Uitspraak
Rechtbank ’s-Gravenhage
nevenvestigingsplaats Haarlem
enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken
U I T S P R A A K
artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
artikel 71 Vreemdelingenwet 2000 (Vw)
reg.nr: AWB 02 / 3775 MVV H
inzake: A, geboren op [...] 1984, van Ghanese nationaliteit en B, geboren op [...] 1986, van Ghanese nationaliteit, eiseressen,
gemachtigde: mr. A.C.M. Nederveen, advocaat te Amsterdam,
tegen: de Minister van Buitenlandse Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. J.M.K. Frijters, werkzaam bij de onder de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie ressorterende Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage.
1. GEGEVENS INZAKE HET GEDING
1.1 Op 14 april 2001 heeft mevrouw C, hierna ook te noemen de hoofdpersoon, ten behoeve van eiseressen een aanvraag ingediend om verlening van een machtiging tot voorlopige verblijf met als doel gezinshereniging bij moeder. Bij besluit van 18 april 2001 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Eiseressen hebben op 26 april 2001 een bezwaarschrift ingediend tegen de afwijzing van de aanvraag. Naar aanleiding daarvan zijn de gemachtigde van eiseressen en de hoofdpersoon op 27 juli 2001 gehoord door een ambtelijke commissie. Op 13 december 2001 is dit bezwaar ongegrond verklaard.
1.2 Op 7 januari 2002 hebben eiseressen tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
1.3 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 20 februari 2003. Daarbij hebben eiseressen en verweerder bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet. Tevens was de hoofdpersoon ter zitting aanwezig.
2. OVERWEGINGEN
2.1 In dit geding dient te worden beoordeeld of de ongegrondverklaring van het door eiseressen gemaakte bezwaar in rechte stand kan houden. Daartoe moet worden bezien of dit besluit de toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan.
2.2 Ingevolge artikel 72 lid 2 Vw wordt een besluit omtrent de afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf voor de toepassing van afdeling 2 “Regulier” van hoofdstuk 7 “Rechtsmiddelen” van de Vreemdelingenwet 2000 gelijkgesteld met een besluit gegeven krachtens die wet.
2.3 De hoofdpersoon is in december 1989 uit Ghana naar Nederland gevlucht. Op 3 mei 1993 is zij in het bezit gesteld van een vergunning tot verblijf bij partner en in 1999 is zij genaturaliseerd tot Nederlandse. Op [...] 1997 heeft de hoofdpersoon in Nederland nog een dochter gekregen. Sinds het vertrek van de hoofdpersoon verbleven eiseressen in Ghana bij hun grootouders van vaderszijde. Naar hun zeggen is hun grootmoeder in 1995 overleden en de grootvader in juni 2001. Op 17 februari 1999 deed de hoofdpersoon de eerste aanvraag om toelating van eiseressen. Deze aanvraag werd buiten behandeling gesteld en de hoofdpersoon heeft daartegen geen rechtsmiddelen aangewend.
2.4 Het bestreden besluit is – samengevat – gebaseerd op de volgende gronden. Eiseressen waren duurzaam opgenomen in het gezin van hun grootouders. Eerst door de eerdere aanvraag in 1999 is gebleken van een objectief verifieerbare intentie van de hoofdpersoon om eiseressen naar Nederland te laten komen. De hoofdpersoon is voorts na haar vertrek niet langer met het gezag over eiseressen belast, nu zij bij de ambtelijke commissie verklaard heeft dat zij geen recht had om de grootouders te instrueren voor wat betreft de verzorging van eiseressen. Uit de door de hoofdpersoon overgelegde geldoverboekingen blijkt dat de hoofdpersoon vanaf 17 januari 1994 bedragen heeft overgeboekt naar Ghana. De hoofdpersoon heeft echter niet aangetoond dat zij vanaf haar vertrek ononderbroken heeft voorzien in de kosten van de opvoeding en verzorging van eiseressen. Gezien het voorgaande kan de feitelijke gezinsband als verbroken worden beschouwd. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat eiseressen met de lichamelijke of geestelijke ondergang worden bedreigd. Na het overlijden van de grootouders zijn eiseressen min of meer zelfstandig in Ghana achtergebleven. De hoofdpersoon zag hierin geen aanleiding om naar Ghana af te reizen. De vader van eiseressen en hun grootmoeder van moeders zijde wonen nog in Ghana zodat voorts niet gezegd kan worden dat eiseressen zich in een zodanig schrijnende situatie bevinden dat verblijf moet worden toegestaan op grond van klemmende redenen van humanitaire aard.
