Uitspraak
myb/D
rolnummer: 00/2710
datum vonnis: 30 januari 2002
RECHTBANK TE 'S-GRAVENHAGE
Sector Civiel Recht - Enkelvoudige Kamer
Vonnis in de zaak met rolnummer 00/2710 van:
de besloten vennootschap
D.O.R.C. DUTCH OPHTHALMIC RESEARCH CENTER (INTERNATIONAL) B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
procureur: mr W. Taekema,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon de
NEDERLANDSE ORGANISATIE VOOR TOEGEPAST-NATUURWETEN-SCHAPPE-LIJK ONDERZOEK TNO, mede h.o.d.n. TNO INDUSTRIE,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
procureur: mr J.L.A. Nicolai.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als `DORC' en `TNO'.
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- het exploit van dagvaarding van 31 augustus 2000;
- de conclusie van eis, met producties (hierna: CvE);
- de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in recon-ventie, met producties (hierna: CvA);
- de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties (hierna: CvR);
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie (hierna: CvD);
- de akte uitlating overgelegde producties tevens houdende overlegging producties in conventie en conclusie van dupliek in reconventie, met producties (hierna: CvDr);
- de beslissing van de rolrechter van deze rechtbank van 14 augustus 2001 tot afwijzing van het door DORC gedane verzoek om pleidooi.
RECHTSOVERWEGINGEN
in conventie en in reconventie
1. Tussen partijen staat het volgende vast.
a. DORC vervaardigt apparatuur voor oogchirurgie. TNO is een onafhankelijke, bij wet ingestelde organisatie, die een brug-functie vervult tussen fundamenteel onderzoek en praktische toepassing.
b. Een van de door DORC ontwikkelde apparaten is de `Harmo-ny'. Dit is een apparaat dat wordt gebruikt bij operaties van zowel het achtersegment als het voorsegment van het oog. De bestaan-de uitvoering was een goede middenmotor, doch om het `high-end marktsegment' te kunnen bereiken diende het apparaat te worden doorontwikkeld. DORC heeft TNO gevraagd om haar daarbij bij te staan. De te ontwik-kelen `high-end'-uitvoering van de `Harmony' is voorzien van de naam: de `Asso-ciate'.
c. Met oog op de doorontwikkeling van de `Harmony' zijn tussen DORC en TNO vanaf 11 februari 1998 een aantal overeenkomsten gesloten.
- Op 11 februari 1998 is een overeenkomst gesloten be-tref-fende fase 1. Deze fase had betrekking op oriëntatie, waardea-nalyse en het ontwikkelen van concept en moest uitmonden in een zichtmodel (mock up). In de schrifte-lijke overeenkomst is vermeld: `ge-schatte levertijd fase 1: mei 1998'. Voor de TNO terzake te verrich-ten werkzaam-heden is een vaste prijs over-eengekomen van ¦ 138.00-0,-. Dit bedrag is door DORC be-taald.
- Op 28 september 1998 is een overeenkomst gesloten betref-fende fase 2. Deze fase had betrekking op onder meer de selec-tie van compo-nenten, de vormgeving en het defi-nitief ontwerp van de cartrid-ge alsook de vervaar-di-ging van modellen van de behui-zing en van de cartridge, dit laatste door middel van rapid prototy-pe technie-ken. In de schrif-telijke overeen-komst is vermeld: `ge-schatte lever-tijd fase 2: eind oktober 1998'. Voor de door TNO terzake te ver-rich-ten werkzaamheden is een vaste prijs over-eengeko-men van ¦ 120.00-0,-. Dit bedrag is door DORC be-taald.
- Op 27 januari 1999 is een overeenkomst gesloten betref-fende fase 3. Aan het eind van deze fase diende een prototype soft-ware en hardware (waar-onder een remote control) voor de `Associate' aan DORC te worden gele-verd, alsook de ontwerpdo-cumenten electronica en softwa-re. In de schriftelijke overeen-komst is vermeld: `de totale door-looptijd voor fase 3 is gesteld op maximaal 28 weken na de go/no go betreffende de "occlusie problematiek"'. Voor de door TNO terzake te ver-rich-ten werk-zaamheden is een vaste prijs over-eengekomen van ¦ 505.00-0,-. DORC heeft hiervan de helft (¦ 252.50-0,-) aan TNO be-taald.
- Eveneens op 27 januari 1999 is een overeenkomst gesloten betreffende de fases 4 en 5. Na de fases 4a en 4b diende TNO aan DORC te leveren een model cartridge en een model beker, een model behuizing, een en ander met teke-ningen. Fase 4c diende te resulteren in een prototype van de behuizing van de complete unit, welke unit in combinatie met de prototy-pe software en electro uit fase 3 een compleet prototype van de `Associa-te' vormt. Fase 5 betreft de begelei-ding door TNO bij, kort gezegd, de productie van de `Associ-a-te'. In de schrifte-lijke overeen-komst is vermeld: `de ge-schatte door-looptijd voor fase 4 engineering bedraagt circa 14 weken na de go/no go be-tref-fende de "occlusie proble-ma-tiek"'. Voor fase 5 is geen termijn vermeld. Voor de door TNO terzake te ver-rich-ten werk-zaamheden is een vaste prijs over-eengekomen van ¦ 285.00-0,-, waarvan het bedrag van ¦ 41.0-00,- voor fase 5. DORC heeft de helft hiervan, derhalve ¦ 142.50-0,-, aan TNO betaald.
d. Op 5 februari 1999 heeft DORC een door haar opgemaakt verslag van een bespreking naar aanleiding van de door TNO gedane offertes voor de fases 3, 4 en 5 aan TNO gestuurd. Daarin is het volgende te lezen.
