Uitspraak
HA/B
rolnummer: 98/3313
datum vonnis: 20 maart 2002
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
sector civiel recht - meervoudige kamer
Vonnis in de zaak met bovenvermeld rolnummer van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon naar Italiaans recht
Istituto per i Servizi Assicurativi del Commercio Estero
(voorheen: Sezione Speciale per l'Assicurazione del Credito All'Esportazione),
gevestigd te Rome (Italië),
eiseres,
procureur: mr. W. Taekema,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
het Land Aruba,
zetelend te Oranjestad (Aruba),
gedaagde,
procureur: mr. B.D. Wubs.
Partijen worden hierna ook wel aangeduid als SACE en Aruba.
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- het vonnis van deze rechtbank in d.d. 26 mei 1999 in het vrijwaringsincident, alsmede de daarin genoemde stukken;
- de conclusie van antwoord met producties;
- de conclusie van repliek met producties;
- de conclusie van dupliek met producties;
- de brief van mr. Wubs aan de rechtbank van 7 december 2001;
- de brief van mr. Henrichs aan de rechtbank van 13 december 2001.
Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 7 september 2001 aan de hand van aan de rechtbank overgelegde pleitnotities doen bepleiten, Aruba door zijn procureur en SACE door mr. E.J. Henrichs, advocaat te Amsterdam. Aan SACE en Aruba is daarbij akte verleend van het overleggen van producties.
Het pleidooi is geschorst om te worden voortgezet op 17 december 2001. De voortzetting van het pleidooi heeft op die datum pro forma plaatsgevonden, nadat uit de brieven van mr. Wubs van 7 december 2001 en van mr. Henrichs van 13 december 2001 was gebleken dat daadwerkelijke voortzetting niet meer nodig was.
RECHTSOVERWEGINGEN
1. De feiten
1.1 De Arubaanse vennootschap Plantation Bay Beach Resort & Casino N.V. (hierna: Plantation Bay) heeft medio jaren '80 het plan opgevat om op Aruba een hotel en casino (hierna ook wel samengevat aangeduid als het hotel) te bouwen en te exploiteren. Daartoe heeft zij op 6 februari 1988 een aannemingsovereenkomst gesloten met een Italiaanse aannemer, CMF Sud SpA (hierna: CMF Sud). Deze overeenkomst hield onder andere in dat CMF Sud het hotel binnen drie jaar aan Plantation Bay zou opleveren. Op 27 september 1988 heeft Plantation Bay bovendien een kredietovereenkomst gesloten met Dresdner Forfaitierungs Aktiengesellschaft (hierna: Dresdner) als lasthebber van een aantal banken (hierna: de Banken). De kredietovereenkomst hield - samengevat - in dat de Banken aan Plantation Bay een bedrag van USD 25.774.550,-- zouden lenen, met welk bedrag de bouw van het hotel zou worden bekostigd. Het geleende bedrag zou in 17 halfjaarlijkse termijnen worden terugbetaald. De eerste termijn zou vervallen op 25 september 1991 (30 maanden na de eerste zogenoemde "drawdown date").
1.2 De Banken hadden als voorwaarde voor de kredietverstrekking gesteld dat het risico dat Plantation Bay niet aan haar betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst zou kunnen voldoen voor 90% zou worden verzekerd door de Sezione Speciale per l'Assicurazione del Credito all'Esportazione (hierna: SACE -oud), de Italiaanse exportkredietverzekeraar.
SACE-oud was op haar beurt pas bereid een kredietverzekering af te sluiten, indien Aruba een garantie zou geven voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van Plantation Bay.
1.3 Op 30 december 1988 heeft Aruba aan Dresdner en de Banken een garantie afgegeven, welke onder andere inhoudt (waarbij onder "the Guarantor" moet worden verstaan: Aruba, onder "the Borrower": Plantation Bay, en onder "the Agent and the Banks": Dresdner en de Banken):
"1.1 Without limitation or restriction upon any of its other obligations under this Guarantee, the Gurantor hereby absolutely, irrevocably and unconditionally guarantees to the Agent and the Banks independently of the validity and effects of the Loan Agreement as primary obligor and not merely as surety, the punctual payment of all amounts, including the principal of USD 25.774.550,--, interest thereon at the rate pursuant to Section 5 of the Loan Agreement and additional amounts, as provided in the Loan Agreement in US Dollars, when and as due in accordance with the terms of the Loan Agreement, whether at the stated maturities, by acceleration or otherwise upon first demand by the Agent and Guarantor to that purpose hereby waives diligence, division, demand, protest or notice of any kind whatsoever and all privileges and defenses which may now or hereafter be available at law to guarantors, and any requirement that the Agent and the Banks exhaust any right or take any action against the Borrower in respect of the Loan Agreement before demanding or being entitled to payment hereunder."