2.5 Eiseressen hebben hiertegen in beroep het volgende aangevoerd. De feitelijke gezinsband bestaat nog wel. Het karakter van de scheiding tussen de hoofdpersoon en eiseressen was tijdelijk. De hoofdpersoon heeft reeds eerder dan in 1999 aangegeven dat zij eiseressen wilde laten overkomen. De hoofdpersoon heeft in mei 1993 bij de Sociale Verzekeringsbank bij het aanvragen van kinderbijslag en in 1995 bij de Vreemdelingendienst bij de verlenging van haar verblijfsvergunning aangegeven dat zij eiseressen uit Ghana wilde laten overkomen. De hoofdpersoon is in 1995 naar Accra afgereisd en heeft aldaar de geboorteakten tevergeefs ter legalisatie aangeboden. Legalisatie bleek meer tijd te kosten dan de zes weken die de hoofdpersoon in Ghana was. In 1999 kon de hoofdpersoon haar zaken in Nederland zo regelen dat ze lang genoeg in Ghana kon blijven om de geboorteakten te laten legaliseren. Verweerder heeft bij het nemen van het bestreden besluit verder onvoldoende betrokken dat een betalingsbewijs uit 1992 en overige gegevens zijn overgelegd en dat de hoofdpersoon zelf pas in 1994 in het bezit was van een vergunning tot verblijf bij partner. Op 29 oktober 2001 heeft de Staatssecretaris van Justitie een brief aan de Tweede Kamer (TK 2001-2002, 26732, nr. 98) gezonden waarin zij een verruiming van het beleid inzake gezinshereniging heeft aangekondigd en waarin zij heeft gesteld dat dit nieuwe beleid ook van toepassing zou zijn op gevallen die zich reeds in de procedure bevonden. Het bestreden besluit is eerst op 13 december 2001 genomen, zodat ten onrechte niet aan het beleid zoals verwoord in bovengenoemde brief is getoetst. In de brief staat voorts dat na het vijfde jaar hereniging in Nederland alleen dan voor de hand lijkt te liggen indien zich in het land van herkomst zeer ingrijpende wijzigingen voordoen in de leefsituatie van het kind waardoor voor het kind geen aanvaardbare toekomst meer is weggelegd in het land van herkomst. Als voorbeeld wordt genoemd het geval waarin de directe verzorger van het kind komt te overlijden, zoals, hetgeen reeds tijdens de hoorzitting is besproken, ook in dit geval aan de orde is. Eiseressen beroepen zich ten slotte op artikel 8 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en het arrest van het Europees Hof in de zaak Sen. Van de hoofdpersoon die een jong kind heeft met de Nederlandse nationaliteit kan niet verlangd worden dat zij alles wat zij heeft opgebouwd tijdens haar jarenlange verblijf in Nederland achterlaat om alsnog het gezinsleven in Ghana te kunnen uitoefenen. Voorts verzoeken eiseressen om toepassing van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind.
2.6 Ter zitting en in het verweerschrift heeft verweerder nog aangevoerd dat de beleidsnotitie van 29 oktober 2001 niet kan worden beschouwd als een beleidswijziging zodat de aanvraag aan het oude beleid dient te worden getoetst.
De rechtbank overweegt als volgt.
2.7 De aanvraag om afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf wordt getoetst aan de voorwaarden die worden gesteld met het oog op de verlening van een verblijfsvergunning in Nederland. (Vreemdelingencirculaire 2000, B1/1.1). De voorwaarden die zijn gesteld met het oog op de verlening van een verblijfsvergunning zijn te vinden in artikel 13 e.v. Vw, het daarop gebaseerde Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) en Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV), alsmede in de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc).
2.8 Voor het verblijfsdoel waarvoor eiseressen toelating wensen, luiden deze voorwaarden, voor zover van belang, als volgt. In het Vb is, voorzover hier van belang, in artikel 3.14, aanhef en onder c, neergelegd dat de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, onder de beperking verband houdende met gezinshereniging of gezinsvorming, wordt verleend aan het minderjarige biologische of juridische kind van de hoofdpersoon, dat naar het oordeel van de Minister feitelijk behoort en reeds in het land van herkomst feitelijk behoorde tot het gezin van die hoofdpersoon en dat onder het rechtmatige gezag van die hoofdpersoon staat.
