Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 9 april 2003,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 03/342 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HBG Civiel B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Gouda,
eiseres,
procureur mr. J.K. de Pree,
tegen:
de Staat der Nederlanden (directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mrs. E.J. Daalder en F.W. Bleichrodt.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als "HBG" en "de Staat" (of: "de NMa").
1. Het verloop van de procedure
HBG heeft de Staat bij exploot van 26 maart 2003 doen dagvaarden om te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van 3 april 2003. De Staat is ter zitting verschenen bij zijn procureurs. De procureur van HBG heeft de vordering, aan de hand van pleitnotities en producties, mondeling toegelicht. De Staat heeft, eveneens aan de hand van pleitnotities en producties, geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. De procureur van HBG heeft bezwaar gemaakt tegen voorlezing van een bepaald onderdeel van de pleitnotities van de procureurs van de Staat, stellende dat in dit onderdeel te gedetailleerd melding wordt gemaakt van de verdenkingen die de NMa koestert jegens HBG en dat deze verdenkingen niet relevant zijn voor de beoordeling van de onderhavige zaak. De procureurs van de Staat zijn aan dit bezwaar in zoverre tegemoetgekomen dat de gewraakte passages niet zijn voorgedragen, doch wel - met instemming van HBG - deel uitmaken van de processtukken. Het vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 april 2003 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. HBG legt zich toe op werkzaamheden in de civiele beton- en wegenbouw.
2.2. De NMa is - onder meer - belast met de uitvoering van de Mededingingswet (Mw) en in het bijzonder met het toezicht op en het onderzoek naar kartelvorming, verboden prijsafspraken en andere verboden vormen van vooroverleg bij aanbestedingen van de overheid en van derden. De NMa ressorteert onder de Minister van Economische Zaken.
2.3. Op 19 en op 20 maart 2003 hebben ambtenaren van de NMa, onaangekondigd, een bezoek gebracht aan de vestiging van HBG in Gouda en daarbij medegedeeld dat zij onderzoek (komen) doen naar "inbreuken op artikel 6 Mededingingswet Pro bestaande in prijs- of marktverdelingsafspraken in de civiele beton- en wegenbouw" en daartoe de nodige onderzoekshandelingen wensen te verrichten. De ambtenaren van de NMa beschikten niet over een rechterlijke machtiging tot het uitvoeren van dit onderzoek.
2.4. HBG heeft in eerste instantie haar medewerking aan het onderzoek geweigerd, doch deze medewerking, nadat de ambtenaren van de NMa te kennen hadden gegeven dat in geval van niet-medewerking bijstand van de sterke arm zou worden ingeroepen, alsnog, en onder protest, verleend.
2.5. Tijdens het bezoek aan de vestiging van HBG in Gouda hebben de ambtenaren van de NMa onderzoek verricht in de werkkamers van vier directieleden en hun secretaresses alsmede in de centrale archiefruimte. De ambtenaren van de NMa hebben in voornoemde ruimten - onder meer - kasten, laden en andere bergplaatsen geopend en kopieën gemaakt van aldaar aangetroffen (schriftelijke) documenten, harde schijven van computers (zogeheten "forensic images"), e-mailboxen van computers en diskettes.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
HBG vordert - zakelijk weergegeven - de Staat te gebieden:
- primair: alle bij gelegenheid van het bedrijfsbezoek ten kantore van HBG gemaakte kopieën van gegevensbestanden en bescheiden in de originele versie aan haar te retourneren en daarvan ook geen verdere kopieën, in welke vorm dan ook, achter te houden en zich te onthouden van ieder gebruik van de informatie die op die bestanden en in die bescheiden is aangetroffen;
- subsidiair: alle elektronische gegevensdragers met HASH-codes die bij gelegenheid van het bedrijfsbezoek zijn gekopieerd in de originele versie aan HBG te retourneren en daarvan ook geen verdere kopieën, in welke vorm dan ook, achter te houden en zich te onthouden van ieder gebruik van de informatie die op die bestanden is aangetroffen.
Daartoe voert HBG het volgende aan.
