Uitspraak
Voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Gravenhage
sector bestuursrecht
Reg. nr. AWB 02/00302 BESLU
UITSPRAAK
als bedoeld in artikel 8:84
van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
Uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening van:
Stichting Vill'ABB, verzoekster, gevestigd te Den Haag,
ten aanzien van het besluit van 15 januari 2002 (hierna: bestreden besluit) van burgemeester en wethouders van de gemeente Den Haag, verweerder, waarbij verweerder op het bezwaar van verzoekster van 17 september 2001 dat was gericht tegen verweerders besluit van 30 augustus 2001 het volgende heeft besloten:
1. ten aanzien van het kindercentrum Stationsweg 170:
verweerder heeft het besluit tot intrekking van de vergunning van 30 augustus 2001 onverkort in stand gelaten;
2. ten aanzien van het kindercentrum Benoordenhoutseweg 44:
verweerder heeft het besluit tot intrekking van de vergunning van 30 augustus 2001 herroepen en hiervoor in de plaats aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd per 1 februari 2002 in het geval verzoekster niet voor deze datum het aantal aanwezige kinderen in overeenstemming heeft gebracht met het aantal aanwezige functionarissen. De dwangsom bedraagt € 450,00 voor ieder kind dat teveel aanwezig is per geconstateerde overtreding tot een maximum van
€ 11.250,00;
3. ten aanzien van het kindercentrum Leuvensestraat 96:
verweerder heeft het besluit tot intrekking van de vergunning van 30 augustus 2001 herroepen en hiervoor in de plaats aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd per 1 februari 2002 in het geval verzoekster niet voor deze datum het aantal aanwezige kinderen in overeenstemming heeft gebracht met het aantal aanwezige functionarissen en ervoor zorg heeft gedragen dat, op tijden waarop te weinig kinderen aanwezig zijn om tenminste één functionaris in te zetten tenminste één functionaris aanwezig is die belast is met de verzorging en opvoeding en één andere volwassene ter ondersteuning van die functionaris. De dwangsom bedraagt € 3000,00 per keer waarop de overtreding wordt geconstateerd tot een maximum van € 9.000,00.
Zitting
Het verzoek is behandeld ter zitting 7 februari 2002. Namens verzoekster is verschenen mr. H.J.M. Besselink , advocaat te Den Haag, alsmede mevrouw K.J. van Dunné en de heer J.A.M. Hendriks. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.M. Christiaans en mevrouw M. Monné.
Ontstaan en loop van het geding
Bij besluit van 13 februari 2001 heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd waarin verzoekster is gesommeerd om ten behoeve van het kindercentrum Stationsweg 170 voor 27 februari 2001 het aantal aanwezige kinderen in overeenstemming te brengen met het aantal functionarissen.
Bij besluit van 15 februari 2001 heeft verweerder afwijzend beslist op de door verzoekster gevraagde verlenging van de ontheffing dan wel wijziging van de vergunning ten aanzien van de opvang van jonge kinderen op het kindercentrum Leuvensestraat 96.
Bij brief van 17 februari 2001 heeft verzoekster bezwaar gemaakt tegen deze besluiten en bij de president van deze rechtbank in beide procedures een verzoek om voorlopige voorziening ingediend.
Bij uitspraak van 12 maart 2001 met procedurenummer 01/653 is het verzoek gericht tegen de dwangsomoplegging ten behoeve van het kindercentrum Stationsweg 170 afgewezen.
Bij uitspraak van 12 maart 2001 met procedurenummer 01/662 is het verzoek gericht tegen de ontheffing dan wel wijziging van de vergunning ten behoeve van het kindercentrum Leuvensestraat 96 afgewezen.
Bij brief van 22 maart 2001 heeft verweerder de dwangsom ten behoeve van kindercentrum Stationsweg 170 verbeurd verklaard als gevolg van overtreding van de Verordening aangezien er te veel kinderen aanwezig waren in relatie tot het aanwezige bevoegde personeel. Genoemde overtreding werd vastgesteld bij de inspectie op 15 maart 2001.
Bij brief van 10 augustus 2001 heeft verzoekster beroep ingesteld tegen de fictieve weigering van verweerder op het bezwaar van 17 februari 2001 te beslissen.