In de garantie is voorts overeengekomen dat op de garantie en de uitvoering daarvan Nederlands recht van toepassing is en dat de daaruit voortvloeiende geschillen zullen worden beslecht door de bevoegde rechterlijke instantie te 's-Gravenhage.
1.4 Vervolgens hebben Dresdner en de Banken op 20 juli 1989 met SACE-oud de kredietverzekeringsovereenkomst afgesloten onder polisnummer P/150987/W, tegen een dekkingspercentage van 90% (hierna: de kredietverzekeringsovereenkomst).
1.5 De bouw van het hotel liep al snel vertraging op, waardoor de verhouding tussen Plantation Bay en de aannemer CMF Sud is verslechterd.
Nadat tussen hen op 1 september 1990 een zogenoemde "reconciliation agreement" was gesloten, liepen de problemen vervolgens weer hoog op.
Bij brief van 12 april 1991 heeft Plantation Bay de overeenkomst met CMF Sud opgezegd.
Pogingen tot herstructurering van de kredietoverenkomst hebben niet tot het beoogde resultaat geleid.
1.6 Plantation Bay heeft niet voldaan aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst. Op betalingsverzoeken van Dresdner en de Banken is geen betaling gevolgd.
Bij verschillende brieven heeft Dresdner Aruba verzocht te voldoen aan zijn verplichtingen uit de garantie en de door Plantation Bay verschuldigde bedragen te betalen. Betaling heeft niet plaatsgevonden.
1.7 Dresdner en de Banken hebben SACE-oud uit hoofde van de kredietverzekeringsovereenkomst aangesproken tot betaling van de niet door Plantation Bay betaalde termijnen. SACE-oud heeft Dresdner en de Banken vervolgens hiervoor binnen de grenzen van de kredietverzekering schadeloos gesteld.
1.8 Bij decreet van 31 maart 1998, zoals gewijzigd bij decreet van 27 mei 1999, van de president van de Republiek Italië is SACE opgericht. Als gevolg hiervan heeft SACE-oud opgehouden te bestaan op 1 juli 1999 en zijn alle rechten en verplichtingen van SACE-oud per die datum overgegaan op SACE.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
2.1 SACE vordert in deze procedure, zakelijk weergegeven, dat de rechtbank:
a. voor recht verklaart dat Aruba uit hoofde van de afgegeven garantie is gehouden aan SACE te betalen de door Plantation Bay uit hoofde van het voormelde aan SACE, Dresdner en de Banken verschuldigde bedragen, te vermeerderen met rente en kosten;
b. Aruba veroordeelt om aan SACE te betalen de somma van USD 29.758.772,87 of de tegenwaarde daarvan in Nederlandse valuta naar de aankoopkoers van de dag van betaling, te vermeerderen met de ingevolge de kredietovereenkomst door Plantation Bay verschuldigde rente, althans de wettelijke rente daarover vanaf 31 juli 1997, althans de dag der dagvaarding, tot die der algehele voldoening;
c. Aruba veroordeelt in de kosten van de procedure.
2.2 SACE stelt daartoe - kort gezegd - dat Plantation Bay niet aan haar betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst heeft voldaan. SACE-oud heeft Dresdner en de Banken ter zake van de niet door Plantation Bay betaalde termijnen binnen de grenzen van de polisvoorwaarden van de kredietverzekering schadeloos gesteld. De nog niet vervallen termijnen zullen door Dresdner en de Banken op gelijke wijze onder de kredietverzekering worden geclaimd. SACE is, dan wel zal worden gesubrogeerd in de rechten van Dresdner en de Banken, ook voor wat betreft de rechten die Dresdner en de Banken ingevolge de door Aruba afgegeven garantie jegens Aruba geldend kunnen maken. Ten aanzien van de termijnen ter zake waarvan SACE Dresdner en de Banken nog niet schadeloos heeft gesteld, treedt SACE (op eigen naam) mede op voor Dresdner en de Banken. SACE vordert dan ook dat Aruba zijn verplichtingen uit de garantie nakomt.