Tijdens het onderzoek bij HBG beschikten de ambtenaren van de NMa niet over een rechterlijke machtiging. Voorts hebben de ambtenaren het doel, de omvang en het voorwerp van hun onderzoek onvoldoende gespecificeerd en daarmee aan HBG de mogelijkheid ontnomen om te verifiëren (1) of de ambtenaren binnen de wettelijke en verdragsgrenzen opereerden, en (2) of HBG gehouden was tot medewerking. Ook is HBG belemmerd in haar recht op verweer. Het onderzoek van de NMa is voorts ongericht geweest. Meerdere kamers en archiefruimten zijn volledig doorzocht. Voorts zijn "forensic images" gemaakt van complete harde schijven van computers, dat wil zeggen kopieën van het totale bestand van die computers, inclusief gewiste documenten die voor de gebruiker niet meer te achterhalen zijn. Als gevolg hiervan heeft het onderzoek het karakter van een "fishing expedition" (doorzoeking) gekregen. Gevolg van het maken van "forensic images" is ook dat HBG niet kan controleren over welke documenten de NMa thans beschikt en evenmin of zich onder die documenten privé-documenten en/of geprivilegieerde documenten bevinden. De handelwijze van de NMa is in strijd zowel met artikel 8 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) als met de artikelen 5:15 en volgende van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en dus onrechtmatig. HBG heeft de ambtenaren van de NMa voorstellen gedaan die naar haar oordeel meer recht doen aan haar belangen, doch de ambtenaren hebben deze voorstellen, ten onrechte, van de hand gewezen. De gekopieerde bescheiden en bestanden dienen dan ook aan HBG te worden geretourneerd. HBG heeft een spoedeisend belang bij haar vordering, nu het voor haar op dit moment niet controleerbaar is wat er met voornoemde kopieën gebeurt en het voorts niet zeker is wat een bestuursrechter, die later mogelijk over een door de NMa aan HBG opgelegde sanctie moet oordelen, zal beslissen ten aanzien van het (onrechtmatig) verkregen bewijs.
De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. HBG legt aan haar vordering de stelling ten grondslag dat de NMa tijdens het bij HBG verrichte onderzoek onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Daarmee is de bevoegdheid van de burgerlijke rechter - in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding - gegeven. HBG is in haar vordering ook ontvankelijk. Zij richt zich immers niet tegen een handelwijze van de Staat (meer in het bijzonder de NMa) waartegen (op dit moment) een andere, met voldoende waarborgen omklede, rechtsgang openstaat.
4.2. HBG heeft een spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorziening. Zij moet op korte termijn weer de beschikking kunnen krijgen over de thans bij de NMa aanwezige (kopieën van) gegevens en bescheiden, indien de NMa die onrechtmatig zou hebben verkregen. De voorzieningenrechter is dus ook in zoverre bevoegd van de vordering kennis te nemen.
4.3. Het voorgaande neemt niet weg dat de vordering van HBG met terughoudendheid moet worden beoordeeld. De consequenties van toewijzing van de vordering zijn immers ingrijpend en onomkeerbaar in deze zin dat - indien een toewijzend vonnis in dit kort geding later, in hoger beroep of in een eventuele civiele bodemprocedure, wordt vernietigd of terzijde wordt gesteld - het onderzoek van de NMa in de bouwwereld naar kartels, prijsafspraken en andere vormen van vooroverleg bij aanbestedingen in het algemeen en het onderzoek bij HBG in het bijzonder, hoogstwaarschijnlijk onherstelbare schade zal hebben opgelopen. Hier komt bij dat het oordeel ten gronde uiteindelijk aan de bestuursrechter is. Indien de NMa op grond van haar onderzoek tot de conclusie komt dat HBG één of meer bepalingen uit de Mw heeft overtreden en aan HBG een sanctie oplegt, is het de bestuursrechter die zal moeten oordelen over de rechtsgeldigheid van die sanctie en in dat kader over de vraag of de NMa tijdens het onderzoek binnen de kaders van de toepasselijke wettelijke en verdragsbepalingen is gebleven.
4.4. Deze terughoudendheid betekent niet dat toewijzing van de vordering onmogelijk is. Voor honorering daarvan is echter wel vereist dat buiten redelijke twijfel is dat de Staat (meer in het bijzonder de NMa) onrechtmatig heeft gehandeld jegens HBG en (dus) ook dat de bestuursrechter in een eventueel later stadium tot een dergelijk oordeel zal komen.
4.5. HBG heeft allereerst aangevoerd dat de ambtenaren van de NMa zich tijdens het gewraakte onderzoek niet hebben beperkt tot het onderzoeken van plaatsen en zaken, doch dat zij deze ook hebben "doorzocht". Hierbij moet tot uitgangspunt worden genomen dat het de NMa, gelet op de hier toepasselijke bepalingen van de Awb, niet is toegestaan plaatsen en zaken te doorzoeken. Tussen partijen is dit ook niet in geschil.