Bij besluit van 17 september 2001 heeft verweerder zowel het bezwaar gericht tegen de dwangsomoplegging Stationsweg 170 als het bezwaar tegen de gevraagde ontheffing dan wel wijziging van de vergunning Leuvensestraat 96 ongegrond verklaard.
Bij brief van 23 oktober 2001 heeft verzoekster verzocht het eerder op 10 augustus 2001 ingediende beroep aan te merken als zijnde gericht tegen verweerders besluit van 17 september 2001 nu verweerder in dit besluit niet aan de bezwaren van verzoekster tegemoet is gekomen.
Beide beroepen, met procedurenummers 01/2917 en 01/2919, zijn bij deze rechtbank in behandeling.
Bij brief van 5 juli 2001 heeft verweerder aan verzoekster meegedeeld voornemens te zijn de vergunningen van de kindercentra Benoordenhoutseweg 44, Stationsweg 170 en Leuvensestraat 96 in te trekken, aangezien uit het Inspectierapport over de naleving van de Verordening op de kindercentra 1995 (hierna: Inspectierapport) van juni 2001 verweerder gebleken is dat door verzoekster niet wordt voldaan aan de minimale eisen van veilige en verantwoorde kinderopvang welke door de Verordening worden beoogd.
Bij besluit van 30 augustus 2001 heeft verweerder aan verzoekster meegedeeld de vergunningen voor voornoemde kindercentra in te trekken wegens het ondanks waarschuwing niet behoorlijk naleven van de vereisten gesteld in of krachtens de Verordening, waarbij verweerder de datum van intrekking heeft bepaald op 1 december 2001 om verzoekster de mogelijkheid te bieden aan te tonen dat zij bereid en in staat is om aan alle gemeentelijke voorschriften op het terrein van kinderopvang te voldoen en te blijven voldoen.
Bij brief van 17 september 2001 heeft verzoekster bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Bij brief van 10 oktober 2001 heeft verzoekster een verzoek om voorlopige voorziening, bekend onder procedurenummer 01/3598, tegen dit besluit bij de president van deze rechtbank ingediend.
Op 21 november 2001 is eiseres door de Adviescommissie bezwaarschriften gehoord.
Op 21 november 2001 om 15.00 uur vond behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening ter zitting plaats.
Per faxbericht op 21 november 2001 om 17:13 uur deelde verzoekster de president mee het verzoek om voorlopige voorziening in te trekken gelet op de door verweerder ter zitting gedane toezegging dat na 1 december 2001 niet handhavend zal worden opgetreden totdat op het bezwaar is beslist.
Op 20 december 2001 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften het advies met als kenmerk 3.2001.0288.001 aan verweerder uitgebracht.
Bij brief van 24 december 2001 heeft de heer Hendriks gereageerd op dit advies.
Bij brieven van 24 december en 27 december 2001 hebben mevrouw Dunné en de heer Hendriks een reactie gegeven op het advies.
Bij besluit van 15 januari 2002 heeft verweerder voornoemd bestreden besluit genomen.
Bij brief van 18 januari 2001 heeft verzoekster beroep ingesteld tegen dit besluit. Tevens heeft verzoekster aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Motivering
Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
De voorzieningenrechter dient de vraag te beantwoorden of het bestreden besluit, naar zijn voorlopig oordeel, in rechte in stand kan blijven. De rechtbank zal, aangezien het hierbij gaat om een drietal te onderscheiden afzonderlijke besluiten, deze vraag per kindercentrum behandelen.
1. Intrekking vergunning kindercentrum Stationsweg 170
Ingevolge artikel 8, tweede lid, onder b, van de Verordening, kan verweerder de vergunning intrekken indien verzoekster de vereisten gesteld in of krachtens deze verordening niet behoorlijk naleeft of doet naleven.
Artikel 13 van de Verordening bepaalt het volgende ten aanzien van verzorging en opvoeding kinderopvang.
1. Eén functionaris is belast met de verzorging en opvoeding van gelijktijdig ten hoogste:
a. 4 kinderen in de leeftijd van 0-1 jaar;
b. 5 kinderen in de leeftijd van 1 tot 2 jaar;
c. 6 kinderen in de leeftijd van 2 tot 3 jaar;
d. 8 kinderen in de leeftijd van 3 tot 4 jaar;
e. 9 kinderen in de leeftijd van 4 tot en met 12 jaar.
2. Het aantal functionarissen bij een gemengde groep wordt bepaald aan de hand van het rekenkundig gemiddelde.
3. Op tijden waarop te weinig kinderen aanwezig zijn om meer dan één functionaris in te zetten is in het kindercentrum tenminste één functionaris aanwezig die is belast met de verzorging en opvoeding en één andere volwassene ter ondersteuning van die functionaris.
Ingevolge artikel 1 van de Verordening wordt verstaan onder functionaris: de krachtens een arbeidsovereenkomst werkzame persoon die voldoet aan de in de CAO-Welzijn gestelde opleidingseisen.
Met het bestreden besluit heeft verweerder de intrekking van de vergunning gehandhaafd. Deze intrekking is niet langer gebaseerd op het niet naleven van de voorschriften aangeduid als 'Nadere regels' doch is gebaseerd op overtreding van artikel 13 van de Verordening.
Door verzoekster wordt de juistheid van dit besluit bestreden, zij voert hiertoe het volgende aan:
a. de aard van de bezwaarprocedure verzet zich tegen de door verweerder gekozen handelwijze. Het betreft een primair besluit waarin uitsluitend op basis van gestelde overtredingen van de zogenaamde Nadere Regels intrekkingsbesluiten worden genomen. Deze Nadere Regels blijken onverbindend te zijn. Dit had tot gegrondverklaring van het bezwaarschrift dienen te leiden met een herroeping van het primaire besluit;
b. het bestreden besluit steunt blijkbaar niet langer op de geconstateerde overtredingen zoals vermeld in het primaire besluit van 30 augustus 2001 doch op 'nieuwe' overtredingen gebaseerd op controles van 20 september 2001 en 9 oktober 2001. Deze controlerapporten zijn in de bezwaarschriftenprocedure niet aan de orde gesteld, waardoor verzoekster niet in de gelegenheid is geweest hierop te reageren;
c. ten aanzien van deze controlerapporten merkt verzoekster op dat de door verweerder vastgestelde overtreding gebaseerd is op het tekort aan aanwezige functionarissen ten opzichte van het aantal kinderen. Dit houdt verband met het principiële verschil van inzicht tussen verzoekster en verweerder ten aanzien van wat onder functionaris dient te worden verstaan;
d. verweerder stelt ten onrechte dat de aanwezige leidster mevrouw T.N niet gekwalificeerd zou zijn. Zij is gekwalificeerd op grond van een Deens diploma. De eis van verweerder dat verzoekster zorg dient te dragen voor specifieke diplomawaardering wordt niet in de Verordening noch elders gesteld. Verzoekster is bereid zorg te dragen voor deze specifieke diplomawaardering maar dit kost zeker drie maanden. Dit zou als ongewenste consequentie hebben dat gekwalificeerde buitenlandse werknemers steeds gedurende die termijn niet kunnen worden ingezet.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de in het bestreden besluit gewijzigde motivering gebaseerd is op de inspecties die verweerder op 20 september 2001 en 10 oktober 2001 op het kindercentrum Stationweg 170 heeft verricht en waarbij is vastgesteld dat er te weinig functionarissen waren voor het aanwezige aantal kinderen hetgeen een overtreding van artikel 13 van de Verordening inhoudt.
1.1 Overwegingen ten aanzien van de geconstateerde overtreding bij de inspectie op 20 september 2001
Uit het inspectierapport blijkt dat er op 20 september 2001 20 kinderen aanwezig waren in de leeftijd van 0-4 jaar en 1 functionaris, zijnde W.K. Op deze groep kinderen diende er op grond van artikel 13 van de Verordening, afhankelijk van de leeftijd van de kinderen, in ieder geval 3 functionarissen aanwezig te zijn. Voorts waren aanwezig P.K., S.V., beiden in opleiding voor leidster en T.N.