2.9 In hoofdstuk B2/6.4 van de Vc was, voor zover van belang, ten tijde van het nemen van het bestreden besluit neergelegd dat het kind niet langer feitelijk behoort tot het gezin van de hoofdpersoon, indien de feitelijke gezinsband als verbroken kan worden beschouwd. Dit doet zich in elk geval voor indien sprake is van een of meer van de volgende omstandigheden: - duurzame opneming in een ander gezin en degene bij wie verblijf wordt beoogd, is niet meer belast met het gezag; - duurzame opneming in een ander gezin en degene bij wie verblijf wordt beoogd, voorziet niet meer in de kosten van opvoeding en verzorging.
2.10 Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van duurzame opneming in het gezin van de grootouders. Eiseressen hebben gesteld dat de hoofdpersoon reeds bij haar asielverzoek en in 1993 en 1995 heeft aangegeven dat zij haar kinderen wilde laten overkomen. Eiseressen hebben deze stelling echter niet aannemelijk gemaakt. Niet is gebleken dat de hoofdpersoon eerder dan februari 1999 stappen heeft ondernomen om eiseressen te laten overkomen. Daarnaast is ook de stelling dat de hoofdpersoon reeds in 1995 de geboorteakten ter legalisatie bij de ambassade in Ghana heeft aangeboden niet aannemelijk geworden. Verweerder heeft dan ook terecht vastgesteld dat eerst op 17 februari 1999 is gebleken van de objectieve intentie van de hoofdpersoon om eiseressen te laten overkomen. Het gegeven dat de hoofdpersoon pas in 1993 in het bezit kwam van een vergunning tot verblijf bij partner doet daaraan niet af, aangezien niet is gebleken dat de hoofdpersoon korte tijd na het verkrijgen van de vergunning getracht heeft eiseressen te laten overkomen. Mede gezien het feit dat de grootouders vanaf het vertrek van de hoofdpersoon tot hun respectievelijke overlijden voor eiseressen zorgden en de hoofdpersoon eiseressen van december 1989 tot haar eerste bezoek aan Ghana in 1995 niet heeft gezien, kan niet worden gezegd dat de scheiding tussen de hoofdpersoon en eiseressen tijdelijk was. Verweerder heeft zich dan ook op het standpunt kunnen stellen dat eiseressen duurzaam waren opgenomen in het gezin van de grootouders.
2.11 Verweerder is tevens van mening dat de hoofdpersoon niet meer belast is met het gezag over eiseressen en dat zij niet voorziet in de kosten van opvoeding en verzorging. Tijdens haar bezoek aan Ghana in 1995 verbleef de hoofdpersoon niet op hetzelfde adres als eiseressen, hetgeen er niet op duidt dat de hoofdpersoon destijds het gezag over eiseressen had behouden. De hoofdpersoon heeft niet gesteld dat zij regelmatig telefonisch contact had met eiseressen, zodat ook daaruit niet kan worden opgemaakt dat de hoofdpersoon nog belast was met het gezag. Tijdens het gehoor door de ambtelijke commissie heeft de hoofdpersoon voorts verklaard dat zij het gezag over eiseressen vanaf haar vertrek naar Nederland aan de grootouders heeft overgelaten. Uit de overgelegde geldboekingen blijkt verder weliswaar dat de hoofdpersoon vanaf 1994 verschillende bedragen naar verschillende personen in Ghana heeft overgeboekt, maar niet dat deze bedragen daadwerkelijk zijn aangewend ten behoeve van de opvoeding en verzorging van eiseressen. In 1996 en 1997 is bovendien slechts een beperkt bedrag overgemaakt. Voorts stelt verweerder terecht dat de hoofdpersoon in ieder geval in de periode 1989 tot 1994 niet heeft voorzien in de kosten van opvoeding en verzorging van eiseressen. Een enkel betalingsbewijs uit 1992, waarvan het bestaan overigens niet uit het dossier is gebleken, is onvoldoende om uit te gaan van het tegendeel. Verweerder heeft zich dan ook op het standpunt kunnen stellen dat niet is gebleken dat de hoofdpersoon na haar vertrek nog belast was met het gezag over eiseressen noch dat zij ononderbroken heeft bijgedragen in de kosten van opvoeding en verzorging.
2.12 Eiseressen stellen zich op het standpunt dat verweerder hun aanvraag ten onrechte niet aan de beleidsnotitie inzake gezinshereniging van 29 oktober 2001 heeft getoetst.