4.6. Hoewel de grens tussen enerzijds onderzoeken in het kader van toezicht en anderzijds doorzoeken (zoals dat gebeurt in het strafrecht) niet altijd scherp is te trekken, kan in dit geval niet met de hier vereiste hoge mate van aannemelijkheid worden gezegd dat de ambtenaren van de NMa op dit punt buiten de grenzen van de Awb en/of het EVRM zijn getreden. Daartoe is het navolgende redengevend. "Doorzoeken" impliceert een alomvattendheid (volledigheid) en een bepaalde, mogelijk hoge, mate van willekeurigheid. Mede gelet op het door de ambtenaren van de NMa genoemde doel van het onderzoek, mag worden aangenomen dat zij kasten, laden en andere bergplaatsen hebben geopend omdat zij vermoedden dat zich daar documenten bevonden die voor hun onderzoek van belang zouden kunnen zijn. Van een alomvattendheid of willekeurigheid als hiervoor bedoeld kan dus niet worden gesproken. De Staat heeft voorts verklaard, hetgeen door HBG niet is betwist, dat de ambtenaren van de NMa bij de aanvang van hun onderzoek hebben meegedeeld welke werkkamers zij voornemens waren te onderzoeken en op (de bescheiden van) welke werknemers van HBG het onderzoek zich zou gaan richten, zodat ook om die reden niet gezegd kan worden dat de ambtenaren van de NMa totaal "ongericht" te werk zijn gegaan. Bij een en ander is verder van belang dat de wetgever met de opneming van voornoemde artikelen in de Awb voor ogen moet hebben gestaan een in normale gevallen effectief middel voor een toezichthouder te creëren. Uitvoering van de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen en het onderzoeken daarvan op de beperkte en strikte wijze zoals HBG heeft bepleit zou tot gevolg hebben dat de onderzoeken van de NMa ook in normale gevallen, waarin documenten zijn opgeborgen in kasten, laden en andere bergplaatsen op werkkamers, veelal niet of nauwelijks resultaat opleveren.
4.7. Vast staat dat de ambtenaren van de NMa bij de aanvang van hun onderzoek aan HBG hebben medegedeeld dat het onderzoek zich richt op "inbreuken op artikel 6 Mededingingswet Pro bestaande in prijs- of marktverdelingsafspraken in de civiele beton- en wegenbouw". HBG betoogt dat de ambtenaren het doel van hun bezoek nader hadden dienen te specificeren. Naar voorlopig oordeel is het echter niet onmiskenbaar onrechtmatig dat de ambtenaren van de NMa het doel van het onderzoek in dit geval hebben omschreven op de (algemene) wijze zoals hier is gebeurd. Daarbij is zowel de functie van de NMa in aanmerking genomen als het brede karakter van haar onderzoek in de bouwsector; dit onderzoek kan de hele bedrijfsvoering van bedrijven, zoals dat van HBG, omvatten. Aannemelijk is ook de stelling van de Staat dat, indien de ambtenaren van de NMa meer gespecificeerd zouden opgeven welke gegevens en bescheiden zij willen inzien, het risico bestaat dat deze gegevens en bescheiden vooraf worden vernietigd of anderszins worden verwijderd.
4.8. In de bezwaren van HBG tegen de wijze waarop het onderzoek van de NMa is uitgevoerd staat centraal de omstandigheid dat "forensic images" zijn vervaardigd van de harde schijven van computers van de betrokken werknemers van HBG. HBG acht deze werkwijze om meer dan één reden onrechtmatig.
4.9. Vast staat dat "forensic images" niet alleen toegang bieden tot (gegevens)bestanden op een computer die voor de gebruiker van die computer nog toegankelijk zijn, maar ook tot (gegevens)bestanden waartoe deze gebruiker geen toegang (meer) heeft, zoals (reeds lang geleden) verwijderde bestanden, de historie van bestanden (bijvoorbeeld eerdere versies) en de digitale omgeving van bestanden (bijvoorbeeld de status daarvan). Vast staat voorts dat niet kan worden uitgesloten dat zich onder die bestanden ook persoonlijke documenten van de gebruikers in kwestie bevinden alsmede documenten waarop een "legal privilege" rust, bijvoorbeeld doordat ze afkomstig zijn van een advocaat en onder diens beroepsgeheim vallen.
4.10. Voorzover HBG heeft betoogd dat artikel 5:17 Awb Pro, waarin de bevoegdheid van de toezichthouder is neergelegd om inzage te vorderen in zakelijke gegevens en bescheiden en daarvan kopieën te maken, strikt moet worden uitgelegd en het op grond van dit artikel niet is toegestaan om kopieën van complete harde schijven van computers te vervaardigen, kan zij daarin niet worden gevolgd. In dit verband zij verwezen naar de memorie van toelichting bij artikel 5:17 Awb Pro (Kamerstukken II 23 700, nr. 3, p. 144), waarin is vermeld dat de term "gegevens" in dat artikel ook gegevens omvat die langs elektronische weg zijn vastgelegd. Daaronder kunnen in beginsel ook de door de NMa vervaardigde "forensic images" worden begrepen. Dit zijn op de keper beschouwd immers niets anders dan kopieën.
