Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 18 maart 2002,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 02/248 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BT Ignite Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur mr. R.W. Polak,
advocaat mr. E.P. Jorritsma te 's-Gravenhage,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN Telecom B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaten mr. P.V. Eijsvoogel en mr. M.J. Metsaars, beiden te Amsterdam.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 6 maart 2002 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
Met betrekking tot partijen
- Partijen zijn aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten in Nederland.
- Op 14 juli 1997 is tussen gedaagde (hierna ook: KPN) en Telfort B.V. (thans eiseres, hierna ook: BT) een interconnectie-overeenkomst gesloten. Zij zijn daarbij overeengekomen hun telecommunicatie-infrastructuren te koppelen en gekoppeld te houden en diensten aan elkaar te leveren. Zij zijn elkaar op grond van die overeenkomst vergoedingen verschuldigd volgens de tarieven die voor de afzonderlijke diensten zijn omschreven in bijlage 1. bij de overeenkomst.
- Bij brief van 17 juli 1998 heeft KPN aan BT laten weten dat zij in verband met het besluit van 1 juli 1998 van de OPTA haar tarieven aanpast alsmede dat zij ten aanzien van de tarieven, die zij aan BT moet betalen voor interconnectie en/of carrier selectie, er van uitgaat dat deze vanaf 1 juli 1998 op een gelijk niveau vastgesteld worden als de tarieven van KPN voor deze diensten.
- KPN is tot 1 juli 1999 doorgegaan met het betalen van de in 1997 overeengekomen tarieven. Vanaf 1 juli 1999 tot 15 augustus 2000 heeft KPN voor de afgenomen terminatingdiensten aan BT betaald op basis van het tarief dat zij zelf in rekening mocht brengen voor haar terminating-dienstverlening.
- Bij exploot van 24 juli 2001 is ten verzoeke van BT KPN voor de rechtbank te Rotterdam gedagvaard. BT vordert betaling door KPN van ƒ 53.907.843 uit hoofde van nakoming van de interconnectie-overeenkomst, met wettelijke rente.
In die procedure heeft op 5 februari 2002 pleidooi plaatsgevonden. De datum voor het vonnis is bepaald op 21 maart 2002.
- Bij verzoekschrift van 13 september 2001 heeft BT het college van OPTA verzocht voorwaardelijk de volgende regels vast te stellen die tussen partijen zullen gelden inzake de tarieven van de door BT aan KPN in de periode juli 1999 t/m augustus 2000 geleverde terminating access diensten, uitsluitend voor het geval tussen partijen onherroepelijk vast zal komen te staan dat de terminating access tarieven van BT in deze periode niet langer van kracht waren op grond van de interconnectie-overeenkomst, of, indien OPTA van oordeel is dat het haar niet vrijstaat voorwaarden aan haar oordeel te verbinden, deze regels onvoorwaardelijk vast te stellen:
primair: de tarieven voor door BT in genoemde periode geleverde terminating access diensten zijn gelijk aan de in de interconnectie-overeenkomst tussen partijen voor deze diensten oorspronkelijk vastgestelde tarieven;
subsidiair: OPTA stelt het redelijk niveau van de tarieven van BT voor terminating access vast aan de hand van de door OPTA zelf aangegeven kaders
voor het bepalen van een redelijk tarief voor de dienst terminating access van BT in genoemde periode.
- Bij brief van 22 oktober 2001 heeft OPTA aan BT laten weten dat het college heeft besloten om het verzoekschrift van 13 september 2001 aan te houden in afwachting van de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam in de civielrechtelijke procedure die door BT tegen KPN is aangespannen. Tevens deelt het college daarin het volgende mede:
"Indien de rechtbank in voornoemde zaak van oordeel zou blijken te zijn dat de interconnectie-overeenkomst tussen BT Ignite en KPN gedurende de betwiste periode niet geldig was ten aanzien van de tarieven, acht het college zich bevoegd om zich op grond van artikel 6.3, lid 1, van de Telecommunicatiewet uit te spreken over de tarieven die hebben te gelden voor de betwiste periode. Het college is voornemens deze zaak in dat geval af te doen door middel van een vereenvoudigde procedure, nu het college in het besluit dat hij heeft genomen in de zaak Energis-KPN (....) een duidelijke lijn heeft uitgezet terzake van het voorliggende onderwerp.".
Met betrekking tot Energis (voorheen EnerTel) en KPN:
- Bij besluit van 22 september 1999 heeft het college van OPTA besloten dat de vordering van KPN om als regel te stellen dat reciprociteit het uitgangspunt is bij (de onderhandelingen over) de vaststelling van de tarieven voor de dienst EnerTel terminating access service wordt afgewezen.
- De rechtbank te Rotterdam heeft bij vonnis van 21 december 2000 onder meer de vordering van Energis om voor recht te verklaren, dat de in de bijlage van de interconnectie-overeenkomst overeengekomen tarieven voor de dienst Energis terminating van toepassing zijn, afgewezen.
- Bij besluit van 15 oktober 2001 heeft het college van de OPTA in het geschil tussen Energis en KPN de tarieven voor de terminating-dienstverlening die Energis aan KPN levert, en welke hebben te gelden voor de periode lopend van 1 juli 1999 tot 15 augustus 2000, vastgesteld op het door Energis bepaalde niveau en tevens besloten dat de hoogte van deze tarieven aldus overeenkomt met de hoogte van de tarieven die onderdeel zijn van de interconnectie-overeenkomst tussen Energis en KPN van 19 juni 1997.
- Het tegen dat besluit door KPN ingediende bezwaar is bij besluit van het college van de OPTA van 23 januari 2002 ongegrond verklaard.
- Tegen dat besluit heeft KPN beroep ingesteld. Voorts heeft KPN verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudend schorsing van bedoeld besluit.
- De voorzieningenrechter in de rechtbank te Rotterdam heeft bij beslissing van 19 februari 2002 het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen.
- Op het beroep is nog niet beslist.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
BT vordert - na wijziging van eis -:
a. KPN te bevelen de vordering van BT inzake geleverde interconnectiediensten in de periode juli 1999 - augustus 2000 ad € 6.564.029,62 te voldoen;
b. KPN te bevelen aan BT € 13.492,780,20 te voldoen inzake geleverde interconnectiediensten in de periode vanaf oktober 2001, te vermeerderen met wettelijke rente.
Daartoe voert BT met name het volgende aan.
Zij heeft de interconnectiediensten altijd geleverd overeenkomstig de bepalingen van de overeenkomst van 14 juli 1997; in 1999 heeft KPN zich op het standpunt gesteld dat zij de tarieven van BT niet (langer) volledig hoefde te voldoen en is zij opgehouden de geleverde diensten van BT volledig te vergoeden. KPN, die daartoe niet gerechtigd was, heeft nagelaten te trachten tot een tariefsverlaging te komen langs de daarvoor geëigende regeling. BT heeft zich gedwongen gezien zowel bij de rechtbank te Rotterdam als bij OPTA een procedure aan te spannen. De door KPN gehanteerde reciprociteitsnorm betreffende de hoogte van door BT te berekenen tarieven vindt geen steun in het recht en de tarieven van BT blijven gelden tot OPTA of BT ze op een ander niveau heeft vastgesteld. Het besluit van OPTA in de Energis-zaak is van overeenkomstige toepassing in het onderhavige geschil. Van de juistheid van dat besluit moet worden uitgegaan zolang dat besluit niet is vernietigd of geschorst. BT heeft haar vordering op KPN verrekend met de vordering van KPN op BT ad in totaal € 20.030.944,95. Het restant van de hoofdvordering van BT (vordering onder a.) berekent zij op € 6.564.029,62 inclusief rente. Als reactie op de verrekening is KPN vanaf oktober 2001 opgehouden met het betalen van de facturen van BT. Onder b. vordert BT betaling van die facturen.
BT heeft spoedeisend belang bij het door haar gevorderde. De belangen van BT bij betaling van de geleverde diensten wegen zwaarder dan het belang van KPN om nog langer over dat bedrag te kunnen beschikken, in onzekere afwachting van een uitspraak van een instantie die haar wellicht ooit gelijk geeft.
KPN voert met name als volgt verweer.
BT heeft geen spoedeisend belang bij haar vordering.
De hoogte van de vorderingen van BT staat niet vast en is ook niet aannemelijk. KPN heeft de oorspronkelijke tarieven op geldige wijze opgezegd. Nieuwe tarieven moeten door OPTA worden vastgesteld en die heeft dit in de relatie tussen BT en KPN nog niet gedaan. Het is allerminst zeker dat de uitkomst van een procedure tussen partijen bij OPTA dezelfde zal zijn als van de procedure tussen KPN en Energis. Bovendien is er nog de beroepsprocedure tegen het Energis-besluit.
De hoofdvordering is niet in omvang bepaald, niet opeisbaar en dus ook niet verrekenbaar. Dat betekent dat de KPN-vordering van ca. € 20 miljoen nog altijd bestaat. Ter voldoening van de nevenvordering (vordering onder b.) heeft KPN zich met recht kunnen beroepen op verrekening. Door die verrekening is de nevenvordering volledig voldaan.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van toewijzing van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid op zijn plaats. Zo zal onder meer moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is - hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen - en of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.
3.2. BT is van mening dat zij uit hoofde van geleverde interconnectiediensten in de periode juli 1999 - augustus 2000 op basis van de door haar op grond van de overeenkomst gehanteerde tarieven van KPN te vorderen heeft een bedrag van
€ 24.462.312,65. Op dat bedrag brengt zij in mindering openstaande facturen van KPN aan BT tot een bedrag van in totaal € 20.030.944,95. Het aldus na verrekening volgens haar resterende bedrag vermeerderd met rente vordert BT onder a.. van KPN.
KPN stelt zich daarentegen op het standpunt dat zij de overeenkomst voor zover betreffende de BT-tarieven geldig heeft opgezegd en dat er ten aanzien van genoemde periode nog geen nieuwe tarieven zijn vastgesteld.
3.3. In de bodemprocedure bij de rechtbank te Rotterdam zal de vraag of de overeenkomst ten aanzien van de tarieven al dan niet hun gelding voor genoemde periode hebben behouden, beoordeeld worden. In die procedure wordt reeds op 21 maart 2002 vonnis verwacht.
3.4. Volgens BT is de beslissing van de rechtbank thans niet van belang.
Immers - aldus BT - zelfs indien de rechtbank zou beslissen dat de overeenkomst ten aanzien van de BT-tarieven in genoemde periode niet van kracht is, dan zal de OPTA gelet op haar brief van 22 oktober 2001 en de Energis-KPN zaak, zich uitspreken over de tarieven die hebben te gelden voor de betwiste periode en besluiten dat de hoogte van die tarieven overeenkomt met de hoogte van de tarieven die onderdeel zijn van de interconnectie-overeenkomst tussen BT en KPN.
Volgens KPN is de beslissing van de OPTA niet zo zeker als BT doet voorkomen, temeer daar in de zaak Energis-KPN nog niet op het door KPN ingestelde beroep is beslist.
3.5. Niet uit te sluiten valt dat de rechtbank Rotterdam in de met de dagvaarding van 24 juli 2001 ingeleide procedure de vordering van BT zal afwijzen. Vervolgens zal door OPTA beslist worden op het verzoek van BT van 13 september 2001. De uitkomst van laatstbedoelde bestuursrechtelijke procedure staat geenszins vast, verweven als zij is met de KPN-Energis zaak, waarin nog geen onherroepelijke eindbeslissing gegeven is.
Nu de civiele rechter in een bodemprocedure eerst nadat er een onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter over deze kwestie is gegeven, kan oordelen over de geldvordering van BT, wordt geoordeeld dat op dit moment (de hoogte van) het bestaan van de door BT gepretendeerde vordering over de periode juli 1999 - augustus 2000 niet voldoende aannemelijk is om - gelet op het hiervoor onder 3.1. weergegeven criterium - de vordering onder a. te kunnen toewijzen, zulks nog afgezien van de vraag of BT voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening.
3.6. Wegens sedert oktober 2001 geleverde interconnectiediensten vordert BT onder b. betaling van € 13.492.780,20.
KPN voert tegen toewijzing van die vordering aan, dat zij een tegenvordering heeft van ruim € 20 miljoen en dat door verrekening de vordering onder b. volledig is voldaan.
Nu BT - gelijk hiervoor overwogen is - beoogde haar vordering over de periode juli 1999 - augustus 2000 te verrekenen met een vordering van KPN ad ruim € 20 miljoen, erkent BT het bestaan van de vordering van KPN.
Gelet hierop zal de vordering onder b. worden afgewezen.
3.7. BT zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
Wijst de vordering af.
Veroordeelt BT in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van KPN begroot op € 896,--, waarvan € 193,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 18 maart 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.
jvdl
KG 02/248