2.13 Artikel 3.14, aanhef en onder c, Vb geeft verweerder beoordelingsvrijheid ten aanzien van de vaststelling of het kind van de hoofdpersoon feitelijk behoort tot het gezin van de hoofdpersoon. Met betrekking tot de toepassing van deze wettelijke bepaling heeft verweerder beleidsregels vastgesteld die zijn neergelegd in onderdeel B2/6.4 Vc. Op grond van artikel 4:84 Awb dient verweerder overeenkomstig deze beleidsregels te handelen. Met Tussentijds Bericht Vreemdelingen (hierna: TBV) 2002/4 heeft verweerder deze beleidsregels gewijzigd per 22 maart 2002. Op het moment waarop verweerder het bestreden besluit nam, 13 december 2001, was de beleidswijziging zoals neergelegd in TBV 2002/4 echter nog niet in werking getreden, zodat geen toetsing van het bestreden besluit aan de beleidsregels van TBV 2002/4 kan plaatsvinden.
2.14 Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit golden dus de beleidsregels zoals neergelegd in hoofdstuk B2/6.4 Vc zoals dit luidde voordat dit onderdeel werd gewijzigd door TBV 2002/4. De rechter dient deze beleidsregels terughoudend te toetsen. Beoordeeld dient te worden of verweerder de beleidsregels in redelijkheid als uitgangspunt heeft kunnen nemen bij de vaststelling of eiseressen feitelijk behoren tot het gezin van de hoofdpersoon. Bij deze toetsing is in dit geval met name aan de orde de vraag of na het verschijnen van de beleidsnotitie van 29 oktober 2001 de beleidsregels neergelegd in hoofdstuk B2/6.4 Vc, zoals dit toen luidde, in redelijkheid onverkort als uitgangspunt hebben kunnen gelden.
2.15 In de beleidsnotitie van 29 oktober 2001 is aangegeven dat de voorgenomen herijking van het beleid is ingegeven door “schrijnende uitkomsten van het voordien geldende beleid, jurisprudentiële ontwikkelingen alsmede ontwikkelingen inzake de harmonisatie van het gezinsherenigingsbeleid”. Om die reden is een ruimere en duidelijkere uitleg gegeven aan het criterium feitelijke gezinsband. Deze gewijzigde uitleg van het criterium feitelijke gezinsband resulteert er onder meer in dat indien de scheiding tussen ouder en kind meer dan vijf jaar heeft geduurd geoordeeld kan worden dat de feitelijke gezinsband nog steeds in stand is gebleven, indien zich in het land van herkomst zeer ingrijpende wijzigingen voordoen in de leefsituatie van het kind waardoor voor het kind geen aanvaardbare toekomst meer is weggelegd in het land van herkomst. Daarbij wordt volgens de notitie gedacht aan de situatie dat de directe verzorger van het kind komt te overlijden en er geen andere bloed- of aanverwanten zijn die de verdere verzorging op zich kunnen nemen.
2.16 De beleidsnotitie van 29 oktober 2001 is besproken in de vaste commissie voor Justitie op 4 december 2001. Blijkens het verslag van dit algemeen overleg (TK 2001-2002, 26732, nr. 101) heeft de Tweede Kamer geen voorbehoud van instemming of goedkeuring aan de beleidswijziging verbonden. De staatssecretaris heeft in het overleg medegedeeld dat het begeleidende TBV aan de Kamer zal worden toegestuurd. Op 1 maart 2002 heeft de Staatssecretaris het TBV ter informatie toegezonden aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Op 21 maart 2002 is het TBV gepubliceerd.
2.17 Uit de tekst van het TBV blijkt dat de inhoud van de beleidswijzing die in de beleidsnotitie van 29 oktober 2001 was neergelegd vrijwel ongewijzigd in het TBV is opgenomen. Net als in de beleidsnotitie is in het TBV opgenomen dat ook indien de scheiding tussen ouder en kind meer dan vijf jaar heeft geduurd geoordeeld kan worden dat de feitelijke gezinsband nog steeds in stand is gebleven, indien zich in het land van herkomst zeer ingrijpende wijzigingen voordoen in de leefsituatie van het kind waardoor voor het kind geen aanvaardbare toekomst meer is weggelegd in het land van herkomst, waarbij gedacht kan worden aan de situatie dat de directe verzorger van het kind komt te overlijden en er geen andere bloed- of aanverwanten zijn die de verdere verzorging op zich kunnen nemen.
2.18 De rechtbank is van oordeel dat verweerder, onder de hiervoor geschetste omstandigheden, niet in redelijkheid de beleidsregels, neergelegd in hoofdstuk B2/6.4 Vc, zoals deze luidden ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, onverkort als uitgangspunt heeft kunnen nemen bij de beoordeling van de vraag of eiseressen feitelijk behoren tot het gezin van de hoofdpersoon als bedoeld in artikel 3.14, aanhef en onder c, Vb, zonder daarbij tevens de opvatting te betrekken neergelegd in de beleidsnotitie van de Staatssecretaris van 29 oktober 2001. De rechtbank betrekt hierbij allereerst dat verweerder zijn gewijzigde opvatting over het criterium feitelijke gezinsband ruim voor het nemen van het bestreden besluit bij beleidsnotitie van 29 oktober 2001 openbaar heeft gemaakt. Voorts bestond ten tijde van het nemen van het bestreden besluit voldoende mate van zekerheid dat deze gewijzigde opvatting daadwerkelijk in beleidsregels zou worden neergelegd. Voordat het bestreden besluit was genomen had de Staatssecretaris op 4 december 2001 zijn beleidsvoornemens immers al met de vaste kamercommissie besproken, waarbij deze commissie geen voorwaarden had gesteld aan de invoering van de beleidsregels, en had de Staatssecretaris tijdens dit overleg aangegeven dat het TBV aan de Tweede Kamer zou worden toegestuurd. Achteraf kan worden geconstateerd dat de beleidsopvattingen die de Staatssecretaris in de notitie van 29 oktober 2002 openbaar had gemaakt, vrijwel ongewijzigd met TBV 2002/4 zijn ingevoerd. Verder is van belang dat de gewijzigde opvatting van de Staatssecretaris blijkens de brief van 29 oktober 2001 onder meer is ingegeven door de schrijnende uitkomsten van het tot dan toe geldende beleid. Daarnaast bevat de aangekondigde beleidswijziging een ruimere uitleg, die voor de beoordeling van de vraag of kinderen, zoals eiseressen, feitelijk behoren tot het gezin van de hoofdpersoon van wezenlijk belang zou kunnen zijn. Eiseressen stellen zich immers op het standpunt dat hun grootouders, die voorzagen in hun opvoeding en verzorging, zijn overleden en dat er geen andere familieleden in Ghana zijn deze taken kunnen overnemen.
2.19 Het voorgaande leidt ertoe dat verweerder door het bestreden besluit onverkort te baseren op het beleid dat is neergelegd in hoofdstuk B2/6 Vc zoals dat luidde ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, dit besluit niet deugdelijk heeft gemotiveerd. Het bestreden besluit is dan ook genomen in strijd met artikel 7:12 Awb.
2.20 Eiseressen stellen voorts dat artikel 8 van het EVRM is geschonden en beroepen zich daarbij op de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna te noemen: EHRM) in de zaak Sen (nummer 31465/96, NJB 2002, p. 225, nr. 5). In het bestreden besluit stelt verweerder dat de weigering om eiseressen verblijf toe te staan in Nederland de voortzetting van het familieleven tussen eiseressen en de hoofdpersoon niet belet. De hoofdpersoon en haar jongste dochter bezitten echter de Nederlandse nationaliteit, zodat niet duidelijk is of het gezinsleven in Ghana zal kunnen worden uitgeoefend. Verweerder heeft dit aspect ten onrechte niet bij zijn belangenafweging betrokken. Verweerder zal bij een nieuw te nemen besluit dienen te betrekken of het voor de hoofdpersoon en haar Nederlandse kind mogelijk is in Ghana het familie- en gezinsleven met eiseressen uit te oefenen. Nu verweerder dit in het bestreden besluit heeft nagelaten, is het bestreden besluit ook op dit onderdeel ondeugdelijk gemotiveerd, hetgeen in strijd is met artikel 7:12 Awb.
2.21 Eiseressen hebben verzuimd aan te geven met welke bepalingen uit het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind het bestreden besluit in strijd is. Reeds om die reden dient het verzoek om toetsing van het bestreden besluit aan de bepalingen van dit verdrag te worden afgewezen.
2.22 Het beroep is gegrond.
1.23 In dit geval bestaat aanleiding verweerder in de hoofdzaak met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door eiseressen gemaakte proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde Besluit voor het beroep vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
3. BESLISSING
De rechtbank:
3.1 verklaart het beroep gegrond;
3.2 vernietigt het bestreden besluit;
3.3 draagt verweerder op binnen tien weken na datum van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op het bezwaarschrift van eiseressen van 26 april 2001 te nemen;
3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 644,-- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan eiseressen dient te vergoeden;
3.5 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiseressen betaalde griffierecht ad € 109,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J. van Brussel, lid van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken, en uitgesproken in het openbaar op 24 april 2003, in tegenwoordigheid van mr. M.M. Kruithof als griffier.
Afschrift verzonden op: 1 mei 2003
Coll:
RECHTSMIDDEL
Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, postbus 16113, 2500 BC, ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak.