Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 18 februari 2002,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 02/46 van:
[eiser]
[adres],
eiser,
procureur mr. P. de Casparis,
advocaat mr. M.F. Baltussen te Zoetermeer,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. S. van Waegeningh.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 6 februari 2002 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
a. Eiser is sinds oktober 1994 werkzaam als tolk/vertaler in de Russische taal voor (de Immigratie- en Naturalisatie Dienst (hierna: IND) van) gedaagde.
b. De IND is verdeeld in vijf regio's. Per regio is een tolkencoördinator aangesteld die verantwoordelijk is voor de inzet van tolken in de betreffende regio. Daarnaast worden de tolken ingezet in de aanmeldcentra van de IND in Rijsbergen, Ter Apel, Zevenaar en Schiphol. De wijze waarop gedaagde met alle voor hem werkzame tolken, waaronder eiser, samenwerkt is in concept (versie december 2000) vastgelegd in het Beleidskader tolken.
c. De overeenkomst tussen partijen is niet schriftelijk vastgelegd.
d. De bezoldiging van eiser is geregeld in de Regeling tolkenvergoeding Immigratie- en naturalisatiedienst, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 28 mei 2001, inwerking getreden op 15 juni 2001. Betaling door gedaagde aan eiser geschiedt op declaratiebasis.
e. Op een door eiser van gedaagde aanvaarde tolkopdracht zijn de Gedragscode tolken en vertalers IND november 2001 (hierna: de Gedragscode), alsmede het Reglement Klachtenadviescommissie Tolken van toepassing.
f. Eiser dient zelf zorg te dragen voor -onder meer- afdracht van inkomstenbelasting, opbouw van pensioen, verzekering van ziektekosten en verzekering tegen arbeidsongeschiktheid.
g. Bij brief van 20 juni 2000 heeft gedaagde (onderdeel kwaliteitsbureau tolken en vertalers) alle voor hem werkzame tolken, waaronder eiser, geïnformeerd over de kwaliteitseisen waaraan alle tolken werkzaam voor gedaagde vanaf 2003 moeten voldoen. In die brief heeft gedaagde onder meer als volgt meegedeeld:"(…) De eisen die worden gesteld aan de tolk of vertaler zijn in overleg met vertegenwoordigers van afnemers, met vertegenwoordigers van uw beroepsgroep en met deskundigen totstandgekomen. Vanaf 2003 zal iedere tolk of vertaler die werkzaam is binnen de werkingssfeer van het ministerie van Justitie aan deze eisen moeten voldoen. Tot 2003 is deelname aan het traject vrijwillig, door middel van het sluiten van een kwaliteitsovereenkomst met mijn ministerie. (…) Het kwaliteitstraject is geheel vrijwillig. Indien u aantoonbaar voldoet aan de gestelde eisen en daarvoor zonodig extra opleidingsinspanning levert, compenseer ik u met een geleidelijk te verhogen tarief voor tolken en vertalers. Daartoe zijn de tariefsregelingen aangevuld. Indien u niet aan het kwaliteitstraject deelneemt, blijven de op dit moment geldende tarieven van kracht. Indien blijkt dat u in 2003 niet aan de gestelde eisen voldoet, zullen de onderdelen van Justitie vanaf dat moment geen gebruik meer kunnen maken van uw diensten. Hierbij ontvangt u de kwaliteitsovereenkomst met het inschrijfformulier (…). Heeft u beide documenten volledig ingevuld, ondertekend en geretourneerd, dan staat u tot 2003 bij mijn ministerie bekend als partner kwaliteitsverbetering tolken en vertalers. (…)"
h. In zijn 'Nieuwsbrief Partners met Kwaliteit' van juli 2000 (1e jaargang, nummer 1) (hierna: de nieuwsbrief) heeft gedaagde nadere informatie over dit zogenaamde kwaliteitstraject verschaft. In de nieuwsbrief is onder meer als volgt vermeld: "(…) Het is verstandig om nu de overeenkomst aan te gaan. Dit heeft als voordeel dat uw gegevens direct in een speciale databank van het Kwaliteitsbureau worden opgenomen. Afnemers van tolk- en vertaaldiensten krijgen informatie uit deze databank om te zien of ze met een tolk of vertaler te maken hebben die voldoet aan de gestelde kwaliteitseisen of die zich bereid heeft verklaard om de vereiste vaardigheden te verkrijgen. Deze mensen worden bij voorkeur ingezet. Op deze manier profiteert u direct van het partnerschap.(…)"
i. Eiser heeft de kwaliteitsovereenkomst niet ondertekend.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Eiser vordert -zakelijk weergegeven- gedaagde:
- te veroordelen tot betaling van een voorschot van EUR 6.806,70 (bruto) op het eiser toekomende loon tot 1 januari 2002;
- te veroordelen tot betaling aan eiser van het eiser toekomende loon van EUR 3.012,- (bruto) vanaf 1 januari 2002;
- op straffe van een dwangsom te veroordelen tot tewerkstelling van eiser gedurende tenminste 75 uren per maand.