A. De fases 3, 4 en 5 zullen leiden tot een functioneel proto-type (A), waarbij mogelijk nog enkele "draad-jes" op de PCB's zitten. Dit prototype wordt in eerste instantie gebruikt voor:
(...)
* functionele testen bijv. op varkens/konijnenoog
Tussen partijen is tevens gesproken over een tweede prototype - prototype (B) - dat model zou staan voor de productie. Dit prototype behoorde niet tot de leverings-omvang voor de fases 3, 4 en 5.
e. In april 1999 is besloten tot `no go' betreffende de occlu-sie problematiek
f. Naast de bovengenoemde overeenkomsten zijn in de tweede helft van 1999 tussen DORC en TNO nog twee overeenkomsten gesloten, namelijk:
- een overeen-komst, inhoudende dat TNO tegen een prijs van ¦ 60.000,- aan-stuurelectronica voor een propor-tionele schaar zou ontwikkelen, en
- een overeenkomst, inhoudende dat TNO tegen een prijs van ¦ 26.130,- meerwerk zou verrichten.
DORC heeft de helft van de prijs voor de ontwikkeling van de aanstuurelec-tronica voor de proportio-nele schaar (¦ 30.000,-) betaald. De voor het meerwerk overeengekomen prijs heeft DORC in het geheel niet voldaan.
g. Op 13 juli 1999 is tussen TNO en DORC besproken of afge-sproken dat er naar zou worden gestreefd dat op 18 okto-ber 1999 een volledig werkend prototype beschikbaar zou zijn. Op 23 oktober 1999 zou er namelijk een beurs plaa-ts-vinden waar DORC dit wilde tonen. Met het oog daarop heeft DORC het toen beschik-bare prototype van TNO in bruikleen gekregen. Op 20 oktober 1999 heeft DORC aan TNO het volgende geschreven:
Heden hebben wij nu het beschikbare prototype gezien en hoewel het er visueel goed uitziet, hebben wij moeten vaststellen dat het functioneel allesbehalve aan de eisen voldoet. Wij begrij-pen dat het nog geruime tijd duurt voordat de afgespro-ken functionaliteit zal worden ge-haald.
Wij vinden het prototype zo niet beurswaardig (...).
Uiteindelijk geven wij er de voorkeur aan het nu beschik-bare prototype toch op de beurs te vertonen om in ieder geval iets te laten zien. (...). Tevens behouden wij ons het recht voor schadevergoedingen te vorderen terzake van alle schade die voor ons het gevolg is van uw laattijdigheid in de nakoming van uw verplichtin-gen.
Vervolgens is DORC akkoord gegaan met verschuiving van de oplevering naar 22 december 1999. Ook deze datum is niet gehaald. Bij brief van 22 december 1999 heeft DORC inge-stemd met een verschuiving van de opleverdatum naar 14 januari 2000, zulks wederom onder voorbehoud van het recht om TNO aanspra-kelijk te stellen voor haar tekortkomingen.
h. Op 17 januari 1999 is tussen TNO en DORC een oplever- en acceptatie procedu-re voor de fasen 3, 4 en 5 overeengeko-men. Deze procedure luidt als volgt.
1. Oplevering op 17 januari bij DORC;
- 1 dag intensief doorlopen van alle functionaliteiten door DORC en TNO (agenda nog te bepalen);
- Go-/no-go besluit m.b.t. het vervolg van het accep-tatie-proces. Dit is de start van het acceptatiepro-ces dat twee weken gaat duren en wordt uitgevoerd bij/door DORC.
(...).
2. Na twee weken bespreken TNO en DORC de testresulta-ten van DORC. Hieruit volgen mogelijke aanpassingen d.w.z.
a) nog aan te passen door TNO in het kader van gemaakte afspraken,
b) (eventueel) meerwerk t.a.v. additionele aanpassingen
3. Fasen 3, 4 en 5 worden z.s.m. voltooid en TNO voert af-spraken m.b.t. ad. 2a uit zonder additionele kos-ten. DORC verifieert per item.
Op 17 januari 1999 heeft TNO aan DORC een prototype gele-verd en een aantal documenten aan DORC overhandigd.
i. Bij brief van 1 februari 2000 heeft DORC TNO een termijn van uiterlijk eind februari voorgesteld waarbinnen de klach-ten die DORC over het geleverde prototype had, moesten worden verholpen. Bij brief van 15 februari 2000 heeft DORC aan TNO geschre-ven dat zij omgaande aan haar verplichtingen jegens DORC diende te voldoen door de in die brief genoemde klachten binnen 14 dagen te verbete-ren.
j. In opdracht van DORC heeft PriceWaterhouseCoopers (PWC) een `second opinion' d.d. 20 april 2000 geformuleerd over het `Associate'-project. Het doel hiervan was het vast-stellen van de discrepantie tussen het geleverde van TNO en de daarover gemaakte afspraken tussen DORC en TNO. De `second opinion' bevat een gedetailleerd overzicht van de door PWC geconsta-teerde discrepanties.
k. In een brief aan TNO van 11 mei 2000 heeft de raadsman van DORC aan TNO het volgende geschreven:
Hoewel DORC TNO meermaals in de gelegenheid heeft gesteld alsnog aan haar contractuele verplichtingen te voldoen, is TNO daarmee in gebreke gebleven en verkeert deswege in verzuim.
DORC is thans dan ook bevoegd om over te gaan tot (gedee-lte-lijke) ontbinding van de met TNO gesloten overeen-komst.
Er is ook geen enkel vertrouwen meer in TNO's capaciteiten en intenties om dit project (alsnog) correct af te ronden.
In een ultieme poging om haar schade, die inmiddels reeds aanzienlijk is, te beperken, zal DORC trachten verdere ontwik-keling en afbouw van het prototype tot een accepta-bel resul-taat uit te besteden aan een derde. Cliënte heeft dit inmid-dels ook al kenbaar gemaakt.