2.3 Aruba voert gemotiveerd verweer.
3. Beoordeling van het geschil
3.1 De rechtbank heeft geen aanknopingspunt gevonden over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en de absolute bevoegdheid van de rechtbank anders te oordelen dan partijen. De rechtbank is dan ook bevoegd van het geschil tussen partijen kennis te nemen.
3.2 Aruba heeft zijn aanvankelijke verweer met betrekking tot de opvolging van SACE-oud door SACE blijkens haar brief van 7 december 2001 laten varen, zodat de rechtbank er van uitgaat dat alle rechten en verplichtingen van SACE-oud na het uitbrengen van de dagvaarding zijn overgegaan op SACE. Mitsdien is SACE in plaats van SACE-oud als formele procespartij aangemerkt.
3.3 Vast staat dat Plantation Bay niet heeft voldaan aan haar (terug-)betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst met Dresdner en de Banken. Duidelijk is voorts dat SACE-oud, thans SACE, Dresdner en de Banken binnen de grenzen van de kredietverzekeringsovereenkomst schadeloos heeft gesteld en dat zij in zoverre is gesubrogeerd in de rechten van Dresdner en de Banken uit hoofde van de garantie van 30 december 1988 jegens Aruba. Voor zover SACE-oud Dresdner en de Banken niet schadeloos heeft gesteld voor de niet-nakoming van de kredietovereenkomst door Plantation Bay treedt SACE in deze procedure (op eigen naam) op voor Dresdner en de Banken.
In geschil is thans of SACE, Dresdner en de Banken uit hoofde van de garantie aanspraak hebben op betaling door Aruba aan hen van hetgeen Plantation Bay op grond van de kredietovereenkomst aan Dresdner en de Banken had moeten (terug-)betalen.
3.4 Nadat SACE het meer uitgebreide inhoudelijke verweer van Aruba gemotiveerd had bestreden, heeft Aruba zich bij conclusie van dupliek, zoals toegelicht ten pleidooie, tot het volgende beperkt.
Volgens Aruba heeft SACE-oud Dresdner en de Banken er in december 1990/januari 1991 ten onrechte toe bewogen de betalingen onder de kredietovereenkomst te staken, met als gevolg een zodanig substantieel financieringstekort dat daardoor het project in de toenmalige opzet niet meer kon worden voortgezet. Aruba heeft in dit verband gewezen op een ongedateerd faxbericht van SACE-oud aan Dresdner waarin - in de Engelstalige versie - onder andere het volgende is vermeld:
"In consideration of persistent difficulties in composition of controversies existing between italian exporter C.M.F. Sud and aruban buyer Plantation Bay Beach Resort, our order is the immediat suspension of disbursements as per art. 7.2 lett. g) of conditions of policy."
Naar Aruba heeft gesteld verzet het bepaalde in artikel 4.2 van de polisvoorwaarden van de kredietverzekeringsovereenkomst zich ertegen dat SACE-oud op grond van problemen tussen de aannemer (CMF Sud) en de opdrachtgever (Plantation Bay) met toepassing van artikel 7.2, onder g, Dresdner (en via haar de Banken) instrueert de betalingen op te schorten. In dit artikel is immers neergelegd dat de dekking van SACE onafhankelijk is van de uitvoering door de aannemer van het bouwcontract.
Aruba is van mening dat SACE-oud door niettemin op grond van problemen ("persistent difficulties") tussen CMF Sud en Plantation Bay Dresdner aldus te instrueren, toerekenbaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen jegens Dresdner en de Banken, welke tekortkoming een onrechtmatige daad oplevert jegens Aruba. Om die reden kan SACE geen aanspraak maken op betalingen door Aruba uit hoofde van de afgegeven garantie.
Aruba heeft daarbij gesteld dat SACE-oud kennelijk heeft getracht CMF Sud een pressiemiddel in handen te geven in de onderhandelingen met Plantation Bay over de voortzetting van de bouw van het hotel. SACE-oud zou hiertoe door CMF Sud (via haar moedermaatschappij, de Italiaanse staatsonderneming IRI) onder druk zijn gezet.