Daartoe voert eiser het volgende aan.
Eiser is primair van mening dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) tussen hem en gedaagde. Eiser verricht de werkzaamheden persoonlijk en onder gezag van gedaagde. Eiser ontvangt als tegenprestatie loon van gedaagde. Het inkomen van eiser is geheel afkomstig van gedaagde. Van eiser wordt verwacht dat hij gevolg geeft aan een oproep om te tolken. Indien eiser opdrachten zou weigeren, heeft dit tot gevolg dat eiser niet meer als tolk wordt ingezet. Uit hoofde van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst kan eiser aanspraak maken op tewerkstelling volgens het gemiddelde arbeidspatroon. Eiser is daarbij uitgegaan van het gemiddeld genoten inkomen in de jaren 1998 tot en met 2000. In die periode heeft eiser gemiddeld 75 uur per maand gewerkt. Ook in het geval er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar van een overeenkomst van opdracht kan eiser aanspraak maken op tewerkstelling volgens het gemiddelde arbeidspatroon. Gedaagde dient zich in beide gevallen als goed werkgever te gedragen en rekening te houden met de belangen van eiser. In casu is er geen sprake van dat het ongewijzigd instandhouden van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Gedaagde kan derhalve de overeenkomst niet eenzijdig wijzigen en het aantal (tolk)opdrachten aan eiser te verminderen. Als de invoering van het kwaliteitstraject en het regiobeleid al hebben geleid tot de verminderde inzet van eiser in 2000 en 2001 dan heeft gedaagde dit beleid willekeurig toegepast. Ten slotte dient gedaagde rekening met de anciënniteit van eiser te houden bij een eventuele vermindering van de instroom van asielzoekers. Eiser mag daarvan niet dezelfde gevolgen ondervinden als een tolk die pas één of twee jaar aan het werk is. De vordering ziet op de betaling van een voorschot op het achterstallig loon en op betaling van een vast loon vanaf 1 januari 2002.
Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
Arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht
3.1. Partijen verschillen van mening of de tussen hen (telkens) gesloten overeenkomst geduid dient te worden als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW Pro of als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW Pro. Vooropgesteld wordt dat de overeenkomst tussen partijen, die niet schriftelijk is vastgelegd, gekwalificeerd dient te worden aan de hand van de feiten en de omstandigheden van het geval, nu partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet dezelfde bedoeling hebben gehad. Eiser heeft immers de bedoeling gehad een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW Pro aan te gaan, terwijl gedaagde steeds een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW Pro heeft beoogd. In het onderhavige geval komt het dan ook met name aan op de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven.
3.2. Vaststaat dat eiser gedurende zekere tijd op verzoek van gedaagde tolk- werkzaamheden heeft verricht. Als tegenprestatie voor die werkzaamheden heeft gedaagde aan eiser een uurloon uitgekeerd. Door eiser is niet weersproken dat het eiser vrijstaat om al dan niet gehoor te geven aan een oproep van gedaagde om tolkwerkzaamheden te verrichten. Het staat eiser ook vrij een gehonoreerd verzoek te annuleren. Een en ander wordt door gedaagde niet als wanprestatie opgevat. Eiser bepaalt derhalve zijn inzetbaarheid geheel zelfstandig en is in beginsel vrij zich niet te laten indelen. Ook bepaling van duur en tijd van vakanties wordt geheel aan eiser overgelaten. Dat eiser gedaagde wel op de hoogte moet stellen van verhinderdata, waaronder vakantieperiodes, doet daaraan niet af. Dergelijke mededelingen dienen kennelijk een operationeel nut, namelijk een overzicht van beschikbare tolken ten behoeve van een ongehinderde indeling. Daartegenover staat dat gedaagde in beginsel vrij is tolken in te delen. Dat tolken die zeer vaak verhinderd zijn niet of nauwelijks meer door gedaagde worden benaderd is, gezien operationele eisen, daarvan het logische gevolg. Voorts is gesteld, noch gebleken dat er in geval van ziekte en (vakantie)verlof van eiser door gedaagde wordt doorbetaald. Op grond van die omstandigheden wordt geoordeeld dat er geen sprake is van een gezagsverhouding tussen eiser en gedaagde.
3.3. Uit het voorgaande volgt dat de overeenkomst tussen partijen niet gekwalificeerd kan worden als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW Pro. Het voor díe overeenkomst meest onderscheidende element, de gezagsverhouding, ontbreekt immers. De overeenkomst tussen partijen dient derhalve als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW Pro te worden gekwalificeerd. Dat gedaagde bevoegd is tot het geven van aanwijzingen en instructies zoals vermeld in onder meer de Gedragscode leidt niet tot een andere conclusie. Daarbij is enerzijds van belang dat gedaagde ook in geval van een overeenkomst van opdracht op grond van artikel 7:402 lid 2 BW Pro bevoegd is tot het geven van aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht. Anderzijds heeft eiser onvoldoende aannemelijk gemaakt dat die aanwijzingen verder gaan dan het stellen van (verantwoorde) randvoorwaarden.