DORC benodigt daartoe wel alle noodzakelijke documenten en gege-vens. Het ligt op de weg van TNO om ervoor te zorgen dat die overdracht zo snel en volledig mogelijk kan plaatsvinden.
Op 1 mei j.l. heeft overleg plaatsgevonden tussen DORC en TNO (...). De afspraak is daarbij gemaakt dat alle vol-gens het rapport van PWC te leveren zaken door TNO zo snel mogelijk zullen worden geleverd (...) op 26 mei a.s.
(...).
Voor de schade welke DORC (thans reeds) lijdt als gevolg van de wanprestatie van TNO (...) is TNO reeds eerder aansprake-lijk gesteld. Een nadere opstelling daarvan dient nog plaats te vinden.
l. Op 23 en 26 mei 2000 hebben naleveringen door TNO plaat-sge-von-den van de remote control, (een deel van) de ont-brekende documen-ta-tie en een CD-ROM met de source code van de software. Naar aanlei-ding hiervan heeft PWC een `memo' d.d. 15 juni 2000 aan DORC gestuurd, waarin een overzicht is gegeven van de punten uit haar `second opinion', waarvan de status na de naleve-ringen is veran-derd.
Vorderingen, grondslagen en verweren
2. DORC vordert in conventie:
A. veroordeling van TNO tot betaling aan DORC van een bedrag van ¦ 4.575.986,-, met wettelijke rente, ten titel van schade-vergoeding.
B. een verklaring voor recht dat de tussen DORC en TNO geslo-ten overeenkomsten gedeeltelijk zijn ontbonden althans ontbin-ding van deze overeenkomsten;
C. veroordeling van TNO tot betaling aan DORC van een bedrag van ¦ 583.000,-, met wettelijke rente, uit hoofde van onge-daanmaking;
3. Aan deze vorderingen liggen ten grondslag de stellingen dat TNO niet tijdig heeft gepresteerd, dat TNO op een aantal specifieke punten niet deugdelijk/tij-dig/volle-dig aan haar verplich-tingen uit de met DORC gesloten overeen-komsten heeft voldaan, dat het overeen-gekomen meerwerk en fase 5 niet zijn uitge-voerd, en dat TNO terzake in verzuim is.
4. TNO heeft de vorderingen van DORC bestreden met onder meer de stelling dat zij haar verplichtingen uit de overeenkom-sten correct is nagekomen.
5. In recon-ventie heeft TNO gevorderd dat DORC wordt ver-oor-deeld om haar te betalen het bedrag van ¦ 455.83-0,-, zijnde het deel van de overeengekomen bedragen dat DORC onbetaald heeft gelaten.
6. DORC heeft de vorderingen in reconventie gemotiveerd be-twist, onder meer met de stelling dat de overeenkomsten, waarvan TNO nakoming vordert, zijn ontbonden.
in conventie
7. De rechtbank zal eerst de vorderingen van DORC in conventie beoordelen, en wel op basis van de door haar gestelde tekortkomingen.
`Laattijdigheid' van de prestaties van TNO
8. In algemene zin heeft DORC gesteld dat TNO niet tijdig aan haar verplichtingen heeft voldaan. Daarover wordt het volgende overwogen.
9. De stukken bevatten geen aanwijzingen dat TNO haar ver-plichtingen uit de overeen-komsten met betrekking tot de fasen 1 en 2 niet tijdig zou zijn nagekomen. In die overeenkomsten zijn ook slechts indicatieve, en dus geen fatale, levertermijnen ge-noemd, zodat - nu terzake door DORC geen ingebrekestelling is verstuurd - in ieder geval van verzuim geen sprake kan zijn.
10. Aan de andere kant kan wel worden aangenomen dat de overeenkomsten met betrek-king tot de fasen 3 en 4 fatale termijnen bevatten, namelijk de termijnen van respectieve-lijk 28 en 14 weken na de `no go' voor de occlusie problematiek. De rechtbank wijst in dit verband nog op de brief van TNO aan DORC van 30 augus-tus 1999 waarin zij schrijft: `(w)e hebben een offerte met vaste prijs en levertijd uitge-bracht'. Bedoelde termijnen zijn, zo staat vast, niet gehaald. Behoudens voorzover de opgelopen vertragin-gen zouden zijn veroorzaakt door beletsels aan de zijde van DORC, betekent dit dat TNO in verzuim is geraakt. Echter, DORC is telkens akkoord gegaan met verschui-ving van de opleverda-tum tot uiteindelijk 17 januari 2000, zoals zij uitdruk-kelijk heeft bevestigd in haar ingebrekestelling van 15 februari 2000. Bij CvD onder 3 heeft TNO hier de gevolg-trek-king aan verbonden dat de gebeur-tenissen van vóór 17 januari 2000 niet van belang zijn omdat, zo be-grijpt de rechtbank de strekking van deze stelling, DORC dusdoende afstand heeft gedaan van haar rechten naar aanlei-ding van het verzuim van TNO. Kenne-lijk ten betoge dat hiervan geen sprake is, heeft DORC er op gewezen dat zij bij haar akkoord-verklarin-gen met de verschui-ving van de termijnen haar rechten heeft voor-behouden (zie rov. 1.g). Hier-mee ziet DORC evenwel over het hoofd dat par-tijen met de `oplever- en accep-tatie-procedu-re voor de fasen 3, 4 en 5' op 17 januari 2000 een nadere overeen-komst voor de toe-komst zijn aangegaan en dat DORC daarbij geen voorbe-houd heeft gemaakt voor haar rechten op grond van eerdere tekortkomingen van TNO. Gelet hierop, en gezien de eerdere in-stemming van DORC met ver-schuiving van de termijnen, mocht TNO naar het oordeel van de recht-bank redelijker-wijs aannemen dat de perio-de voor 17 januari 2000 een gesloten boek was, zodat DORC zich niet met vrucht meer kan beroepen op (mogelijk) verzuim van TNO in die periode.
