;
3.5 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad 50,--.
De president:
ten aanzien van de gevraagde voorlopige voorziening:
3.6 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;
3.8 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad ƒ 710,--, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Utrecht, moet voldoen;
3.9 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad ƒ 50,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J.H. van Meegen, als voorzitter, tevens president, en
mr. H.A. Ahmadali en mr. I.J.B. Corbey als leden van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken, in tegenwoordigheid van mr. V.N. Sluiter als griffier en uitgesproken op
7 september 2001.
afschrift verzonden op: 27 september 2001
RECHTSMIDDEL
Ingevolge artikel 120 Vw Pro staat tegen deze uitspraak geen hoger beroep open.