Is er sprake van willekeur bij toekenning opdrachten
3.4. Partijen zijn het erover eens dat er in de tussen partijen geldende overeenkomst van opdracht geen bepalingen zijn opgenomen over de omvang van de werkzaamheden. Door eiser is bovendien niet betwist dat gedaagde nimmer een bepaalde hoeveelheid werk en daarmee samenhangende beloning aan eiser heeft gegarandeerd. De vraag die beantwoord dient te worden is of gedaagde bij de toekenning van opdrachten dermate willekeurig heeft gehandeld en handelt dat dat de oorzaak is van de door eiser geconstateerde vermindering in 2000 en 2001 van het aantal aan hem verleende opdrachten.
3.5. Gedaagde heeft gemotiveerd betwist dat hij zich schuldig heeft gemaakt en maakt aan willekeur bij de toekenning van opdrachten aan eiser. Volgens gedaagde is er gedurende alle jaren dat eiser als tolk werkzaam is geweest sprake geweest van een fluctuatie in de hoeveelheid opdrachten en dus in de hoogte van het inkomen. Een en ander is inherent aan de aard van de overeenkomst. Daarbij is van belang dat gedaagde voor het werkaanbod aan eiser volledig afhankelijk is van de instroom van asielzoekers. Een vermindering van die instroom in het algemeen, hetgeen in 2001 ten opzichte van 2000 heeft plaatsgevonden, heeft direct tot gevolg dat er voor eiser minder werk is. Daarnaast heeft de verminderde instroom sinds 1999 van asielzoekers uit Irak en Afghanistan voor tolken in de talen Arabisch, Farsi en Dari directe gevolgen gehad. Door eiser is op geen enkele manier aannemelijk gemaakt dat er in het geheel geen sprake is van een verminderde instroom van asielzoekers. Uit de door eiser overgelegde productie waarin de stand van zaken in de vreemdelingenketen wordt weergegeven valt dat niet af te leiden. Daarnaast is het vast beleid van gedaagde om tolken uit doelmatigheidsoverwegingen zoveel mogelijk in te zetten in de regio waar zij wonen. De enkele stelling van eiser dat gedaagde zich niet aan het regiobeleid houdt, zodat dat in ieder geval geen oorzaak van werkvermindering kan zijn, is daartegenover onvoldoende. Aan gedaagde komt bovendien beleidsvrijheid toe; daarvan gaat ook eiser uit. Gedaagde kan op die grond bovendien niet worden gehouden het door eiser voorgestane anciënniteitsbeginsel te hanteren bij de toekenning van opdrachten aan tolken.
3.6. Gedaagde is er medio 2000 toe overgegaan om kwaliteitseisen te stellen aan in opdracht van gedaagde werkzame tolken. Van dat door gedaagde ingezette kwaliteitstraject heeft gedaagde eiser in juni en juli 2000 schriftelijk op de hoogte gesteld. Gedaagde heeft eiser ook meegedeeld dat hij in de periode 2000-2003 bij de toekenning van tolkopdrachten de voorkeur geeft aan tolken die de overeenkomst wel hebben ondertekend. Eiser heeft de kwaliteitsovereenkomst niet ondertekend, hetgeen voor risico van eiser dient te komen. Niet uit te sluiten valt dat het niet tekenen van de kwaliteitsovereenkomst een oorzaak is van de terugloop van opdrachten aan eiser. Gedaagde kon op grond van voor hem zwaarwegende beleidsmatige overwegingen overgaan tot het stellen van uniforme kwaliteitseisen aan tolken. Dat geldt temeer daar uit de kritiek van onder meer de Nationale Ombudsman is gebleken dat die kwaliteit te wensen overliet.
3.7. Door gedaagde is voorts betwist dat hij de voorkeur geeft aan zogenaamde combitolken bij de toekenning van opdrachten. Gedaagde heeft ten slotte ontkend dat de tolken die via een bepaald vertaalbureau voor hem opdrachten uitvoeren wel garanties hebben gekregen met betrekking tot onder meer de hoeveelheid werk.
3.8. Uit het voorgaande volgt dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat gedaagde bij de toekenning van opdrachten aan eiser willekeurig heeft gehandeld. Als er al sprake is (geweest) van een afname van opdrachten aan eiser valt niet uit te sluiten dat het regiobeleid, het kwaliteitstraject en de afname van asielzoekers daar de oorzaak van zijn (geweest).
3.9. Nu er sprake is van een overeenkomst van opdracht en nu niet gebleken is dat gedaagde bij het geven van opdrachten willekeurig heeft gehandeld, moet de vordering, die immers ziet op daarmee samenhangende loonbetalingen, worden afgewezen. Eiser zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
Wijst de vordering af.
Veroordeelt eiser in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 933,36, waarvan € 230,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 18 februari 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.
AH