11. De `oplever- en acceptatie-procedu-re voor de fasen 3, 4 en 5' van 17 januari 2000 hield onder meer in dat het eerste prototype op die datum aan DORC moest worden opgele-verd, waarbij onder `oplevering' kennelijk is te verstaan: feitelij-ke levering. Dit is ook gebeurd. Deze nadere overeenkomst bevatte echter geen fatale termijn voor deugde-lijke leve-ring. De fasen 3, 4 en 5 dienden volgens die overeen-komst namelijk slechts `z.s.m.' te worden voltooid. Geconcludeerd moet der-halve worden dat de verplichting van TNO (op grond van de overeenkomsten met betrekking tot de fasen 3 en 4) om het eerste proto-type op te leveren weliswaar op 17 januari 2000 opeisbaar is geworden maar dat TNO pas in verzuim kan zijn komen te verke-ren na het verstrijken van de termijnen die zijn genoemd in de ingebreke-stellingen van 1 en 15 februa-ri 2000, derhalve op 29 februari 2000.
Tekortkomingen op specifieke punten; algemeen
12. Bij haar onderzoek naar de gestelde tekortkomingen op specifieke punten zal de rechtbank uit-gaan van de tekortkomin-gen die zijn genoemd in de `second opinion' van PWC, zoals aangevuld in haar memo. Als peildatum heeft daarbij te gelden 29 februari 2000.
13. De in de rapportages van PWC genoemde tekortkomingen zijn als volgt te rubri-ceren:
a) de remote control, de source code en de benodigde documentatie zijn pas op 23/26 mei 2000 geleverd;
b) het geleverde prototype is ondeugdelijk omdat daarmee geen functionele testen kunnen worden gedaan;
c) de proportionele schaar voldoet niet.
Voorzover in de rapportages van PWC nog andere tekortkomingen zouden zijn beschre-ven gaat de rechtbank daaraan voorbij nu noch in de conclusies van DORC noch in de overgelegde produc-ties duidelijk wordt gemaakt wat de desbetreffende in `tele-gramstijl' gemaakte opmerkingen van PWC precies inhouden.
Ad a) remote control, source code en documentatie
14. TNO was (met name) op grond van de overeenkomst met be-trek-king tot fase 3 tot levering van een remote control en documentatie verplicht. Zoals DORC terecht heeft gesteld, lag in deze overeenkomst tevens besloten dat TNO de source code van de toegepaste software aan DORC ter beschikking zou stel-len. TNO heeft dit een en ander ook niet betwist.
15. Vast staat dat TNO pas op 23/26 mei 2000 aan deze verplichtingen heeft voldaan, terwijl dit uiterlijk op 29 februari 2000 had moeten gebeuren. TNO heeft dus circa 3 maanden te laat geleverd en is op dit punt dan ook in verzuim geraakt.
16. Voorzover in de verwijzing van TNO naar haar naleveringen een beroep op zuivering van haar verzuim moet worden gelezen, wordt dit verweer verworpen op de grond dat DORC TNO reeds op 11 mei 2000 (zie rov. 1.k) - en dus voor deze naleveringen - had laten weten de overeenkomsten te ontbin-den en aanspraak op schadevergoeding te maken.
Ad b) functionele testen
18. Volgens DORC is het haar geleverde prototype ondeugdelijk omdat het vacuum op de opvangbeker niet kan worden gehaald, zodat daarmee geen functionele testen kunnen worden uitge-voerd.
19. Dat was overeengekomen dat met het geleverde proto-type functionele testen moeten kunnen worden uitgevoerd, blijkt uit het op 5 februari 1999 door DORC aan TNO ver-zonden en onder 1.d weergegeven bespre-kingsverslag dat in elk geval op dit punt door TNO wordt onder-schreven (zie CvA onder 11). De rechtbank wijst er nog op dat TNO de beker en de daarbij behorende cartridge op grond van de overeenkomst met betrek-king tot fase 4 aan DORC diende te leveren.
20. Partijen zijn in hun conclusies slechts summierlijk op het hier aan de orde zijnde punt ingegaan. De discussie daar-over is in feite gevoerd in de `second opinion' van PWC, de brief van TNO aan DORC van 11 mei 2000, met name op pagina 2 onder 8 (productie 13 bij CvA), de reactie van TNO op de pro-ducties 20 en 21 van DORC, met name onder punt 1.b (productie 4 bij CvD) en de inventarisatie van DORC, eveneens onder 1.b (productie 35 bij CvDr).
21. Als door TNO gesteld en door DORC erkend staat vast dat de vereiste va-cuumwaar-de tijdens een test ooit is gehaald. Bij functionele testen gaat het er echter niet om of die waarde één keer is gehaald, maar of deze ook bij herhaald gebruik wordt bereikt. TNO heeft zelf aangegeven `dat de beker zou kunnen gaan lekken ingeval van overmatig ge-bruik omdat het bedoeld is als dispo-sable cartridge met een levensduur van maximaal 5x losdraaien van de beker' en dat `de cartridge (...) gefabri-ceerd (is) met rapid prototy-pe-technieken wat vele malen gebruik niet toelaat'. Hieruit blijkt dat de stelling van DORC, dat tijdens functionele testen het vereiste vacuum niet wordt gehaald, juist is. Geconclu-deerd moet derhalve worden dat de beker/cartridge, en dus het geleverde prototype, niet geschikt is voor functionele testen.
