Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK 's-GRAVENHAGE
Sector Civiel Recht - President
Vonnis in kort geding van 21 mei 2001,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 01/448 van:
de vennootschappen naar vreemd recht
DEF-TEC Defence Technology GmbH,
gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,
IDC Systems AG,
gevestigd te Freienbach, Zwitserland,
[A], Chem. Pharm. Fabrik,
gevestigd te [plaats], Duitsland,
eisers,
procureur mr. W. Taekema,
advocaat mr. C.J.G.M. Bartels te 's-Hertogenbosch,
tegen:
De Staat der Nederlanden (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties, Korps Landelijke Politiediensten),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. A.C.M. Fischer-Braams.
in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen:
Technisch Bureau [B] V.O.F.,
[B] Participatie B.V.,
[C] Participatie B.V.,
alle gevestigd te [plaats],
tussenkomende partij,
procureur mr. H.J.A. Knijff,
advocaat mr. H. Zeilmaker te Nijmegen,
Partijen zullen hierna worden aangeduid respectievelijk waar het eisers samen betreft "Def-Tec GmbH c.s.", waar het eisers apart betreft "Def-Tec GmbH", "IDC" "[A]", "KLPD" en "[B] c.s.".
1. De tussenkomst
[B] c.s. hebben vóór de behandeling van de zitting van 14 mei 2001 een verzoek tot tussenkomst ingediend. Ter zitting hebben Def-Tec GmbH c.s. en het KLPD te kennen hebben gegeven hiertegen geen bezwaar te hebben, zodat [B] c.s. zijn toegelaten als tussenkomende partij.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 14 mei 2001 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
- Het KLPD heeft op 5 februari 2001 een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de gezamenlijke levering van peppersprayspuitbussen, oefenspuitbussen en bijbehorende draagmiddelen ten behoeve van de Nederlandse Politie, welke is verschenen in het EG-publicatieblad S 33 d.d. 16 februari 2001.
- Met de opdracht is op jaarbasis een bedrag van ƒ 1.500.000,- tot ƒ 2.000.000,- gemoeid, met een contractsduur van 3 jaar met tweemaal de mogelijkheid van verlenging met 1 jaar.
- Op deze aanbestedingsprocedure is de Europese Richtlijn Leveringen 93/36/EEG van 14 juni 1993, gewijzigd bij Europese Richtlijn 97/52/EEG van 13 oktober 1997, van toepassing (hierna: de Richtlijn).
- Gunning vindt plaats aan de uit economisch oogpunt, gelet op de criteria als genoemd in het bestek, voordeligste inschrijving,
- De oorspronkelijke sluitingstermijn was bepaald op 4 april 2001 om 14.00u. Deze termijn is bij nadere nota van inlichtingen van 20 maart 2001 verlengd tot 6 april 2001 om 14.00u en deze is, nadat Def-Tec GmbH c.s. dit kort geding hebben aangespannen, nogmaals verlengd tot 11 mei 14.00u.
- Op de eerste sluitingstermijn is één inschrijving ontvangen, welke na verlenging van de termijn ongeopend is geretourneerd. Op de tweede sluitingstermijn zijn twee inschrijvingen ontvangen. Met opening hiervan zal worden gewacht tot de uitspraak in dit kort geding.
- IDC is als eerste benaderd om voor een pilotstudie voorafgaand te houden aan de aanbestedingsprocedure in de periode van 3 juli tot 1 oktober 2000 verlengd tot 1 januari 2002 – de pepperspray en draagmiddelen te leveren. Uiteindelijk hebben Def-Tec USA en [D] Ltd (hierna [D]) de pepperspray en draagmiddelen ten behoeve van de pilotstudie geleverd.
- De in het programma van eisen opgenomen eis dat 15-seconden diende te kunnen worden gespoten met de pepperspray zonder merkbare afname van de spuitafstand is in de nadere nota van inlichting van 20 maart 2001 gewijzigd in 10-seconden.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
In de zaak tussen Def-Tec GmbH c.s. en het KLPD:
Def-Tec GmbH c.s. vorderen –zakelijk weergegeven– het KLPD:
primair: te gelasten de mogelijkheid te creëren op pepperspray of draagmiddelen in te schrijven door de inschrijvingstermijn te verlengen en de reeds ontvangen offertes ongeopend te retourneren en daarbij inschrijving mogelijk te maken op één van beide percelen alsmede de TNO testen of gelijkwaardige testen slechts te verplichten na een eerste beoordeling van de offertes;
subsidiair: binnen 4 weken na dit vonnis een nieuwe openbare aanbestedingsprocedure te initiëren onder herziene voorwaarden en eisen conform de Richtlijn waarbij recht zal worden gedaan aan het non-discriminatie- en gelijkheidsbeginsel;
alles op straffe van een dwangsom.
Daartoe voeren Def-Tec GmbH c.s. het volgende aan.
Het KLPD handelt in strijd met de Richtlijn en de daaraan ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en non-discriminatie en het EU-verdrag door het stellen van bepaalde voorwaarden en eisen aan de wijze van inschrijven en de aan te bieden uitrusting zoals de verplichting pepperspray en draagmiddelen gezamenlijk aan te bieden, de verplichting zeer dure TNO testen te laten verrichten vóór inschrijving, het toeschrijven van de specificaties naar de producten van Def-Tec USA en [D] en het niet in acht nemen van de termijnen voor de aanbesteding. Tijdens de pilot in 2000 is Def-Tec USA gebruikt en deze pepperspray is positief beoordeeld. Hierop zijn de specificaties toegeschreven. Een voorbeeld hiervan is de wijziging van de 15-seconden eis naar 10-seconden, nu Def-Tec USA hier tijdens de pilot niet aan kon voldoen. Een ander type pepperspray vergt een nieuwe opleiding van gebruikers en belemmert het ongestoorde voortdurende gebruik. Daarnaast worden met opzet geen eisen gesteld in het bestek omtrent de draaibaarheid van het draagmiddel, terwijl het gebruikersgemak voor 50% de beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding bepaalt. Derhalve is de draaibaarheid van het draagmiddel bepalend voor het gebruikersgemak. Het enige draagmiddel dat draaibaar is, is het draagmiddel van [D]. Dat het KLPD naar aanleiding van de opmerkingen van Def-Tec GmbH c.s. de inschrijftermijn heeft verlengd, heeft geen waarde nu dit in afwachting van dit kort geding is gebeurd.
Het KLPD voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
In de zaak tussen [B] c.s., Def-Tec GmbH c.s. en het KLPD
[B] c.s. vorderen –zakelijk weergegeven–:
1. afwijzing van de vordering van Def-Tec GmbH c.s.;
2. het KLPD te gebieden de op 6 april 2001 ontvangen aanbiedingen te beoordelen en indien [B] c.s. de economisch meest voordelige inschrijving is, aan hen de opdracht te verlenen op straffe van een dwangsom;
3. voor zover de vordering primaire of subsidiaire vordering van Def-Tec GmbH c.s. wordt toegewezen het KLPD te gelasten de gemaakte onderzoekskosten van ƒ 48.000,- aan [B] c.s. te restitueren.
Daartoe voeren [B] c.s. het volgende aan.
Er is niet in strijd gehandeld met de Richtlijn dan wel met het gelijkheidsbeginsel of het non-discriminatiebeginsel. Het KLPD heeft in strijd met de Richtlijn de inschrijvingstermijn verlengd, waardoor [B] c.s. zijn benadeeld. Derhalve handelt het onrechtmatig jegens [B] c.s.. [B] c.s. hebben er belang bij dat het KLPD de op 6 april 2001 ingediende aanbiedingen beoordeelt.
4. De beoordeling van het geschil
In de zaak tussen Def-Tec GmbH c.s. en het KLPD:
4.1. In geschil is of de aanbestedingsprocedure die het KLPD heeft uitgeschreven voor de levering van pepperspray en draagmiddelen in strijd is met de Richtlijn en het derhalve onrechtmatig handelt.
4.2. Def-Tec GmbH c.s. stellen zich op het standpunt dat door het KLPD in strijd met de Richtlijn in het bestek wordt geëist dat de pepperspray en draagmiddelen samen worden aangeboden, dat een dure test moet worden uitgevoerd door TNO, dat de specificaties van de producten zijn toegeschreven naar Def-tec USA en [D] en dat de termijnen voor de aanbesteding niet in acht zijn genomen.
4.3. Niet aannemelijk is geworden dat het KLPD in strijd heeft gehandeld met de Richtlijn. Voorshands is niet gebleken dat de door het KLPD geplaatste opdracht tot levering van pepperspray en draagmiddelen gezamenlijk – zelfs al zou [D] de enige geschikte houders niet aan Def-Tec GmbH c.s. willen leveren – in strijd is met de Richtlijn. Aannemelijk is geworden dat hier sprake is van homogene goederen in de zin van art. 5 lid 4 van Pro de Richtlijn omdat zij gezamenlijk voor een zelfde doel, het gebruik als politiewapen, zijn bestemd.
4.4. Verder is niet gebleken dat de eis van een door TNO te verstrekken certificaat omtrent de werking van de pepperspray in strijd is met art. 8 juncto Pro 23 lid 1 sub e van de Richtlijn. Op grond van deze artikelen behoort het eisen van een door TNO afgegeven certificaat omtrent de werking van de pepperspray tot de toegelaten eisen voor de technische bekwaamheid van de leverancier. Objectief beoordeeld wordt immers of de leverancier technisch in staat is de pepperspray te leveren. Daarnaast is niet gebleken dat het bedrag van ƒ 48.000,-, dat aan het nader onderzoek door TNO is verbonden, discriminatoir is. Het gaat hier om een openbare aanbesteding, waarbij kan worden bepaald dat inschrijvers aan bepaalde geschiktheidscriteria dienen te voldoen om in aanmerking te komen voor gunning van de opdracht. Een openbare procedure is immers een aanbestedingsprocedure in één ronde. De aanbesteder mag bepalen dat enkel inschrijvers die aan door hem gesteld geschiktheidcriteria voldoen voor verlening van de opdracht in aanmerking kunnen komen. Daarnaast blijven de in het kader van de aanbestedingsprocedure gemaakte kosten in verband met de voorbereiding van de aanbieding ten laste van degene die heeft besloten aan de aanbesteding deel te nemen. Er is voorshands geen sprake van buitensporige of onevenredige kosten in het licht van de omvang van de opdracht.
4.5. Voorts is voorshands niet gebleken dat het bestek op Def-Tec USA en [D] is toegeschreven. Het feit dat de draaibaarheid van de houder niet als eis in het bestek is opgenomen, betekent niet dat daarmee vast staat dat de draaibaarheid in het kader van de gunning bepalend is voor het gebruiksgemak. Dat is door Def-Tec GmbH c.s. ook niet onderbouwd. Binnen de eis van het gebruikersgemak staat het Def-Tec GmbH c.s. derhalve vrij ook een draaibare houder aan te bieden. Het feit dat in de aanbesteding oorspronkelijk was vermeld dat 15 seconden diende te kunnen worden gespoten zonder merkbare afname van de spuitafstand en later in het bestek is geëist dat dit 10-seconden diende te zijn getuigt ook niet van een toeschrijven op Def-Tec USA en [D]. Gebleken is dat sprake is geweest van een verwarring in het programma van eisen, die binnen redelijke termijn is hersteld, en daarmee geen sprake is geweest van een bewust toeschrijven van de opdracht op Def-Tec USA en [D].
4.6. Ten slotte is niet gebleken dat de termijnen voor de aanbesteding zijn overschreden. De minimaal voorgeschreven termijn van 52 dagen voor het uitbrengen van een offerte is in acht genomen. Daaraan doet niet af dat uiterlijk op 18 maart 2001 de pepperspray en de draagmiddelen bij TNO dienden te zijn aangeboden. Def-Tec GmbH c.s. zijn daardoor niet benadeeld, nu onbetwist is komen vast te staan dat zij al eind 2000 op de hoogte waren van de aanbesteding. Def-Tec GmbH c.s. hebben weliswaar gesteld dat zij niet op de hoogte waren van het feit dat ook draagmiddelen dienden te worden geleverd, maar dat is niet aannemelijk geworden. Aan de Tweede Kamer is immers in december 2000 een evaluatierapport toegezonden met daarin onder meer informatie over het draagmiddel. Bovendien is IDC als eerste benaderd om voor de pilot in de periode juli tot en met oktober 2000 zowel de pepperspray als de draagmiddelen te leveren.
4.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering moet worden afgewezen.
Def-Tec GmbH c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
In de zaak tussen [B] c.s., Def-Tec GmbH c.s. en het KLPD
4.8. Gezien het voorgaande hebben [B] c.s. geen belang meer bij de vordering onder 1. Daaruit volgt dat niet meer wordt toegekomen aan het door hen gevorderde onder 3.
Ten aanzien van de door [B] c.s. onder 2 ingestelde vordering jegens het KLPD wordt overwogen dat deze niet voor toewijzing in aanmerking komt omdat het KLPD, gezien de contractsvrijheid van partijen, niet verplicht is de opdracht aan hen te gunnen, zoals ook in het bestek onder 5 is vermeld. Voorts kan op die grond tevens de inschrijvingstermijn worden verlengd of een nieuwe aanbesteding worden opgezet. Bovendien wordt in aanmerking genomen dat [B] c.s. hun offerte teruggehaald hebben, zodat niet met zekerheid te achterhalen valt wat zij op 6 april 2001 ingediend hadden.
[B] c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De President:
In de zaak tussen Def-Tec GmbH c.s. en het KLPD:
Wijst zowel de primaire als de subsidiaire vordering af.
Veroordeelt Def-Tec GmbH c.s. in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van het KLPD begroot op ƒ 1.950,--, waarvan ƒ 400,-- aan griffierecht.
In de zaak tussen [B] c.s., Def-Tec GmbH c.s. en het KLPD
Wijst de vorderingen van [B] c.s. af.
Veroordeelt [B] c.s. in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Def-Tec GmbH c.s. en het KLPD begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 21 mei 2001 in tegenwoordigheid van de griffier.
esk