4.11. Hierbij past wel een kanttekening. Door haar bezit van "forensic images" beschikt de NMa thans mede over gegevens die voor HBG niet (zonder meer) toegankelijk zijn. HGB heeft nog wel de beschikking over de harde schijven van de computers in kwestie, met daarop alle informatie die nu in de vorm van de "forensic images" bij de NMa berust, maar in dit kort geding moet ervan worden uitgegaan dat zij niet beschikt over de (technische) mogelijkheid om alle verwijderde gegevens of de totale digitale omgeving van aanwezige of verwijderde bestanden in te zien. Dit levert strijd op met de regel van artikel 5:17 Awb Pro, waarin immers is neergelegd dat de toezichthouder van gegevens en bescheiden kopieën mag maken. Het begrip kopiëren impliceert dat degene wiens gegevens zijn gekopieerd, daarna over exact hetzelfde beschikt als de toezichthouder.
4.12. De Staat heeft gesteld dat de NMa de meegenomen "forensic images" tot op heden nog niet heeft ingezien, gekopieerd of op enige wijze bewerkt. Nu HBG bij monde van haar raadsman heeft verklaard deze stelling niet te kunnen verifiëren maar geen reden te hebben die tegen te spreken, kan dus worden aangenomen dat de informatie op de "forensic images" nog in de onaangeroerde, oorspronkelijke staat verkeert. Dit maakt het mogelijk om recht te doen aan de belangen van HBG ook op een andere wijze dan door teruggave van de bestanden waarop deze informatie is opgeslagen.
4.13. De Staat heeft zich ter zitting bereid verklaard om een kopie van de door haar vervaardigde "forensic images" aan HBG af te geven en de naam te noemen van de leverancier van de software waarmee het - onder meer - mogelijk is om "forensic images" in te zien. Het eerste, de afgifte, is niet nodig voor het hier beschreven doel, nu vaststaat dat de NMa slechts een kopie heeft gemaakt van de harde schijven waarover het hier gaat. De nog bij HBG aanwezige schijven bevatten dus dezelfde informatie als de "forensic images". Het ligt wel op de weg van de Staat (NMa) om HBG de relevante informatie te verschaffen voor het verkrijgen van toegang tot de op de schijven aanwezige gegevens die zij thans niet kan raadplegen. Uit artikel 5:17 Awb Pro vloeit verder - op zijn minst genomen - voort dat de NMa, zodra zij overgaat tot het gericht zoeken in de door haar vervaardigde "forensic images", HBG in de gelegenheid moet stellen dit onderzoek bij te wonen, dan wel, indien HBG van deze gelegenheid geen gebruik wenst te maken, haar op de hoogte moet stellen van de zoektermen die bij het onderzoek worden gebruikt. Met deze oplossing wordt HBG ook de mogelijkheid geboden om te beoordelen of zich op de "forensic images" privé-documenten en documenten waarop een "legal privilege" rust bevinden, en om, zo dit het geval is, de NMa te verzoeken deze documenten aan haar af te geven ook wanneer de NMa daartoe niet al uit eigen beweging zou overgaan.
4.14. Op grond van het voorgaande zal de vordering aldus worden toegewezen dat het de Staat (in het bijzonder de NMa) zal worden verboden de op de "forensic images" aanwezige informatie te gebruiken indien niet is voldaan aan de voorwaarden als onder 4.13 vermeld.
4.15. HBG heeft betoogd dat nu de ambtenaren van de NMa niet beschikten over een rechterlijke machtiging, hun optreden ook reeds om die reden onrechtmatig was. Dit betoog faalt, nu in het voorgaande is geoordeeld dat de ambtenaren bij het onderzoek zijn gebleven binnen de grenzen van hetgeen in artikel 5:15 Awb Pro is bepaald en dat artikel de eis van een rechterlijke machtiging niet stelt. Ook de overige grondslagen van de vordering leiden niet tot een ander oordeel. Aan de uit artikel 8 EVRM Pro voortvloeiende verplichtingen is in voldoende mate voldaan.
4.16. Nu partijen over en weer op enig punt in het ongelijk worden gesteld, bestaat aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
Verbiedt de Staat (in het bijzonder de NMa) om gebruik te maken van de informatie die is vastgelegd op de op 19 en 20 maart 2003 vervaardigde "forensic images", indien niet is voldaan aan de voorwaarden vermeld in onderdeel 4.13 van dit vonnis.
Verklaart dit verbod uitvoerbaar bij voorraad.
Bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 9 april 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.
JB
KG 03/342