Verzoekster is van mening dat mevrouw T.N. als functionaris aangemerkt kan worden op grond van haar Deens diploma. Uit de diplomawaardering die op 1 februari 2002 bekend werd, blijkt dat zij beschikt over een bevoegd diploma op grond waarvan zij als functionaris geteld kan worden.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder op goede gronden heeft kunnen besluiten om mevrouw T.N. ten tijde van deze inspectie niet mee te tellen als functionaris aangezien op dat moment niet vaststond dat zij over het vereiste diploma beschikte. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat wanneer er sprake is van een buitenlands diploma dit diploma eerst gewaardeerd dient te zijn alvorens vastgesteld kan worden of er sprake is van een bevoegd diploma. De voorzieningenrechter oordeelt dit beleid niet als onredelijk. Overigens geldt dat, ook indien mevrouw T.N. als bevoegde functionaris zou worden aangemerkt, er nog steeds niet voldoende bevoegde functionarissen aanwezig waren.
Voorts heeft verzoekster aangevoerd dat ten tijde van de inspectie leerlingen in opleiding tot kinderleidster aanwezig waren, de zogenaamde BBL-ers (beroepsbegeleidende leerweg). Volgens verzoekster dient op grond van de CAO Kinderopvang, met name de artikelen 26a tot en met 26d, een BBL-er in het derde leerjaar aangemerkt te worden als functionaris. Verzoekster verwijst hierbij naar het bepaalde in artikel 26b van deze CAO waarin staat dat een BBL-er voor de volle 100% als groepsleidster mag worden aangesteld. In de eerste twee leerjaren kan deze inzet van 0% naar 100% oplopen. Verzoekster is van oordeel dat gelet op deze CAO het uitgangspunt is dat een derdejaars BBL-er als functionaris aangemerkt kan worden en in het geval verweerder een ander beleid wenst dit nadrukkelijk in de Verordening opneemt.
De voorzieningenrechter stelt vast dat op basis van de door beide partijen geleverde overzichtstaten van het personeel dat P.K. een zogenaamde derdejaars BBL-er is en dat niet vastgesteld kan worden in welk leerjaar S.V. zit. Op de staat van verzoekster is het leerjaar niet vermeld en op de staat van verweerder komt zij niet voor.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder op goede gronden heeft vastgesteld dat genoemde BBL-ers niet als functionaris meegeteld kunnen worden. De voorzieningenrechter verwijst hierbij naar een eerdere uitspraak van zowel de fungerend president van deze rechtbank, uitspraak van 12 maart 2001, nummer 01/658, als van de rechtbank, uitspraak van 1 mei 2001, nummer 00/11198. In deze uitspraken is het standpunt van verweerder ten aanzien wie als functionaris kan gelden gemotiveerd in stand gebleven. De voorzieningenrechter sluit zich bij deze motivering aan. Het door verzoekster aangevoerde argument dat ten tijde van eerdergenoemde uitspraken een andere CAO gold treft geen doel, aangezien de CAO zoals deze algemeen verbindend is verklaard tot en met 30 september 2001, gepubliceerd in de Stcrt. 5 september 2001, nr. 171, er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet toe leidt dat de inhoudelijke betekenis van het begrip functionaris in de Verordening is gewijzigd. Nog immer geldt dat krachtens de Verordening slechts als functionaris wordt aangemerkt degene die voldoet aan de betreffende opleidingseisen. Hierbij overweegt de voorzieningenrechter dat de door verzoekster genoemde CAO-bepalingen betrekking hebben op het salaris dat de werkgever aan deze BBL-er dient te betalen. Op grond van artikel 26d, tweede lid, van genoemde CAO, krijgt de werkgever, die op grond van een gemeentelijke kinderopvangverordening een BBL-er uitsluitend bovenformatief mag inzetten, desgevraagd ontheffing van de CAO-bepaling die van toepassing is op de BBL-regeling. Een dergelijke ontheffing heeft tot gevolg dat de werkgever een BBL-leerling uitsluitend bovenformatief mag inzetten.
Deze bepaling leidt er toe dat, gelet op de bepaling van het begrip functionaris in de Verordening, een BBL-er, behoudens ontheffing, uitsluitend bovenformatief ingezet kan worden en dat verzoekster, gelet op de bovenformatieve inzet van de BBL-er, ontheffing kan vragen van de in de CAO genoemde hoogte van het salaris. Bij ontbreken van deze ontheffing is verzoekster gehouden het volgens de CAO bijbehorende salaris te betalen.
Gelet op het bovenstaande heeft verweerder op goede gronden vastgesteld dat tijdens genoemde inspectie er slechts 1 functionaris aanwezig was, hetgeen gelet op het aantal kinderen van 20, een overtreding is van artikel 13 van de Verordening.
1.2 Overwegingen ten aanzien van de geconstateerde overtreding bij de inspectie 10 oktober 2001
Uit het inspectierapport blijkt dat er op 10 oktober 2001 (per abuis staat 9 oktober 2001 vermeld) 25 kinderen aanwezig waren en drie functionarissen, zijnde R.K., W. K. en W. W. Op deze groep kinderen diende op grond van artikel 13 van de Verordening, afhankelijk van de leeftijd van de kinderen, in ieder geval 4 functionarissen aanwezig te zijn. Voorts was wederom T.N aanwezig en daarnaast A.C. en B.B. A.C is een stagiair en B.B is in het bezit van een Columbiaans diploma zonder diplomawaardering.
Gelet op hetgeen de voorzieningenrechter hiervoor onder 1.2 heeft overwogen bij de inspectie van 20 september 2001 kunnen de naast de drie functionarissen overige tijdens deze inspectie aanwezige personeelsleden niet worden aangemerkt als functionaris. Verweerder heeft derhalve op goede gronden geconcludeerd dat verzoekster in overtreding was met artikel 13 van de Verordening.
1.3 Overwegingen ten aanzien van de wijziging van de grondslag in de beslissing op bezwaar
De door verzoekster aangevoerde grief dat de aard van de bezwaarprocedure zich verzet tegen de door verweerder gekozen handelwijze wordt door de voorzieningenrechter niet gedeeld. Hij overweegt hierbij het volgende.
Op grondslag van artikel 7:11 van de Awb vindt, in het geval het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaat. Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit.
Genoemde bepaling staat, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, er niet aan in de weg dat het primaire besluit kan worden gehandhaafd op een andere grond dan die waarop dit besluit steunt. Van belang hierbij is dat verzoekster hierdoor niet in een slechtere positie komt te verkeren dan het geval geweest zou zijn als zij geen bezwaar gemaakt had tegen dit besluit. Verder is van belang dat verzoekster adequaat verweer heeft kunnen voeren.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat aan bovengenoemde waarborgen in onderhavige procedure is voldaan. Met de handhaving van het besluit tot intrekking van de vergunning is verzoekster door haar bezwaar niet in een slechtere positie komen te verkeren. Voorts is verzoekster in de gelegenheid gesteld op verweerders nieuwe gronden te reageren, hetgeen zij bij schrijven van 24 en 27 december 2001 ook heeft gedaan.
Voorts wordt in dit kader overwogen dat reeds sedert geruime tijd problemen bestaan omtrent de nakoming door verzoekster van in het bijzonder juist artikel 13 van de Verordening. Weliswaar is het bij inspecties ook wel voorgekomen dat voldoende functionarissen aanwezig waren, doch aannemelijk is dat artikel 13 van de Verordening met regelmaat wordt overtreden; verzoekster neemt immers het standpunt in, en heeft dat ook in deze procedure gedaan, dat personen, die nog in opleiding zijn, toch als functionaris kunnen gelden, welke opvatting, zoals hiervoor is aangegeven en door de rechtbank in eerdere uitspraken reeds is geoordeeld, onjuist is.
Tevens is hierbij van belang dat het primaire besluit berust op een inspectierapport van juni 2001 waarbij ook melding is gemaakt van de aanwezigheid van een te groot aantal kinderen. Dit rapport heeft bij verweerder geleid tot het voornemen om tot intrekking van de vergunning over te gaan en verzoekster heeft daarop haar zienswijze kunnen geven.
Onder deze omstandigheden moet verzoekster derhalve van meet af aan begrepen hebben dat het primaire besluit berustte op het niet naleven van voorschriften gegeven in en krachtens de Verordening en dat het hernieuwd constateren van een overtreding, ook als dat een overtreding zou zijn van artikel 13 van de Verordening, tot handhaving van dat besluit zou leiden. In een andere opvatting zou het telkens weer overtreden van andere voorschriften nimmer tot adequaat handhavend optreden door de gemeentelijke overheid kunnen leiden. Tegen dezelfde achtergrond kan ook de omstandigheid dat bij inspectie op 6 december 2001, dus nog voordat op het bezwaar is beslist, geen overtreding van artikel 13 van de Verordening is geconstateerd, niet leiden tot de conclusie dat het primaire besluit diende te worden herroepen.