22. TNO heeft er nog op gewezen dat in de praktijk een disposa-ble car-tridge niet vele malen wordt gebruikt en dat het geheel wordt vervangen bij een nieuwe patiënt. In samen-hang bezien met het feit dat het vereiste vacuum tijdens een test ooit is gehaald, wil TNO hiermee kennelijk aangeven dat de toege-paste beker, en dus het geleverde prototy-pe, geschikt is voor nor-maal gebruik, waarbij onder normaal gebruik is te verstaan: gebruik bij de patiënt. Overeengekomen was echter tevens dat het prototype geschikt moest zijn voor het bijzondere gebruik voor functionele testen (zie artikel 7:17 lid 2 laatste zinsnede, BW). Aan deze eis voldoet, naar zojuist is overwogen, het prototype niet.
23. Aan de omstandigheid dat DORC wist dat de cartridge was gefabriceerd met rapid prototype technieken - dat stond immers vermeld in de desbetreffende schriftelijke overeenkomst (zie rov. 1.c) - kan TNO geen argument ontlenen nu daarmee niet is gezegd dat DORC wist of behoorde te weten dat deze techniek `vele malen gebruik niet toelaat'. Indien desondanks een onderzoeksplicht van DORC zou moeten worden aangeno-men kan dat TNO niet baten omdat zij als deskundige had moeten weten dat als gevolg van de toegepaste fabricage-techniek herhaaldelijk testen niet mogelijk was en de daaruit voortvloeiende mededelingsplicht boven de (eventuele) onderzoeksplicht van DORC gaat.
24. De slotsom luidt dat TNO op 29 februari 2000 niet conform de overeen-komst met betrekking tot fase 4 had geleverd, zodat er van ver-zuim harerzijds sprake is.
Ad c) proportionele schaar
25. Over de proportionele schaar is in de `second opinion' van PWC het volgende vermeld:
Aansturing onvoldoende. Hakkelende knipbeweging, niet in staat om goed te knippen.
Dienaangaande is in de reeds in rov. 20 genoemde brief van TNO aan DORC van 11 mei 2000, op pagina 2 onder r, door TNO het vol-gende opge-merkt:
De aansturing van de proportionele schaar is opgezet conform het uitgangspunt in de DORC bevestigde offerte. Het gebrekkig functioneren hangt samen met hardware die door DORC is geselec-teerd.
PWC geeft hierop in haar memo de volgende reactie:
Aansturing onvoldoende. Hakkelende knipbeweging, niet in staat om goed te knippen. Zelfs na herstellen mechanische fout door DORC, is TNO niet verder in actie gekomen om de aan-sturing naar behoren te laten functione-ren.
De rechtbank leest in deze passage uit het memo van PWC geen, althans geen duide-lijke betwis-ting van de opmerking van TNO dat het gebrek-kig functioneren van de schaar samenhangt met hard-ware die door DORC is gese-lec-teerd, zodat dit feit als vaststaand dient te worden beschouwd. Dit brengt met zich dat, op grond van de voorhanden gegevens, het disfuncti-oneren van de pro-portione-le schaar niet op conto van TNO is te schrijven, zodat op dit punt geen tekortko-ming, laat staan verzuim, van TNO kan worden aangeno-men.
De meerwerkovereenkomst
26. In de dagvaarding heeft DORC gesteld dat geen levering van meerwerk heeft plaatsgevonden. Deze stelling wordt echter gepasseerd omdat op pagina 10 van de `second opinion' van PWC staat vermeld dat het meerwerk is uitgevoerd.
Fase 5
27. Genoegzaam is duidelijk dat fase 5, die zag op de begelei-ding door TNO bij de productie van de `Associate' en die moest resulteren in een pakket productie-tekeningen, nooit van start is gegaan.
28. Bij de beoordeling van de vraag of dit tot de door DORC gevorderde ontbinding en/of schadevergoe-ding kan leiden dient voorop te staan dat in de overeenkomst met betrekking tot de fasen 4 en 5 noch in de `oplever- en acceptatie-procedu-re voor de fasen 3, 4 en 5' van 17 januari 2000 een termijn voor de aanvang of vol-tooiing van fase 5 is opgeno-men, en dat in de ingebre-kestellingen van 1 en 15 februari 2000 TNO welbe-schouwd slechts is gesommeerd om voor 29 februari 2000 de klachten over haar prestaties uit hoofde van de overeenkomsten met betrekking tot de fasen 3 en 4 te verhelpen. Voor de voltooiing van fase 5 zou de gestelde termijn ook geen redelijke termijn zijn.
29. Bij deze stand van zaken zou, in de omstandigheden van dit geval, een vordering tot ontbinding of schadevergoe-ding op grond van de overeen-komst met betrek-king tot fase 5 alleen kans van slagen kunnen hebben wanneer er sprake was van een mede-deling van TNO waaruit DORC moest aflei-den dat TNO in de nako-ming van haar verbinte-nissen uit deze overeenkomst zou tekort-schieten (zie artikel 6:80 BW en artikel 6:83 sub c BW).
30. Uit de brief van de raadsman van DORC van 11 mei 2000 blijkt dat DORC al voor die datum aan TNO had laten weten dat zij voornemens was de verdere doorontwikkeling en afbouw van het prototype - en dus ook fase 5 - aan een derde uit te besteden. Gesteld noch gebleken is dat TNO vóór 11 mei 2000 aan DORC een mededeling heeft gedaan waaruit DORC moest aflei-den dat TNO niet aan haar verplichtingen ten aanzien van fase 5 zou vol-doen. De hiervoor geconstateerde tekortkomingen van TNO zijn bovendien niet van dien aard dat DORC daaruit moest afleiden dat TNO haar verplichtingen uit de overeenkomst met betrekking tot fase 5 niet zou nakomen. Het initiatief tot de beëindi-ging van deze over-eenkomst lag, zo moet hieruit worden gecon-cludeerd, bij DORC. Dat betekent dat zij haar vorderingen niet met succes kan baseren op het feit dat fase 5 niet is uitgevoerd.
31. Alles wijst er overigens op dat TNO er, zo niet expliciet dan toch stilzwijgend, mee heeft inge-stemd dat de overeen-komst met betrekking tot fase 5 niet zou worden voort-gezet. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat deze over-een-komst met weder-zijds goed-vinden is beëindigd.
Tussen-conclusie
32. Uit het voorgaande volgt dat TNO uitsluitend tekort is geschoten en in verzuim is geraakt ten aanzien van haar verplichtingen uit de overeenkomsten met betrekking tot de fasen 3 en 4, en wel doordat zij:
- niet een aan de overeenkomst beantwoordende beker/car-tridge - en dus een niet aan de overeenkomst beantwoor-dend prototype - heeft geleverd, en
- circa 3 maanden te laat de remote control, de source code en ontbrekende documentatie heeft geleverd.
Of, zoals DORC nog heeft gesteld, TNO haar ook op 26 mei 2000 nog niet alle benodig-de documenta-tie had verschaft, kan in het midden blijven. Duidelijk is immers dat DORC na de nalevering de beschikking had over het overgrote deel van de documen-tatie en in dit licht is het voor de ernst van de tekortkoming van TNO niet erg relevant of de nalevering wel helemaal volledig was.
Vordering A van DORC (schadevergoeding)
33. De schade waarvan DORC vergoeding vordert bestaat uit vergeefs gemaakte interne kosten (loonkosten, verbruikte mate-rialen, uitbestedingen studies en adviseurs, reis- en ver-blijfkosten, algemene kosten en voorbereiding commercialisa-tie) van ¦ 1.109.986,- en een gemiste winstmarge van ¦ 3.466.000,-.
34. Vast staat dat op de tussen partijen gesloten overeenkom-sten de algemene voorwaar-den van TNO van toepassing zijn. Artikel 8.1. van deze voorwaarden luidt als volgt:
TNO is slechts aansprakelijk voor schade die het rechts-treeks gevolg is van een aan TNO verwijtbare tekortkoming in de uitvoering van haar verplichtingen. Indien TNO, uit hoofde van de in de vorige zin bedoelde conctractuele aansprake-lijkheid (...), geldt dat TNO uitsluitend aansprakelijk is voor directe schade van opdrachtgevers tot ten hoogste het bedrag van de prijs die opdrachtgever krach-tens artikel 7.1. verschuldigd is.
In de visie van TNO zijn de door DORC opgevoerde scha-deposten niet te brengen onder de noemer `directe schade', Der-halve stuit, aldus TNO, de schade-vordering van DORC af op voormeld exoneratiebe-ding. DORC is van mening dat de door haar opgevoerde schadepos-ten wel degelijk als `directe schade' kunnen worden gekwalificeerd.
35. Bij de beoordeling van dit geschilpunt dient voorop te staan dat de vraag of een bepaalde schadepost `directe schade' is niet in algemene zin is te beantwoorden, maar dat dit afhangt van de tekortko-ming in kwestie.
36. De rechtbank begrijpt uit het gestelde op de pagina's 19 en 20 van de dagvaarding en uit de laatste pagina van produc-tie 33 bij CvR dat in de visie van DORC de opgelopen vertragingen er toe hebben geleid dat de `Associate' pas zou kunnen worden geïntrodu-ceerd op een moment dat dit niet langer rendabel was - zulks vanwege een stijging van de kostprijzen en het feit dat het aantal plaatsingen in de markt inmiddels door concurreren-de appara-tuur was ingevuld -, dat daarom het project noodgedwongen is gestaakt en dat hierdoor winst is gederfd en de gemaakte interne kosten nutte-loos zijn gewor-den. Hieruit volgt dat de beslissing om het project stop te zetten de directe oorzaak van de gestelde schade is.
37. Afgezien hiervan is niet in te zien dat de staking van het project rechtstreeks zou zijn terug te voeren op het enkele feit dat de remote control, de source code en de ontbreken-de documentatie slechts circa 3 maanden te laat zijn geleverd. Het komt de rechtbank bovendien voor dat in die periode van 3 maanden ook werkzaamheden ter verdere uitvoe-ring van het project hadden kunnen worden verricht die niet van deze leveringen afhankelijk waren. Het is dus zelfs maar de vraag of de hier bedoelde tekortkomingen van TNO tot vertraging van het project hebben geleid.
38. Op pagina 11 van de `second opinion' van PWC is te lezen dat vijf cartridges - die kennelijk voldoende zijn voor het verrichten van de functionele testen - ¦ 6.000,- kosten. In dit licht is evenmin in te zien dat het project noodgedwongen zou zijn stopgezet als rechtstreeks gevolg van het feit dat de geleverde cartridge/be-ker niet geschikt was voor functionele testen. Het kan voor DORC immers niet zo een heel erg groot probleem zijn geweest om het bedrag van ¦ 6.000,- - dat zij later op TNO zou kunnen verhalen - vrij te maken voor de aanschaf van extra cartridges.
39. De door DORC gestelde schadeposten zijn derhalve niet als directe schade aan te merken.
40. DORC heeft nog betoogd dat toepassing van artikel 8.1. van de algemene voorwaar-den van TNO in de gegeven omstandigheden in strijd is met de eisen van de redelijkheid
en billijkheid (bedoeld zal zijn: naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaan-vaard-baar is), maar de feiten die zij daartoe heeft aange-voerd kunnen dit betoog geens-zins dragen, in aan-merking ook genomen dat het hier overeenkomsten tussen twee professio-ne-le partijen betreft.
41. Nu, zoals uit het zojuist overwogene volgt, het beroep van TNO op artikel 8.1. van haar algemene voorwaarden opgaat, is de schadevordering van DORC niet voor toewij-zing vatbaar.
De vordering B en C van DORC (ontbinding en ongedaanmaking)
42. In de brief van de raadsman van DORC van 11 mei 2000 is aangegeven dat DORC geen vertrouwen meer heeft in TNO en dat zij zal trachten het project door een derde te laten voltooien. Verder wordt daarin vermeld dat DORC bevoegd is tot ontbinding. Naar het oordeel van de rechtbank is dit een en ander redelijkerwijs niet anders te verstaan dan als een verklaring dat de overeenkomsten tussen DORC en TNO buitenge-rechtelijk worden ontbonden.
43. Vordering A van DORC strekt tot een verklaring voor recht dat door die verklaring alle over-eenkomsten zijn ontbonden, met dien verstande dat deze ontbinding gedeeltelijk is in die zin dat er even-redige vermin-dering van de pres-taties plaats-vindt, aldus dat de totaalprijs die met TNO was overeen-gekomen (circa ¦ 1.100.000) wordt teruggebracht tot ¦ 100.00-0,-, zijnde de restwaarde van de door TNO gelever-de presta-ties. Die restwaar-de ziet DORC in de waarde van het industrial design van de kast. Met vordering B beoogt DORC terugbetaling - op de voet van artikel 6:271, tweede volzin, BW (ongedaanma-king) - van alle door haar aan TNO betaalde bedragen (in totaal ¦ 683.000,-) minus voormeld bedrag van ¦ 100.000,-. Deze vorde-ring komt derhalve uit op ¦ 583.000,-.
44. Alleen wederkerige overeenkom-sten zijn voor ontbinding vatbaar. Een overeenkomst is wederkerig wanneer, kort gezegd, zij tegenover elkaar staande verbintenissen in het leven roept. Niet kan - bijvoorbeeld - worden gezegd dat de verplichtingen van TNO terzake van fase 5 tegenover de verplichting van DORC stond om de prijs voor de werkzaam-heden uit fase 1 te betalen. Gelet hierop moet worden geoordeeld dat partijen zeven wederkerige overeenkomsten hebben gesloten, namelijk de over-eenkomsten met betrek-king tot de fasen 1, 2, 3, 4 en 5, de overeenkomst met betrekking tot de proportio-nele schaar en de meerwerkovereenkomst. Anders dan DORC lijkt te menen, kan een tekortko-ming in de nakoming van de ene overeenkomst dus niet tevens tot ontbinding van de andere overeenkomst leiden.
45. Het industrial design van de kast maakte deel uit van de verplichtingen van TNO uit de overeenkomst met betrekking tot fase 2. Nu DORC de restwaarde van de prestaties van TNO uitsluitend hierin ziet, moet worden aangenomen dat DORC alleen deze over-eenkomst gedeeltelijk heeft willen ontbinden en dat haar van de overige overeenkomsten volledige ontbinding voor ogen stond.
46. In het voorgaande is geen ver-zuim van TNO vastge-steld ten aanzien van haar verplichtingen uit de over-eenkom-sten met betrekking tot de fasen 1, 2 en 5, de over-een-komst met betrekking tot de propor-tionele schaar en de meer-werkover-eenkomst. Deze over-een-komsten zijn derhalve ten onrechte ontbonden.
47. TNO is wel in verzuim geraakt ten aanzien van haar verplich-tingen uit de overeen-komst met betrekking tot fase 3 tot tijdige levering van de remote control, de source code en de ontbrekende documentatie. De rechtbank begrijpt echter dat de uitdrukkelijke verwijzing van TNO naar haar naleveringen strekt ten betoge dat de door DORC voorge-stane volledige ontbin-ding van deze overeen-komst niet gerechtvaar-digd is. Dit verweer treft doel. Zoals onder 37 tot uitdrukking is gebracht kan niet worden aangenomen dat DORC nadeel van betekenis heeft ondervonden als gevolg van het feit dat zij met een vertraging van 3 maanden de remote control, de source code en de ontbrekende docu-mentatie heeft ontvangen. Aan de andere kant heeft TNO een groot belang bij instand-blijving van de overeenkomst, waarbij zij een tegenpres-tatie van maar liefst ¦ 505.000,- had bedon-gen. Dit klemt te meer nu, zoals TNO heeft aangevoerd, de waarde die de prestatie van TNO werkelijk voor DORC heeft gehad moeilijk is te bepalen, een vordering van TNO tot waardever-goe-ding derhalve op grote problemen zou kunnen stui-ten, en er dus een reële kans bestaat dat TNO bij ont-binding een nadeel zou leiden dat in geen enkele verhouding staat tot de betekenis van haar tekortkomingen. De rechtbank, die in dit verband nog wijst op NJ 1983, 695, komt dan ook tot het oordeel dat de overeen-komst met betrekking tot fase 3 eveneens ten onrechte is ontbonden.
48. TNO is eveneens in verzuim komen te verkeren ten aanzien van haar verplichting uit de overeenkomst met betrekking tot fase 4 om een aan de over-eenkomst beantwoordende beker/cartridge - en dus een aan de overeenkomst beantwoordend prototype - te leveren. TNO heeft, hoewel dat op haar weg zou hebben gelegen, geen concrete stelling betrokken die er zou kunnen duiden dat zij van mening is dat juist deze tekortkoming ontbinding niet rechtvaardigt. Zij heeft weliswaar in algemene zin gesteld dat als `restwaarde' van haar prestaties de investeringswaarde heeft te gelden, maar deze stelling is - gelet op de regel van artikel 6:272 lid 2 BW, dat voor de restwaarde moet worden gekeken naar de waarde die de prestatie voor de ontvanger daarvan werkelijk heeft gehad - zo evident onjuist dat daarin geen serieus beroep op de ongerechtvaardigdheid van algehele ontbin-ding kan worden gelezen. Overigens kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat de hier bedoelde tekortkoming van zo geringe betekenis is dat zij ontbin-ding niet rechtvaardigt. Dat het geleverde prototype geschikt moest zijn voor functionele testen is immers zeker niet als een onbelangrijk aspect van de overeenkomst te beschouwen, ook al heeft, zoals hiervoor is beslist, de tekortkoming van TNO terzake de door DORC gestelde schadeposten niet rechtstreeks veroorzaakt.
49. De ontbindingsverklaring van DORC heeft, zo volgt uit het voorgaande, alleen effect gesorteerd ten aanzien van de over-eenkomst met betrekking tot fase 4. Aldus zal voor recht worden verklaard. Daarnaast is de overeen-komst met betrekking tot fase 5 met wederzijds goedvinden beëin-digd. Dat betekent dat DORC van haar beta-lingsverplich-tingen uit hoofde van deze overeenkom-sten is bevrijd. Deze beta-lings-ver-plichtingen beliepen ¦ 244.000,-.
50. Voor de fasen 4 en 5 heeft DORC aan TNO reeds een bedrag van ¦ 142.500,- betaald. De rechtbank gaat er van uit dat deze betaling is gedaan op de overeenkomst met betrekking tot fase 4. Dat betekent dat DORC een vordering tot ongedaanmaking heeft ter grootte van dit bedrag. Zou een deel van voormelde betaling echter moeten worden toegerekend aan de overeenkomst met betrekking tot fase 5, dan leidt dat niet tot een ander oordeel omdat de vordering tot terugbetaling van dit deel dan toewijsbaar zou zijn op grondslag van, bijvoorbeeld, arti-kel 6:212 BW. Vordering C zal derhalve worden toegewezen tot ¦ 142.500,-.
in reconventie
51. Van de verbintenissen van DORC uit de overeenkomsten, die zijn ontbonden/beëin-digd - dat zijn de overeenkomsten met be-trekking tot de fasen 4 en 5 - kan TNO geen nakoming ver-krij-gen. Het ontbindingsverweer van DORC tegen de tegenvorde-ring van TNO slaagt in zoverre.
52. DORC heeft de vordering van TNO verder be-streden met de stelling dat haar ver-plich-ting om het door haar nog niet betaalde deel van de con-tract-sprijs te voldoen niet opeisbaar is omdat ingevolge de over-een-komsten beta-ling van de tweede 50% daarvan pas dient te geschieden als de opdracht is vol-tooid en het nimmer tot voltooiing van de op-dracht is geko-men. Dit verweer gaat echter niet op. Een op-dracht is immers vol-tooid wanneer de oplevering heeft plaats-gevonden en dit is, behalve ten aanzien van de op-dracht be-treffende fase 5, ge-beurd, onder meer op 17 januari en 23/26 mei 2000. De recht-bank merkt daarbij (nogmaals) op dat van ople-ve-ring is reeds sprake bij feite-lijke levering en niet pas, zoals DORC wellicht meent, bij een deugde-lijke of door haar geaccep-teerde leve-ring.
53. Het vooroverwogene brengt met zich dat DORC aan TNO diende te beta-len:
voor fase 1: ¦ 138.000,-
voor fase 2: ¦ 120.000,-
voor fase 3: ¦ 505.000,-
voor meerwerk: ¦ 26.130,-
voor de schaar: ¦ 60.000,-
totaal: ¦ 849.130,-.
Zij heeft terzake van de hier bedoelde overeenkomsten echter slechts betaald:
voor fase 1: ¦ 138.000,-
voor fase 2: ¦ 120.000,-
voor fase 3: ¦ 252.500,-
voor meerwerk: nihil
voor de schaar: ¦ 30.000,-
totaal: ¦ 540.500,-.
DORC zal het verschil van ¦ 309.63-0,- alsnog aan TNO moeten voldoen. De tegenvorde-ring van TNO is tot dit bedrag toewijsbaar.
54. Nu in dit vonnis op alle vorderingen die DORC uit hoofde van de door haar met TNO gesloten overeenkomsten stelt te hebben, wordt beslist en DORC zich niet op verre-kening heeft beroepen, komt aan het beroep van DORC op opschorting geen betekenis meer toe.
in conventie en in reconventie
55. Partijen zijn zowel in conventie als in reconven-tie ieder deels in het ongelijk gesteld. De proceskosten in beide procedures zullen daarom worden gecompenseerd in dier voege dat ieder de eigen kosten draagt.
BESLISSING
De rechtbank:
in conventie
- VERKLAART VOOR RECHT dat de tussen partijen op 27 januari 1999 gesloten overeen-komst met betrekking tot fase 4 is ont-bonden;
- VEROORDEELT TNO om aan DORC, tegen bewijs van kwijting, te betalen het bedrag van euro 64.663,68 (¦ 142.500,-), met wetteli-jke rente vanaf de dag der dagvaarding;
in reconventie
- VEROORDEELT DORC om aan TNO, tegen bewijs van kwijting, te betalen het bedrag van euro 140.503,97 (¦ 309.630,-), met de bedon-gen rente c.q. wettelijke rente vanaf de data van opeisbaar-heid;
in conventie en in reconventie
- WIJST AF het meer of anders gevorderde;
- COMPENSEERT de proceskosten aldus dat ieder de eigen kosten draagt;
- VERKLAART dit vonnis zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr M.Y. Bonneur en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 januari 2002 in tegenwoordig-heid van de griffier.