3.5 De rechtbank stelt voorop dat het in deze zaak gaat om de uitoefening van rechten uit de door Aruba aan Dresdner en de Banken gegeven garantie, waarin SACE - in elk geval deels - is gesubrogeerd. Het betoog van Aruba komt er kennelijk op neer dat SACE van deze rechten geen gebruik mag maken, omdat zij zelf (althans: haar rechtsvoorganger) jegens Aruba onrechtmatig heeft gehandeld. Daargelaten of de door Aruba gekozen constructie valide is en of er om te kunnen komen tot de conclusie dat SACE geen gebruik mag maken van de rechten waarin zij is gesubrogeerd, niet moet zijn voldaan aan een zwaarder criterium, overweegt de rechtbank ter zake van het gestelde onrechtmatig handelen van SACE(-oud) het volgende.
3.5.1 In artikel 7.2, onder g, van de polisvoorwaarden van de kredietverzekeringsovereenkomst is het volgende bepaald:
"The managing bank shall suspend disbursement under the loan agreement if SACE so request, having advanced good reasons for so doing"
In artikel 4.2 is bepaald:
"In view of the unconditional undertaking bij the Borrower, in the Loan Agreement, to fulfill its obligations irrespective of any claim arising out of or related to the Supply Contract, SACE's Guarantee shall not be conditional upon performance of the Supply Contract bij the Italian Supplier nor shall it be affected in any way by reason of any claim which the Borrower may consider it legitimate to make against the Italian Supplier."
De rechtbank is met SACE van oordeel dat het bepaalde in artikel 4.2 niet met zich brengt dat problemen tussen Plantation Bay ("the Borrower") en CMF Sud ("the Italian Supplier") geen grond kunnen opleveren om toepassing te geven aan de in artikel 7.2, onder g, ten behoeve van SACE neergelegde bevoegdheid Dresdner te verzoeken de betalingen op te schorten. Eerstgenoemd artikel ziet er immers op dat SACE geen uitkering onder de polis mag weigeren om reden dat CMF Sud haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst niet nakomt en niet op beperking van de bevoegdheid van SACE om de banken te verzoeken de betalingen op te schorten. De in artikel 7.2, onder g, neergelegde bevoegdheid van SACE kan dan ook worden toegepast in situaties waarin duidelijk is dat Plantation Bay niet aan haar verplichting tot tijdige aflossing zal kunnen voldoen. Verdere uitbetalingen onder de kredietovereenkomst zouden alsdan een te groot risico in zich bergen.
3.5.2 De vraag is vervolgens of het voor SACE-oud in december 1990/januari 1991 voldoende duidelijk was dat Plantation Bay niet aan haar verplichting tot tijdige aflossing zou kunnen voldoen.
In elk geval was alstoen duidelijk dat de problemen tussen Plantation Bay en CMF Sud zeer hoog waren opgelopen. Reeds in augustus 1990 had Plantation Bay de aannemingsovereenkomst opgezegd, waarna partijen op 1 september 1990 hebben getracht hun geschillen bij te leggen door middel van een zogenoemde "reconciliation agreement". Op die datum was de in eerste instantie voorziene datum voor ingebruikneming van het hotel - 1 januari 1990 - reeds geruime tijd verstreken. In een brief van de advocaat van Plantation Bay aan CMF Sud van 12 april 1991 is ten aanzien van de datum waarop het hotel zou kunnen worden opgeleverd het volgende vermeld:
"The works are not delivered November 15, 1990, nor December 15, 1990, nor will they be delivered May 15, 1991, the Delayed Completion Date agreed upon under the conditions set forth in the Reconciliation Agreement. You have confirmed not (to be able) to complete by last mentioned date. As appears from an extensive audit done by the architect/engineer and a team of surveyors res stantibus completion can anyhow not be expected in 1991 or even not in the first half of 1992."
Aangezien de eerste aflossing door Plantation Bay als gezegd (uit de opbrengsten van het hotel) zou moeten plaatsvinden op 25 september 1991, moet worden geconcludeerd dat het destijds reeds voldoende duidelijk was dat Plantation Bay niet tijdig aan haar betalingsverplichtingen jegens Dresdner en de Banken zou kunnen voldoen.
Gelet op de problemen die reeds in december 1990/januari 1991 bestonden, kan voorts niet worden staande gehouden dat het uiteindelijk aan het versturen van de opschortingsinstructie door SACE-oud is te wijten dat het hotel in de oorspronkelijke opzet niet kon worden gerealiseerd. Ten tijde van het versturen van deze instructie aan Dresdner was immers reeds duidelijk dat Plantation Bay niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. In de hiervoor aangehaalde brief van 12 april 1992 heeft de advocaat van Plantation Bay in dit verband zelf aangegeven:
"This delay cannot be accounted to the present dispute with regard to the suspension of coverage under the SACE export credit insurance and its consequences. This delay was mainly already caused before."
Daarbij valt niet in te zien dat aanvullende kredietfaciliteiten die Plantation Bay, zoals Aruba bij conclusie van dupliek heeft gesteld, bij andere banken kon krijgen ertoe zouden leiden dat Plantation Bay wel tijdig zou kunnen beginnen met (terug-) betalen aan Dresdner en de Banken.
3.5.3 Wat betreft de stelling van Aruba dat SACE-oud tot het geven van de opschortingsinstructie zou zijn bewogen door toedoen van CMF Sud wordt overwogen dat, wat hier ook van zij, de situatie waarin Plantation Bay zich wat betreft de (on-)mogelijkheid tijdig aan haar aflossingsverplichtingen te voldoen bevond, op zichzelf reeds zodanig was dat het geven van de instructie was gerechtvaardigd. Eventueel door CMF Sud gezette druk zou daar niet aan afdoen. Dat deze beweerdelijke druk nu juist de doorslag zou hebben gegeven tot het geven van de instructie is niet gebleken. Overigens is hetgeen Aruba in dit verband heeft gesteld zo karig gesubstantieerd dat niet duidelijk is wat er zich volgens Aruba heeft afgespeeld tussen CMF Sud en SACE-oud. Voor het geven van een bewijsopdracht ter zake bestaat derhalve ook om die reden geen grond.
3.5.4 Gelet op het vorenstaande heeft SACE-oud in redelijkheid gebruik kunnen maken van de in artikel 7.2 , onder g, van de polisvoorwaarden van de kredietverzekeringsovereenkomst gegeven instructiebevoegdheid. Van onrechtmatig handelen van SACE-oud jegens Aruba kan dan ook niet worden gesproken.
Reeds hierom falen de argumenten van Aruba tegen de uitoefening door SACE van de rechten uit de garantie waarin zij is gesubrogeerd.
3.6 Het gevorderde zal dan ook worden toegewezen zoals hieronder is aangegeven.
Nadat SACE bij conclusie van repliek een op zich inzichtelijke specificatie van de gevorderde hoofdsom met rente tot en met 31 juli 1997 had overgelegd, heeft Aruba de omvang van dit bedrag niet langer betwist, reden waarom de rechtbank ervan uitgaat dat Aruba zijn betwisting in dat opzicht niet langer handhaaft. De door SACE gevorderde contractuele rente vanaf 31 juli 1997 is niet betwist.
3.7 Aruba zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten in het vrijwaringsincident.
BESLISSING
De rechtbank:
I. verklaart voor recht dat Aruba uit hoofde van de afgegeven garantie is gehouden aan SACE te betalen de door Plantation Bay uit hoofde van het voormelde aan SACE, Dresdner en de Banken verschuldigde bedragen, te vermeerderen met rente en kosten;
II. veroordeelt Aruba om aan SACE te betalen de somma van USD 29.758.772,87 of de tegenwaarde daarvan in Euro's naar de aankoopkoers van de dag van betaling, te vermeerderen met de ingevolge de kredietovereenkomst door Plantation Bay verschuldigde rente daarover vanaf 31 juli 1997 tot die der algehele voldoening;
III. veroordeelt Aruba in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen die in het incident, tot op heden aan de zijde van SACE begroot op € 3.202,78 aan verschotten (eventueel te vermeerderen met de verschuldigde omzetbelasting over de explootkosten en het uitroepgeld) en € 13.840,30 aan salaris van de procureur;
IV. verklaart dit vonnis wat betreft de onder II en III vermelde veroordelingen, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Kalbfleisch, mr. J.L.W. Aerts en mr. H.G.T.J. Jansen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 maart 2002, in tegenwoordigheid van de griffier.