1.4 Oordeel
Alles overwegende, en rekening houdend met de voorgeschiedenis waarbij verzoekster meerdere malen er op is gewezen het kindercentrum in overeenstemming met de Verordening te leiden, waarbij ook reeds eerder een last onder dwangsom is opgelegd en de dwangsom ook is verbeurd, komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat verweerder op goede gronden heeft kunnen besluiten tot handhaving van de intrekking van de vergunning van het kindercentrum Stationsweg 170. Dat de gevolgen hiervan verzoekster zwaar treffen doet hieraan niet af, nu deze gevolgen voorzienbaar waren.
2. Oplegging last onder dwangsom kindercentrum Benoorden-houtseweg 44
Naast eerdergenoemde artikelen 1 en 13 van de Verordening zijn onderstaande wettelijke bepalingen van belang.
Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
Artikel 5:32 van de Awb, bepaalt het volgende:
"1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.
3. Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
4. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
5. In de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd."
Verweerder heeft bij het bestreden besluit het besluit van 30 augustus 2001 herroepen en besloten tot oplegging van een last onder dwangsom teneinde
het aantal aanwezige kinderen in overeenstemming te brengen met het aantal aanwezige functionarissen conform artikel 13, eerste lid, van de Verordening.
Verzoekster kan zich met het bestreden besluit niet verenigen en voert naast eerdergenoemde grief genoemd onder a, aangehaald in paragraaf 1 bij de bespreking over het kindercentrum Stationsweg 170, aan dat ten onrechte mevrouw G. niet is meegeteld als functionaris.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de in het bestreden besluit gewijzigde motivering is gebaseerd op de door verweerder verrichte inspectie van 12 oktober 2001, waarbij is vastgesteld dat er te weinig functionarissen waren voor het aanwezige aantal kinderen hetgeen een overtreding van artikel 13 van de Verordening inhoudt.
2.1 Overwegingen ten aanzien van de overtreding vastgesteld bij de inspectie 12 oktober 2001
Uit het inspectierapport blijkt dat er op 12 oktober 2001 7 kinderen aanwezig waren en slechts 1 functionaris, zijnde mevrouw V.G. Op deze groep kinderen diende op grond van artikel 13 van de Verordening in ieder geval twee functionarissen aanwezig te zijn. Voorts was mevrouw G. aanwezig.
Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat op 12 oktober 2001 om het diploma van mevrouw G. is gevraagd. Dit diploma is op 15 oktober 2001 aan verweerder gefaxt. Hieruit bleek dat het diploma op W-niveau gewaardeerd dient te worden. Op grond hiervan kan mevrouw G. niet aangemerkt worden als functionaris.
Verzoekster is van mening dat mevrouw G. bij deze inspectie als functionaris geteld dient te worden aangezien zij voor deze inspectie niet eerder van verweerder te horen heeft gekregen dat mevrouw G. niet als functionaris kan tellen. Deze visie wordt door de voorzieningenrechter niet gedeeld. Bij verzoekster is bekend dat enkel een groepsleidster met een diploma dat gewaardeerd is op niveau X kan tellen als functionaris. Het behoort tot de verantwoordelijkheid van verzoekster erop toe te zien welke groepsleidsters op de groep kinderen geteld kunnen worden als functionaris om zodoende in overeenstemming met de Verordening te handelen.
Gelet op het bovenstaande heeft verweerder op goede gronden vastgesteld dat verzoekster op 12 oktober 2001 in overtreding was met artikel 13 van de Verordening.
2.2 Overwegingen ten aanzien van de wijziging van de grondslag in de beslissing op bezwaar
Ten aanzien van de door verzoekster eveneens bij dit onderdeel van het besluit aangevoerde grief dat de aard van de bezwaarprocedure zich verzet tegen de door verweerder gekozen handelwijze verwijst de voorzieningenrechter naar hetgeen hij hiervoor onder 1.3 heeft overwogen. Daarnaast stelt de voorzieningenrechter vast dat de bij het bestreden besluit opgelegde last onder dwangsom een minder vergaande handhavingsmaatregel is dan de aanvankelijke intrekking van de vergunning.
2.3 Overwegingen ten aanzien van de opgelegde dwangsom
Verweerder heeft in het bestreden besluit een dwangsom opgelegd van
€ 450,00 voor ieder kind dat teveel aanwezig is per geconstateerde overtreding tot een maximum van € 11.250,00. De dwangsom dient ertoe het aantal aanwezige kinderen in overeenstemming te brengen met het aantal aanwezige functionarissen. Verweerder heeft verzoekster hiertoe tot 1 februari 2002 de tijd gegund.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster, gelet op de aard van de overtreding en de voorgeschiedenis waarbij verzoekster meerdere malen erop is gewezen het kindercentrum in overeenstemming met in het bijzonder artikel 13 van de Verordening te leiden, voldoende tijd is gegund om aan de last te voldoen.
Vervolgens is overwogen dat ingevolge artikel 5:32 vierde lid Awb de dwangsom wordt vastgesteld hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid dan wel per overtreding van de last. Voorts wordt een bedrag vastgesteld waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Deze formulering in artikel 5:32, vierde lid, van de Awb, dient er toe de belanghebbende voldoende rechtszekerheid te bieden over de omvang van de te verbeuren dwangsom. Verweerder heeft gekozen voor een bedrag per overtreding. De hoogte van deze dwangsom is afhankelijk gesteld van het aantal kinderen dat teveel aanwezig is. Hiermee staat de hoogte van de dwangsom met het enkele constateren van een overtreding niet vooraf vast. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter biedt deze formulering voor verzoekster echter voldoende rechtszekerheid, aangezien de hoogte van de dwangsom voldoende concreet bepaalbaar en voorzienbaar is.
De voorzieningenrechter overweegt nog dat er in het algemeen bij een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom slechts aanleiding bestaat in spoedeisende gevallen het besluit bij wege van voorlopige voorziening te schorsen, dan wel een andere voorziening te treffen, indien geoordeeld wordt dat de door middel van de last voorgeschreven gedraging of handeling ten onrechte wordt opgelegd, dan wel indien de bepaling van de te verbeuren dwangsom onevenredig bezwarend is. In casu is noch het een noch het ander aan de orde.
In het onderhavige geval kan immers niet worden gezegd dat het onjuist is om verzoekster op te leggen bij het realiseren van de personeelsbezetting per kindercentrum te handelen overeenkomstig artikel 13 van de Verordening. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat verweerder in redelijkheid tot genoemde dwangsom heeft kunnen komen. De hoogte van de opgelegde dwangsom staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat de dwangsomoplegging een discretionaire bevoegdheid van verweerder betreft die hij met terughoudendheid toetst.
2.4 Oordeel
Alles overwegende, en rekening houdend met de voorgeschiedenis waarbij verzoekster meerdere malen erop is gewezen het kindercentrum in overeenstemming met de Verordening te leiden, komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat verweerder op goede gronden heeft kunnen besluiten tot het opleggen van een last onder dwangsom ten behoeve van het kindercentrum Benoordenhoutseweg 44.
3. Oplegging last onder dwangsom kindercentrum Leuvensestraat 96
Ten aanzien van de toepasselijke wettelijke bepalingen en voorschriften wordt verwezen naar hetgeen onder paragraaf 1 en 2 is opgenomen.
Verweerder heeft bij het bestreden besluit het besluit van 30 augustus 2001 herroepen en besloten tot oplegging van een last onder dwangsom teneinde het aantal aanwezige kinderen in overeenstemming te brengen met het aantal aanwezige functionarissen en ervoor zorg te dragen dat, op tijden waarop te weinig kinderen aanwezig zijn om tenminste één functionaris in te zetten die belast is met de verzorging en opvoeding en één andere volwassene ter ondersteuning van die functionaris.
Verzoekster kan zich met het bestreden besluit niet verenigen en voert naast de eerdergenoemde grief genoemd onder a, aangehaald bij de bespreking in paragraaf 1 over het kindercentrum Stationsweg 170, aan dat tijdens de inspectie slechts vijf kinderen aanwezig waren zodat daar slechts één functionaris aanwezig hoefde te zijn.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de in het bestreden besluit gewijzigde motivering is gebaseerd op de door verweerder verrichte inspectie van 12 oktober 2001.
3.1 Overwegingen ten aanzien van de overtreding vastgesteld bij inspectie van 12 oktober 2001
Uit het inspectierapport blijkt dat er op 12 oktober 2001 5 kinderen aanwezig waren en 1 functionaris, zijnde mevrouw A.R. Voorts zouden 7 oudere kinderen buiten aan het wandelen zijn onder leiding van E.G van wie geen diploma in het archief aanwezig was en waaruit op basis van de per fax op 15 oktober 2001 toegezonden arbeidsovereenkomst vastgesteld is dat haar opleiding op W-niveau gewaardeerd dient te worden. Genoemde bezetting is in strijd met artikel 13 van de Verordening dat in lid 3 bepaald dat ten tijde dat er in het kindercentrum te weinig kinderen zijn om meer dan één functionaris in te zetten is in het kindercentrum tenminste één functionaris aanwezig die is belast met de verzorging en opvoeding en één andere ter ondersteuning van die functionaris.
Ter zitting deelde verzoekster mee dat de waardering van het diploma van E.G gebaseerd is op het feit dat zij derdejaars student is bij de PABO-opleiding doch dat zij tevens in het bezit is van een MBO-diploma tot kinderleidster. Dit diploma is door verzoekster op 8 februari 2002 gefaxt.
De voorzieningenrechter komt niet toe aan bespreking of E.G. als functionaris aangemerkt kan worden aangezien vastgesteld moet worden dat vanwege het gegeven dat mevrouw A.R. zonder ondersteuning van een volwassene als enige aanwezig was in het kindercentrum met een groep van 5 kinderen verweerder op goede gronden heeft vastgesteld dat verzoekster in overtreding was met artikel 13, derde lid, van de Verordening aangezien de ondersteuning door een volwassene ontbrak.
3.2 Overwegingen ten aanzien van de wijziging van de grondslag in de beslissing op bezwaar
Ten aanzien van de door verzoekster eveneens bij dit onderdeel van het besluit aangevoerde grief dat de aard van de bezwaarprocedure zich verzet tegen de door verweerder gekozen handelwijze verwijst de voorzieningenrechter naar hetgeen hij hiervoor onder 1.3 en 2.3 heeft overwogen, waarbij de voorzieningenrechter ook bij dit onderdeel van het besluit vaststelt dat de bij het bestreden besluit opgelegde last onder dwangsom een minder vergaande handhavingsmaatregel is dan de aanvankelijke intrekking van de vergunning.
3.3 Overwegingen ten aanzien van de opgelegde dwangsom
Verweerder heeft in het bestreden besluit een dwangsom opgelegd
van € 3.000,00 per geconstateerde overtreding tot een maximum van
€ 9.000,00. Verweerder heeft verzoekster hiertoe tot 1 februari 2002 de tijd gegund.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster, gelet op de aard van de overtreding en de voorgeschiedenis waarbij verzoekster meerdere malen erop is gewezen het kindercentrum in overeenstemming met de Verordening te leiden, voldoende tijd is gegund om aan de last te voldoen.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder in redelijkheid tot genoemde dwangsom heeft kunnen komen. De hoogte van de opgelegde dwangsom staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat de dwangsomoplegging een discretionaire bevoegdheid van verweerder betreft die hij met terughoudendheid toetst.
3.4. Oordeel
Alles overwegende, en rekening houdend met de voorgeschiedenis waarbij verzoekster meerdere malen erop is gewezen het kindercentrum in overeenstemming met de Verordening te leiden, komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat verweerder op goede gronden heeft kunnen besluiten tot het opleggen van een last onder dwangsom ten behoeve van het kindercentrum Leuvensestraat 96.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Gravenhage,
RECHT DOENDE:
Wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Aldus gegeven door mr. A.A.M. Mollee, als voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2002 , in tegenwoordigheid van de griffier T.A. Willems-Dijkstra.
Voor eensluidend afschrift,
de griffier van de Rechtbank 's-Gravenhage,
Verzonden op: